专利权的客体.doc

第二章 专利权客体第一节 专利客体概述一、概 念专利客体（Patentable Subject Matter），也可翻译为“可专利主题”、专利法的保护对象，在专利法的范畴内，它指可以获得专利法保护的发明创造。发明创造是人们在产业领域内的智力劳动成果，符合法律规定条件的发明创造可获得专利权，但专利法明确排除的对象不能取得专利权（第5条；第25条）。二、立法模式世界各国对发明创造给予专利保护的范围和方式不尽相同。大体有3种情况： 一是多数国家专利权的客体仅指发明。二是对发明、实用新型和外观设计均给予专利保护，但专利法仅保护发明，实用新型和外观设计由专门的立法进行保护。三是以发明、实用新型和外观设计作为专利权的客体由统一的专利法保护。我国属于第三种情况。我国专利法第2条规定，“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”第二节 发 明一、发明的概念和特征 （一）发明的概念1、一般意义上的发明，是指通过智力劳动创造或设计出了前所未有的东西。2、专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 （二）发明的特征1、发明是一种技术方案，而非物质实体。 2、发明是一种具体的技术方案。（1）能够实施，但不要求已经实施；（2）利用自然规律。主要包括三个方面：没有利用自然规律的方案不是发明：财务结算办法、体育比赛规则等。违背自然规律的创造不是发明：永动机等。自然规律本身不是发明：科学发现、能量守恒定律等。 3、发明必须是一种新的技术方案（创造性）。 4、发明必须是一种符合法律要求的技术方案。 二、发明的种类按发明的完成状况分为完成发明和未完成发明；按照发明人国籍划分为本国发明和外国发明；按完成发明的人数划分为独立发明和共同发明；按发明的权利归属划分为职务发明和非职务发明；按发明间的依赖或制约关系划分为基本发明和改良发明；根据表现形式将发明分为方法发明、产品发明、物质发明、首创发明、组合发明、转用发明和选择发明。【注意】1、组合性发明。组合性发明是指把已知的某些技术特征进行新的组合，以达到新的目的的一种技术解决方案。比如将发动机、轮胎、车厢、方向盘组合成一种交通工具，使组合的结果产生了单独特征完全不同的技术效果。原有产品或者方法的重新组合，有时能够产生意想不到的效果。美国的KSR案件中的“非显而易见性”判断标准的改革，被学者称之为为美国专利制度发展史上的分水岭。2、转用发明。是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。例如，将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，这种转用发明不具备创造性。而一项潜艇副翼的发明则属于转用发明。有人还研究了洗衣粉的某个特性，把洗衣粉用在畜牧业上，作为饲料添加来喂猪，可以达到催肥的目的，洗衣粉的这种新用途就是应用性发明。 3、选择性发明。是指从许多公开的技术方案中选出某一技术方案的发明。选择性发明是化学领域中常见的一种发明形式。比如，在标准大气压下，50100C 时，A物质的产量通常是恒定增加的，但根据进一步实验表明，如果设定在7080C时，A物质的产量有明显的大幅度增长。这种发明就是在很宽的温度限制范围内做出的选择性发明。值得注意的是，一些专利申请人想把自己的发明创造的专利保护范围划得很宽，而又没有足够的实施例加以支持，很容易被他人在原发明的基础上做出选择发明。（一）产品发明是指通过智力劳动创造的，能以有形形式表现的各种制成品或产品。这种制成品或产品是自然界从未有过的，是人利用自然规律作用于特定事物的结果。按照发明创造对象的不同，产品发明包括：制造品的发明，如各种设备、机器及生活用品；材料物品的发明，如人造金刚石、人工合成胰岛素、人工牛黄等；物品新用途的发明。产品可以是完整的产品，也可以是一件产品的某部分。如果一件物品完全处于自然状态下，没有经过任何人的加工和创制，仅是有人发现和认识了它，则不属于产品发明而属于发现。各国专利法对产品发明的范围规定不尽相同。我国修正后的专利法扩大了产品发明的保护范围，对食品、饮料和调味品以及药品和用化学方法获得的物质可以授予专利权，但对动物和植物品种以及用原子核变换方法获得的物质仍不给予专利保护。（二）方法发明方法发明是指把一种物品或者物质改变成另一种状态或另一种物品或物质所利用的手段和步骤的发明。方法发明包括一切方法，如制造方法的发明、化学方法发明、生物方法的发明、其他的方法发明，这种方法发明属于纯方法发明，因其实施后果不产生另一种新的物质或产品，例如通讯方法和各种测量方法等。目前各国专利法对方法发明的保护程度不同。我国现行专利法对方法发明的保护延及到依照该方法所获得的产品。【注意】 纯属抽象思维的方法，如各种智力活动的方法、数学的方法等虽然也属于一种方法，但不属于专利法意义上的方法发明。