评“两高三部”“两个规定”所体现的程序价值.doc

个人收集整理 勿做商业用途评“两高三部”“两个规定所体现的程序价值 为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于近日联合发布了关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（下称办理死刑案件证据规定）和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（下称非法证据排除规定)。党的十一届三中全会以后，我国走上了“依法治国之路，严禁刑讯逼供写入了我国刑事诉讼法典，但是受口供主义的影响，刑讯逼供这一顽症仍时有发生，造成的错案时有显现，轰动全国的杜培武案、佘祥林案以及最近的赵作海案等等，都造成极坏的影响，司法公信力急剧下滑.其原因复杂，从刑事诉讼法学上来说,笔者认为是由于理念上重实体、轻程序造成的,在立法上只讲严禁刑讯，不讲程序制裁，即使真正搞了刑讯，所取得的证据的法律效力如何？立法并没有明确规定。这一次的“两个规定”，在我国的刑事诉讼历史上，完成了一个从“严禁刑讯逼供”的说教，到“非法证据排除规则的确定的历史进程，反映了我国民主法治的进程，尤其在刑事诉讼法制方面，实现了对违法诉讼行为实行程序制裁的最终目标。“两个规定”的全部内容，字字句句凸现了程序的价值只有程序公正,才能保证案件质量,才能达到实体正义之目的，正确地回答了实体正义与程序公正的辩证统一关系。一、“两个规定”确立了程序公正的原则“两个规定”之一的非法证据排除规定，它不仅明文确立了“非法证据排除”规则,而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定，充分地彰显了诉讼程序的法律价值和功能，体现了程序公正。办理死刑案件证据规定第二条规定的证据裁判原则，第三条规定的程序法定原则，第四条规定的证据质证原则都是对我国刑事诉讼法原有规定的深化与突破，进一步凸现了程序公正。1.关于证据裁判原则办理死刑案件证据规定第二条规定“认定案件事实,必须以证据为根据。”这是我国刑事诉讼立法第一次明确证据裁判原则，它是对现行刑事诉讼法第六条所规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的深化与突破。因为“以事实为根据，以法律为准绳是一个理念性的要求，其法制的标准尚不明确，什么叫“事实”,什么是“案件事实”,由于人们认识的差异，往往会产生不同的结果.证据裁判原则不仅在理论上坚持了马列主义的认识论关于唯物主义的观点,而且在实务工作中也澄清了许多错误的认识和做法，把证据作为认定案件事实的根据和标准，它对规范法官的自由裁量权，驱散人们对案件事实的不同理解和认定方法,具有重要的功能和作用。证据是刑事诉讼的核心和基础，我们必须坚持证据裁判原则。坚持证据裁判原则必须做到三点，一是必须做到案件的事实和情节必须要有相应的证据予以证明，即定罪的事实要有定罪的证据证明,量刑的事实要有量刑的证据证明,一切都需要证据说话,没有证据不得认定案件事实；二是必须做到存疑的证据不能采信,确保判决认定的事实证据确实充分。三是坚持证据裁判原则，必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。非法证据排除规定系统全面地规定了非法证据排除的范围和程序，充分体现和贯彻了证据裁判原则.2.关于程序法定原则我国刑事诉讼法第三条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”。办理死刑案件证据规定第三条在此基础上，明文规定“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序,客观、全面地审查、核实和认定证据。”这一规定把严格依法办案的原则,明确规定为“严格遵守法定程序”，不仅凸现了程序的功能与作用，而且要求把它落实在证据的审查、核实和认定上，这样就把一个空洞原则的口号，变成了一个实在的证据规则,即程序法定原则。贯彻这一原则，一方面是要正确地理解“程序法定。这一原则基本含义有二，一是刑事诉讼程序只能由国家的立法加以规定;二是刑事诉讼法没有明确规定的职权,司法机关不得行使，司法机关更不能违背刑事诉讼法所明确规定的诉讼程序而任意决定诉讼的进程。另一方面要充分地认识到证据问题也是程序问题，脱离法定程序去调查、收集、审查、核实和认定证据，其结果轻则形成瑕疵证据,重则形成非法证据，非法证据必须受到程序的制裁，排除在定案根据之外，对于运用非法手段收集证据者，造成严重后果的，还要依法追究其刑事责任.3。关于质证原则办理死刑案件证据规定第四条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法定调查程序查证属实的证据，才能作为定罪的根据”.这一规定把证据经过法庭的出示、辨认和质证作为适用证据认定案件事实的必经程序。实践中，庭审的直接原则和言词原则并未得以落实,书面审理盛行，案卷移送为中心，70%以上的刑事案件律师辩护不到位，证人出庭率不足10%，谈何辨认和质证呢?必须把质证原则落实到法庭上,把庭外查明转向庭上证明，客观、全面、公开地审查、核实和认定证据。这是保证案件质量的一项重要规则。当务之急就是要解决辩护难、出庭难、侦查人员出庭更难的问题。因为作为定案根据的证据，只有经过“阳光才能过得硬，才能防止冤假错案。值得一提的是,办理死刑案件证据规定不仅明文规定了以上三个证据规则，而且对于一些重要的证据规则，如关联性证据规则，体现于第六条（四）、（五)项，第二十三条（八）项,第二十条（四）项，第二十七条(五）项。又如意见证据排除规则(第十二条第三款)、原始证据优先规则（第八条、第九条）、补强证据规则(第二十二条）、直接言词原则（第十五条)等等，都在各类证据的审查判断中有所体现。二、详细规定了排除非法证据和审查判断证据的诉讼程序非法证据排除规定不仅在我国确立了非法证据排除规则，更重要的是还明确规定了如何排除，怎样排除的具体程序.最高人民法院于1998年9月发布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第六十一条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”不难看出这一司法解释规定的内容较为原则、笼统,并没有相应的操作程序,只是一个一般的要求，包括我国刑事诉讼法第四十三条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，都没有关于非法证据排除程序的具体规定。非法证据排除规定在原来司法解释和刑事诉讼法规定的基础上，从以下四个方面进行改革:第一,科学地界定了非法言词证据的内涵及外延.非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。由于什么是非法实物证据，国内外都存有争议。这一次规定中,只科学地界定了非法言词证据.非法证据排除规定开宗明义，在第一条就规定:“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据.”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题，“非法”有一般违法和严重违法，所取得的证据有非法证据与瑕疵证据之分。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如,办理死刑案件证据规定第十四条就规定了证人证言的收集程序和方式有瑕疵的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信.另外,关于“非法手段的内涵和表述问题，也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把非法界定为“刑讯逼供”和暴力、威胁等。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约的对“非法”所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于“非法的界定，一般包括：暴力取证;精神折磨的方法取证;用不人道的方法所获取的证据;使用药品取证等等.第二,明确规定了排除非法证据的诉讼阶段.根据非法证据排除规定,非法证据的排除，在刑事诉讼法的审查批捕、审查起诉、庭审宣读起诉书后，法庭辩论结束前均可进行依法排除.第三，排除非法证据的范围.根据非法证据排除规定，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述,适用绝对排除的原则，该规定第二条明确指出：“非法言词证据，应当依法予以排除，不能作为定案根据。”对于非法实物证据，适用相对排除,即附条件排除的原则，该规定第十四条指出:“物证、书证的取得方法严重违反法律规定，致使严重影响公正审判的，该物证、书证不能作为定案的根据。”非法实物证据是否排除，以是否严重影响公正审判为条件.这样规定是由于实物证据不同于言词证据，当前我国取得实物证据的手段、条件尚不完备，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除,对非法实物证据只能实行有限排除，附条件地排除。第四，比较详细具体地规定排除非法证据的程序.非法证据排除规定对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。这些程序包括:程序的启动。