学士学位论文--论情势变更原则.doc

韩 山 师 范 学 院学 生 毕 业 论 文（2011届）题目（中文） 论情势变更原则 （英文）The theory of the principle of the changed situation 系别： 政法系 专业： 法学 班级： 2011级 姓名： 陈丽娜 学号: 10578115370101013 指导教师： 郑云 教授 韩山师范学院教务处制诚 信 声 明我声明，所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。毕业论文作者签名：陈丽娜 签名日期：2013年 5月 20日摘要：情势变更原则调整是由于不可预见的客观情形变化而引起的利益失衡问题，是合同法的重要原则。情势变更原则曾一度是我国民法中的一项重要原则，在1981年的经济合同法中进行了明确规定，但1993年修订经济合同法时又取消了该条规定，在新合同法立法过程中，该原则亦曾写入草案，但最终未得以通过。基于诚实信用原则与公平原则的要求，情势变更原则便首先在两大法系国家的合同法理论及司法实践中获得了生存的空间，尔后又在国际示范立法中有了立足之地。本文主要从国际示范立法关于情势变更的理论基础、构成要件等方面进行了评析以及对国际商事合同通则的相关规定的把握，以期对完善我国情势变更原则的相关立法有所启示。关键词：情势变更原则 国际商事合同通则Abstract : Principle of changed circumstances adjustment is an objective situation due to unforeseen changes caused by imbalance of interests, is an important principle in contract law. Principle of changed circumstances once is an important principle of civil law in our country, in 1981, the economic contract law of the specific provision, but the economic contract law revised in 1993 and has been cancelled, which in the process of the new contract law legislation, the principle has been written to the draft, but in the end did not pass. Based on the principle of good faith and fair principle, the principle of the changed situation first in two big contract law theory and judicial practice of law countries won the survival space, then have a foothold in the international model legislation. This article mainly from the international legislation about material adverse change the theoretical basis of demonstration, the author analyses constitutive requirements, etc, as well as to the general principles of international commercial contract of the relevant provisions of the master, in order to perfect our country some enlightenment to the legislation of the principle of the changed situation. Key words : Principle of changed circumstances general principles of international commercial contract 目 录1. 情势变更原则的比较研究. (1)1.1 大陆法系上情势变更原则的规定. (1)1.1.1 情势变更原则在大陆法系上的体现. (1)1.1.2 大陆法系有关情势变更原则的理论学说. (2)1.2 英美法系上情势变更原则的规定. (2)1.2.1 情势变更原则在英美法系上的体现. (2)1.2.2英美法系有关情势变更原则的理论学说. (3)1.3 国际商事合同通则对情势变更原则的规定. (3)2.情势变更原则在我国的发展. (4)2.1 情势变更原则在我国的发展. (4)2.2 情势变更原则在我国的适用条件. (5)2.3 情势变更原则的适用效果. (6)2.3.1变更合同和解除合同之间的优先关系. (6)2.3.2 变更合同或解除合同. (7)参考文献. (8)致谢. (9)论“情势变更原则”情势变更原则又称情事变更原则（changed circumstances）,是合同法上一个十分重要的概念，对合同的履行及其效力影响颇深。所谓情势变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的情况发生，导致合同的基础动摇或丧失 若继续维持合同原有效力，有悖于诚实信用原则时，则允许变更合同内容或解除原有约定。