（三）改进发明改进发明是指对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。改进发明不同于产品发明或方法发明，区别在于：改进发明不是新的产品或新方法的创造，而是在已有产品和方法的基础上进行的创造性的改善。它能给已有产品和方法带来新的特性、新的部分质变，但从根本上仍不能突破原有产品和方法的格局。例如，爱迪生发明白炽灯，而美国通用电器公司发明了给白炽灯充惰性气体的方法改进了白炽灯生产的方法，从而使白炽灯的质量得到提高，使用效益大大提高。尽管白炽灯仍然是白炽灯，但它的质量和寿命却都有了明确的改进，这就是改进发明。有很多国家如美国、加拿大、印度等国的专利法都把改进发明作为专利法的保护对象。我国对于改进发明也给予专利保护。 第三节 实用新型一、实用新型的概念和特征（一）概念专利法第2条第3款：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 例如，双头笔芯、轮胎的花纹，既有立体形状，又有防滑功能。如果单纯表现为视觉上的美感，不具有技术上的特性，则不是实用新型专利。（二）特征 1、必须是一种具有形状或者构造的产品；2、必须具有应用性技术特征，即具有实用价值，可以实施，并可以工业方法再现；3、必须具有一定的创新性，它与现有技术方案相比具有创造性。 二、实用新型专利与发明专利的区别（重点）在我国现行的专利法中，实用新型和发明都是专利法保护的对象，它们都是科学技术上的发明创造，从这个意义上讲两者的本质是相同的；但实际上，这两种专利又有许多的不同，主要归纳为以下四点： 1、实用新型的创造性低于发明（第22条第4款） 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步（小发明）。2、实用新型所包含的范围小于发明 发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，既可以是产品发明，又可以是方法发明，还可以是改进发明。实用新型专利权的范围仅限于产品的形状、构成或者其组合所提出的实用的新的技术方案，各种制造方法就不能申请实用新型专利。 3、实用新型专利的保护期短于发明 我国专利法明文规定，对于实用新型专利的保护期为10年，发明专利的保护期规定为20年，自申请日起计算。实用新型比发明的创造过程要简单、容易，发挥效益的时间也短得多。所以，法律对它的保护期的规定相应也短些。 4、实用新型专利的审批过程比发明专利简单 专利局收到实用新型专利的申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，不再进行实质审查，即可公告，并通知申请人，发给实用新型专利证书。而对发明专利，则必须经过实质审查，无论是审查的手续和时间都要比实用新型复杂得多，长得多。此外，实用新型专利和发明专利在提交的申请文件、优先权的享有、审查复审程序、强制实施许可、推广应用、专利权保护的范围等方面都有较大的差别。分 类发明实用新型区别所涉范围产品方法形状、构造确定的产品创新高度极高：前所未有相对较低：“小发明”审查程序严格：须经实质审查相对宽松：只作初步审查保护期限较长：20年相对较短：10年相 同都属技术方案第三节 外观设计一、外观设计的概念和特征（一）含义专利法第2条第4款：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。（二）特点1、必须是对产品的外表所作的设计；2、构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合；3、外观设计是适于工业应用的新设计（批量生产）；4、必须富有美感；【案例】湖北某酒厂设计编钟造型的酒瓶，申请外观设计专利（美术作品；商标）。二、外观设计专利与实用新型专利的区别1、外观设计专利保护的是产品外表的设计，不涉及产品本身的技术性能；而实用新型专利保护的范围既涉及产品的外形和外部结构，也涉及产品的内部构造。2、外观设计的目的是利用美学原理达到美感效果，而不重视技术效果；但实用新型作为一种技术方案，旨在实现一定的技术效果。3、外观设计把产品作为载体仅对其外表进行独特设计；而实用新型的创造性方案与产品本身溶为一体，体现于产品本身。4、实用新型产品必须以固定的立体形态存在；而外观设计产品既可以是立体的，也可以是平面的。实用新型外观设计性质区别技术方案设计方案目的追求技术效果追求审美效果所涉对象涉及产品内部构造涉及产品图案、色彩相同均只针对有确定形状的产品，且均涉及产品外在形状审查程序审查程序相对宽松，均不作实质审查保护期限均为10年第四节 不授予专利权的发明创造各国的专利法均规定了专利保护的范围，对专利权的客体加以限制。其限制的范围因各国情况不同而有区别。