非法证据排除规定的第四、五、六条规定了比较详细的启动程序，一是启动的主体由被告人及其辩护人提出；二是启动的形式，可以是书面的，也可以是口头的，口头告诉的由人民法院工作人员或辩护律师作出笔录，并由被告人签名或者捺指印；三是启动的时间，可以在开庭前，也可以在起诉书副本送达后开庭前，或开庭中；四是启动的内容，包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对于由辩方启动说明以上各项内容，笔者认为这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利，不能混同为举证责任，更不能随意提什么“证明责任倒置”。法庭审查和法庭调查。控方负举证责任及证明方法。非法证据排除规定不仅明确了非法证据证明责任由公诉方承担，而且还明确规定了证明的方法，如提供讯问笔录，提交原始的讯问录音录像，提请法庭使有关在场人员出庭作证，依法通知讯问人员(侦查人员）出庭作证等等。双方质证程序.第七条的最后一款规定:“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”法庭处理程序。根据非法证据排除规定“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”根据这些规定，法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的尺度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。个人收集整理,勿做商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途办理死刑案件证据规定不仅确立了刑事诉讼的若干证据规则,更重要的是该规定的第二部分和第三部分用了三十六个条款详细地规定了各类各种证据的审查、认定和证据的综合审查和运用。其突出的特点是彰显程序,反映过程，联系实际，解决问题，体现正义。我国1996年修改后的刑事诉讼法关于证据的规定只有8个条款，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则;运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供；证人证言的审查判断;证人的资格与义务;证人及其近亲属的保护等。就以上8条规定的内容而言，原则、笼统、可操作性不强。新出台的规定针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用,作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊，从这个意义上说它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏.关于全案证据的综合审查和运用,尤其是法官如何准确地行使自由裁量权，怎样才能做到公正、公平，实现实体正义，办理死刑案件证据规定结合我国的情况,总结了具有中国特色的实际经验,要求办案人员从各个证据与待证事实的关联程度，各个证据之间的联系等方面进行审查判断，并规定了一个判断的标准，即合理排除矛盾，才能作为定案的根据;还规定了法官对存疑证据的处理程序；“法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明;确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查，必要时可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。(见第三十八条）。鉴于量刑程序改革的成果即将在全国各级人民法院推广,量刑证据的调查和运用是当前实务部门急需解决的一个问题.办理死刑案件证据规定的第三十九条对被告人有立功、自首情节的证据，如何调查和运用也作了具体规定：“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予以认定的,应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。”三、为了确保死刑案件的质量，进一步规定了死刑案件的证明标准根据我国刑事诉讼法第一百六十二条的规定,对被告人作出有罪判决,必须做到“事实清楚，证据确实充分”，特别是死刑案件，人命关天,死刑刑罚又具有不可逆转性。因此“在认定事实和采信证据上绝对不容许有任何差错，必须把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。”但是，我国刑事诉讼法的上述规定过于原则、笼统，对什么是“证据确实、充分”，什么是“案件事实清楚”，在实践中很难把握，人们的理解也不统一,各有各的认识，各有各的说法。为此，办理死刑案件证据规定第五条首先对“证据确实、充分”予以细化。规定出台后对死刑案件犯罪事实、情节的证明，以及证据达到“确实、充分的标准，做到了有章可循,可以防止在事实的认定和证据运用上的任意性，可以确保死刑判决的公正性，实现了程序公正与实体公正的统一。“两个规定”是全面准确执行刑法和刑事诉讼法，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪，切实保障人权,维护司法公正的重大举措，更是我国司法改革的重要成果，也是我国刑事诉讼制度进一步科学化、民主化、法治化的重要标志，它将为我国刑事诉讼法的再修改打下一个良好的基础。“一国两制三法系四法域语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要： 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑,1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则）、属人主义（或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交）、不协助原则是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定.从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分,并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点.有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定.第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四,对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助.总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策.1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑,但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区），由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件（特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门.我们认为,其中的“一国两制”已无争议,但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是,随着台湾的可能回归,在死刑的问题上,中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律）也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分.台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法.1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典.50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种（“中华民国刑法”第33条主刑之种类），仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外.在有关死刑的问题上,台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀的态度,并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑.即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离. 5文档为个人收集整理,来源于网络本文为互联网收集,请勿用作商业用途由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑.当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种.海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于:1。大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同,如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑.第348条（掳人勒赎罪之结合犯）规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了,为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用.2。大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名；第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定,有下列情形之一（1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3。藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量,收取回扣或有其他舞弊情事者.5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6。对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外,得并科十万元以下罚金。由上述可见,海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑,因此，台湾当局在众怒难犯之下,不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面.三、未来展望1。如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期）已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡（不移交、不协助)原则而免于一死.“中华人民共和国特别行政区成为“无死刑区”,其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言；而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突,尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题.它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评.这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题.以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题,而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系.除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革；如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助）”原则的适用,则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治.同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制中的“一国这一大前提；若香港澳门一味顺从“一国而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源,其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响.如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别,死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅（即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖）。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交）、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡,而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分,并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言,如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,遵从属地主义；如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交；如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议；若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下,香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护,更主要是为了强调对于生命权的保护。个人收集整理,勿做商业用途本文为互联网收集,请勿用作商业用途2。如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后,台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步.据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成.台法务部门去年曾委托“中研院研究废除死刑及替代方案,研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案.研究也建议制定“特殊无期徒刑”,将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类,甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出,最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%,最低也有63%；至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%,2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时,台湾的死刑司法进展明显.从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策,已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点,让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的.而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”（“台湾地区刑法”）、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸,难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此,两岸统一不仅是国家民族之大幸,也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中,在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚的旧中华法系,而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系！与此对应的是,在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行,就力争将来；速成不行，就力推渐进；全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流；由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义.我们认为,死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题,因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度.死刑的废止与社会制度无关.从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中,实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业. 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑；澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑.如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统,而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志:毛泽东死刑思想研究，载法学家2001年第4期，第1521页。22005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院.出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以