情势变更原则源于诚实信用原则，是后者在合同履行阶段的具体表现。情势变更原则的本质在于贯彻诚实信用原则，消除合同中因情势变更所导致的利益失衡和不公平的结果。其主要价值在于，当合同原有的利益平衡因情势变更而导致不公正结果时，由法官或仲裁机构公平、合理的变更或解除合同，改变合同已经确定的条款或解除合同，在合同当事人原来的订约意志之外，重新分配交易双方应获得的利益和风险，从而实现公平、公正的价值目标。情势变更合同亦是诚实信用原则在合同履行过程中的具体体现。一、情势变更原则的比较研究情势变更原则最初起源于西方, 作为契约必须严守原则的例外, 它在西方两大法系的发展与演进并不是一帆风顺。虽然在14世纪后期, 随着工商业的发展与注释法学派的兴起, 西方已经明确了情势变更原则的适用并把它确定为一项基本的法律制度。但是在18世纪, 由于情势变更原则的过度援引, 危及到了法律秩序的稳定, 法学家与立法者对情势变更原则的关注已经开始降低, 到了19 世纪历史法学派的崛起, 情势变更原则已经越来越失去其重要性。王家福.中国民法学.民法债权M . 北京: 法律出版社, 1991: 394.情势变更原则重新得到重视是在两次世界大战之后, 当时, 由于大战期间的物价飞涨,导致很多合同无法履行或履行有违实质公正, 各国法院均面临诸多无成文可依的案例, 很多合同纠纷依据契约必须严守的原则根本得不到很好的解决。（一）大陆法系上情势变更原则的规定1、情势变更原则在大陆法系上的体现在大陆法系，现代民商法理论一般都确立了情势变更原则。该原则的基本内容是：若发生应情势变更的情况，可变更原合同法律关系(包括变更、终止或解除合同)。多数国家的民商法律以宽严不一的条件限制确认了该原则。例如，原东德国际商事合同法第295条规定：1、为达到合同目的所必不可少的，从而在当事人订立合同时形成合同的基础，并为当事人所不能控制的那些情事，如果根本上发生了变更，且如当事人知道此变更当初就不会订立此合同，则受到这种变更不利影响的当事人有权向另一方建议按照已变更的情事合理地调整合同。2、如果另一方当事人不同意上述要求，或者即使调整合同仍不能达到合同目的，则受到不利影响的当事人有权不经事先通知而终止合同。意大利现行民法1467条规定，如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知的情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以终止合同。然而，在法国、日本等国家的民商法律，却没有规定情势变更原则，只是针对某些特殊情形，作出了与情势变更原则精神一致的具体规定。如法国，两次世界大战后，法国出台了因情势变更而变更租金或者租赁期间、变更转让营业财产的价格、增加终身定期金等法律，也通过了一些立法措施，肯定法官通过考虑债务人的情势、经济状况、合同条款的性质等变更合同的权限。韩世远.情事变更原则研究J中外法学，2000(4)：441.但是，法国合同法未就情势变更问题进行任何原则性的规定，情势变更在法国法上不构成合同变更的法定原因，同样，以最高法院为代表的法国司法部门也本着合同即法律的原则拒绝对合同进行司法变更。德国原与法国存在相似的情形，但在2001年11月26日颁布的德国债法现代化法对作了修改，其中第313条第1、2款作了与情势变更原则精神较为接近的规定。尽管如此，德国哥廷根大学法律学系教授克里斯蒂阿妮文德浩(Christiane Wendehorst)指出：这是立法者将“仅具有法官性质的法律制度进行了规范，使这些制度至少是部分地进入了德国民法典”，“由于法律依然未对这些法律制度作出详说的规定，因此即使新法将这些制度纳入到了债法中去，有关法律状况并没有什么改变”。邵建东等译.德国债法现代化法M.北京：中国政法大学出版社，200210-11. 2、大陆法系有关情势变更原则的理论学说大陆法系有关情势变更原则主要有三种理论学说：交易基础理论说、不可预见理论说和诚实信用原则说。其中的交易基础理论说是1921年德国学者奥特曼(Oertmann)以“情势不更条款理论”、前提假设理论为基础，在其专著交易基础一个新概念一书中提出。他在该书中对“交易基础”作了如下定义，即“一方当事人在缔约时显露出来对特定环境之存在或发生的预想，相对人明知该项预想的重要性且未作反对表示;或多数当事人对特定环境之存在或发生具有的共同预想”。孙美兰.情事变动与契约理论M.北京:法律出版社，2004:97.该学说现在已被德国立法及司法实务界所接受，成为德国民法典第313条交易基础障碍制度的理论基础。（二）英美法系上情势变更原则的规定1、情势变更原则在英美法系上的体现英美的合同法没有情势变更原则，但有合同落空原则。英国法的合同落空是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。对其的处理方法是免除后续义务，实际是解除未履行的合同。根据英国最新的权威教科书的表述，合同落空原则解决的问题包括 “因履行不能而导致的落空”(或称“履行不可能”)和“共同利益的落空”(或称“目的落空”)两种情况，不包括“能履行但失衡”的问题。赵旭东等译.英阿狄亚合同法导论(第5版)M北京：法律出版社，2002239247.对于“能履行但失衡”问题的解决适用衡平法，处理结果与合同落空相同。杨桢英美契约法论(修订版)M北京：北京大学出版社，2O00359.美国的合同法在接受英国合同法精神的基础上已有发展用“履行不可行”代替了“履行不可能”。“履行不可行”的内涵除了英国合同法的“履行不可能”外，还可以包括“能履行但失衡”。由此可见，英美合同法的合同落空原则与大陆法系合同法的情势变更原则相比，解决的问题和解决的方法均不同。