我国专利法根据本国具体情况和国际公约及国际专利保护制度发展趋势，对违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造，不属于专利法所称的发明创造以及暂不授予专利权的发明创造作了明确规定。一、违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造1、专利法第5条第1款：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。例如吸毒工具、伪钞技术、探测雷达减速装置、万能钥匙等。2、专利法第5条第2款：对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。（生物剽窃，基因窃取）【案例】 1、北京烤鸭。很多国人只知道“北京烤鸭”好吃，却不知道“北京烤鸭”的真正原料并非北京鸭，而是以中国“北京鸭”配种繁育出来的英国“樱桃谷”鸭。这正是由于中国本土物种遗传资料的流失，真正的“北京鸭”已几乎绝迹。中国在100多年前向西方输出北京鸭的物种时没有获利，现在引进英国的“樱桃谷”鸭种，反而须用外汇购买2、孟豆山对野生大豆申请专利。绿色和平今日揭发孟山都公司（Monsanto）试图以垄断性的专利权，控制源自中国的野生和栽培大豆，威胁地球生物多样性。 1993年生物多样性公约（Convention on Biological Diversity，简称CBD）规定了三项原则：国家主权原则、知情同意原则和惠益分享原则。印度于2011年4月25日通过传统知识数据库（TKDL）提交了其在先技术证明。TKDL确实给印度带来了福音。超过22.6万弥足珍贵的医疗配方被挖掘、转录、记载并数字化为具有开创性的TKDL来保护他们免受生物盗版的危害。（非专利防御性公开数据库）2012年全国专利事业发展战略推进计划强调：开展非专利防御性公开工作。对我国现有技术被侵害的情况进行调研、评估。健全防御性非专利文献信息披露制度，研究建设我国非专利文献防御公开数据库（新兴研究热点）。二、专利法第25条的六种情形（一）科学发现发现与发明关系密切，它们之间的界线存在模糊地带，这种界线也不断被突破。例如，许多发明建立在发现的基础之上，当发现了某种化学物质的特殊物质之后，利用这种性质用途的发明则会应运而生。（二）智力活动的规则和方法例如，运算的方法、教学方法、会计报表、劳动生产率统计方法、商业经营的方法、游戏规则、单纯的计算机程序等均不属专利法保护的对象。【案例】 亚马逊“一次点击专利”。2010 年3 月12 日，美国专利商标局经过 4 年的复审，确认了亚马逊公司备受争议的“一种籍由通讯网络下定单的方法和系统”专利具有新颖性。欧洲、加拿大等对美国的新动向给予极大关注，其立法和实践也相应做了调整。（三）疾病的诊断和治疗方法例如，诊脉法、针灸、麻醉、推拿、刮痧等方法，对有生命的人体或动物的外科手术方法等，均不属专利法意义上的发明创造，不受专利法保护。虽然疾病的诊断和治疗方法不能取得专利权，但对诊断和治疗疾病所使用的物质和设备及脱离了有生命的人体或动物的组织或流体进行处理或检测的方法等可以获得专利保护。（四）动物和植物品种目前，世界上只有美国、法国、德国等国家，授予植物新品种专利权；美国、罗马尼亚、匈牙利等国家授予动物新品种专利权。但绝大多数国家目前仍暂不授予动物、植物品种专利权，主张采用专利以外的方式对其进行保护。我国1997年7月20日由国务院颁布了中华人民共和国植物新品种保护条例，对植物新品种的发明人的权益予以保护。【注意】对动物和植物品种不授予专利权，但对动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权，参见专利法第25条。【典型案例】除了米老鼠以外，全世界可能很难找出另一只像哈佛鼠这么有名的老鼠了。哈佛鼠其实是一种经过基因改造的肿瘤鼠，在1980年代由哈佛大学研究团队所研发出来，主要用在动物实验。哈佛大学研发出肿瘤鼠后，随即将此发明在主要国家提出专利申请。关于哈佛鼠的专利争议主要集中于：如果给予动物专利，那么未来只要技术上可能，似乎也有可能申请“人”的专利，这严重违反了人类社会赖以规范的道德准绳。（五）用原子核变换方法获得的物质无论原子核裂变或聚变，均会产生巨大的能量，其可以被用于军事目的。因此，出于对国家安全和公众利益及本国核工业保护方面的考虑，除美国、日本等少数国家外，大多数国家均不授予这种发明专利权。（六）主要起标识作品的设计对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。1、该设计属于平面印刷品；2、该设计是图案、色彩或两者的结合；3、该设计主要起标识作用，例如会徽、商标。审查指南第81页：“主要起标识作用是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等。”