英美合同法的合同落空原则解决的问题，在美国虽包括“能履行但失衡”但不仅仅于此，在英国则不包括“能履行但失衡”；解决的方法是解除未履行的合同。大陆法系合同法的情势变更原则解决的问题仅限于“能履行但失衡”(尤指显失公平)，解决的方法是变更或解除未履行的合同。姜作利英美法中的“合同落空 原则J政治与法律，1998(3)：76.2、英美法系有关情势变更原则的理论学说英美法系有关情势变更原则主要有三种理论学说：默示条款说、公正合理说和义务根本性改变说。其中的义务根本性改变说是拉德克利夫法官(LordRadeiiff)在1956年DaVISContraCtors Ltdv.FarehamU.D，酬一案中提出，并被认为是关于合同落空制度最成熟的理论。依据该理论，法院先确定当事人依合同所应承担的义务范围，之后法院应考察变更后的情势，并确定在新的情势下当事人履行合同所应承担的义务。最后，法院比较新旧义务，以决定新的义务是否构成对原有义务的基本或根本性改变。如果情势变更导致合同履行在商业意义上“完全地”或“根本地”不同于原本约定的合同义务，那么就可以适用合同落空制度。（三）国际商事合同通则对情势变更原则的规定从国际私法上看，国际商事合同通则(1994年)对情势变更原则作出了明确的规定。不过，通则所使用的称谓既非大陆法的“情势变更原则”，又非英美法的“合同履行受挫”，而是“艰难情形”。通则规定：“所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，”参见通则第622条第1款.根据上述定义，不难发现通则规定的“艰难情形”更类似于大陆法系的情势变更，因为它们都建立在“履行艰难”而非“履行不能”的基础之上，并且二者都区分了不可抗力与情势变更。通则中规定：（1）该事件的发生或处于不利地位的当事人知道该事件的发生，是在合同订立之后；（2）处于不利地位的当事人，在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（3）事件不能由处于不利地位的当事人所控制；（4）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。由此可见，只有在具备并列的四个条件并同时发生根本改变合同双方均衡关系的结果时，才能成立艰难情形。为了便于实践操作，该通则在注释中指出，在具体案件中，应根据具体情况来判断改变均衡是否是“根本性”；如果履行能够以金钱的方式加以准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过50时，很可能就构成了根本性的改变。”参见通则第622条注释2.需要注意的是，该标准只能适用于能够用金钱加以准确计算的情形，而且当履行费用或价值的改变达到或超过50时，也只是“很可能”而非一定会构成双方之间的均衡发生根本性的改变。当然，这一仍显抽象的标准毕竟是一个有益的尝试，从而为防止因过于弹性的非量化标准而给法官带来过大的裁量空间提出了一个较好的范例。显然，通则对艰难情形条件及其后果的规定与情势变更原则的立法目的与制度价值也是一致的。因此，可以认定通则设立的艰难情形与情势变更制度相关问题的认识基本一致。二、情势变更原则在我国的适用（一）情势变更原则在我国的发展情势变更制度在西方各国早有规定和应用，但在我国只在最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）中对情势变更原则就做出了原则性的规定。即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在我国大陆理论界最早系统阐述情势变更原则这一原则的是梁慧星先生。他于 1988 年发表的合同法上的情势变更问题一文，是我国大陆在这一领域的奠基性论文。韩世远情势变更原则研究J中外法学,2000（4）455 .1999年全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告认为：“根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定而且和商业风险的界限也难以划清执行时更难以操作实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度现在的合同法中作出规定条件尚不成熟 ”。第九届全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告N法制日报，1999315(2)由于南于情势变更与不可抗力、商业风险难以区别素质参差不齐的法官在判决实际案子中操作难度大立法确定情势变更原则更显得困难重重。10年之后，合同法解释(二)是司法实践对情势变更原则的临时措施虽然只是通过司法解释赋予情势变更原则一定的地位但是我们也可以看出实现真正从立法上对这一原则加以肯定将其法典化的目标也不远了。情势变更原则回归合同法是我国司法制度的一大进步，真正体现了公平原则的精神。中国对外国法的借鉴已经从“完全借鉴”转向“选择借鉴”。情势变更原则作为当代经济社会中极其重要的作用我们没有理由不将它从大陆法系国家和英美法系国家的制度中借鉴引用。面对如何界定、如何使之本土化形成“中国特色”，则是我们法律人应该结合我国实际情况所应该认真思考的问题。（二）情势变更原则在我国的适用条件情势变更原则作为契约必须严守原则的例外，因此对其适用要求满足严格条件：1、客观要件：须有情势变更之事实。所谓“情势”，是指合同成立时所依赖的客观情况；所谓“变更”，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。崔建远主编新合同法原理与案例评释M吉林：吉林大学出版社1999267.这里的“情势”包含作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。例如政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。这里的“变更”乃指这种情势在客观上发生的异常变动，它可以是经济上的变动，如通货膨胀、币值贬值等，也可以是非经济因素上的变动，如战争导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。粱慧星中国民法经济法诸问题北京:中国法制出版社19991922、时间要件：情势变更须发生在合同成立之后履行终止之前。只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。3、主观要件：情势变更的发生有不可预见之性质和须因不可归责于双方当事人之事由而发生。如果当事人在订立合同时能够预见到情势变更的发生，则表明其愿意承担该风险( 如一般的商业投资风险)，自然不能主张适用情势变更原则。如果当事人对情势变更没有预见，但是根据法律的规定，属于应当预见的，那么当事人同样也不能主张适用情势变更原则。情势变更原则适用时，要求该变更的发生不可归咎于合同当事人的主观过错，通常是由政治、经济等外部因素的作用而引起的。如果情势变更可以归责于一方当事人，根据民法的过错责任原则，要由该当事人相应的违约责任，而不能适用情势变更原则。4、实质要件：因情势变更而导致继续履行原合同显失公平。显失公平是指双方当事人之间的利益的严重不平衡，包括使合同的履行将对一方或双方当事人没有意义或利益失衡(这种失衡要求要显著，如果只是造成轻微的利益不对等，则不宜适用情势变更原则)。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则就是为了平衡当事人之阊的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋予一方当事人变更或解除合同的权利，这也是情势变更原则存在的核心价值。5、程序要件：经当事人主张，由人民法院或仲裁机构裁定。情势变更发生后，应先由双方当事人协商解决，这是基于对当事人意思自治的优先考虑，意思自治原则是确定合同准据法的最普遍的原则。任何一类合同案件得到处理，必须体现法律效果与社会效果的统一。如果协商不成，则必须由当事人向人民法院或仲裁机构申请予以裁定是否变更或解除合同。未经人民法院或仲裁机构裁定，一方或双方当事人不得自行变更或解除合同。同时情势变更的适用应以当事人主张为前提，法院无权直接适用。（三）情势变更原则的适用效果最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条，规定经当事人请求，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同。但就变更合同和解除合同的选择上，何者优先的问题，以及适用情况，最高院并未给出结论。对此，笔者有以下几点观点：1、变更合同和解除合同之间的优先关系大陆法系国家大多都将变更合同先于解除合同而进行考虑，英美法系国家的合同落空制度只会导致合同解除，因此不存在此问题。而在我国，变更和解除如何适用，理论界存在争议，以台湾学者史尚宽先生关于情势变更原则所作的二次效力论为首的一派认为，对合同的变更应先于对合同的解除；以学者梁慧星为首的一派认为，变更或解除合同在事实上不可能先后发生，两者应为平行关系，即要么变更合同要么解除合同。笔者认为，法院在适用情势变更原则应优先考虑变更合同，其次才是解除合同。解除合同对合同原有关系破坏效力最大，合同一旦强制解除，便在也不对当事人产生任何效力。故其适用上应慎之又慎，所以其应是最后的选择，以期照顾合同弱势方的权利。2、变更合同或解除合同情势变更发生后，应先由双方当事人协商解决或经人民法院或仲裁机构裁定，双方当事人可以变更合同或解除合同，变更内容包括标的物的数量、金额等，所变更的条款必须是履行其会对该方当事人明显不公平或不能实现合同目的，只有经过变更才能避免以上情况发生的条款。而解除合同适用情形，只有在合同目的落空或者履行不能、履行不实际等情况下，才能解除合同。参考文献王家福.中国民法学.民法债权M韩世远.情事变更原则研究J邵建东等译.德国债法现代化法M孙美兰.情事变动与契约理论M赵旭东等译.英阿狄亚合同法导论(第5版)M杨桢英美契约法论(修订版)M姜作利英美法中的“合同落空 原则J张乃根国际法原理汇M孙鹏.合同法热点问题研究M韩世远情势变更原则研究J第九届全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告N法制日报崔建远主编新合同法原理与案例评释M粱慧星中国民法经济法诸问题M致 谢历时将近一个月的时间终于将这篇论文完成。毕业论文的撰写，需要较长时间的准备：题目的选择、资料的收集与分类、内容的安排与组织等。在整个论文写作的过程，从选题到资料的搜集直至最后论文的评阅与修改，花费了指导老师郑云教授很多的宝贵时间和精力，在此向导师表示衷心地感谢！指导老师严谨的治学态度，精益求精的工作态度和高度的责任心都将使学生受用终身！当然，这次毕业论文能够顺利完成，也要感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有诸位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。在此向帮助和指导我的老师和诸位学者的协助表示最诚挚的感谢！陈丽娜2012年5月20日