我国未成人犯罪刑罚执行制研究——兼论社区矫正制.doc

我国未成年人犯罪刑罚执行制度研究兼论社区矫正制度关键词: 未成年人/刑罚执行制度/社区矫正未成年人强则国家强，未成年人兴则国家兴。未成年人是国家的未来，直接影响国家的兴衰和民族的兴亡，因此，纵观世界各国，无不将关怀和保护未成年人作为国家政策的重点，希望能够培养出身心健全的未成年人，使之成为明日国家的栋梁、社会的中坚。然而，目前未成年人犯罪日趋严重化，使得如何进行未成年人犯罪防治的问题变得十分迫切，尤其是在刑罚执行过程中如何体现对未成年犯罪人的教育、挽救、感化的方针，成为一个重要的课题。本文拟就我国未成年犯罪人的处遇方式应该如何调整作出检视，以期探索出符合未成年人身心特点的刑罚执行制度。一、未成年人犯罪刑罚执行制度基本理念之解读未成年人作为一个特定的年龄群体，思想可塑性大，既有容易接受教育改造、悔过自新的一面，也有容易受到客观外界条件的影响而使犯罪具有反复性、倾向于再犯的一面。他们的一切选择，事实上与他们所处的环境息息相关，家庭、学校、社会和国家对他们的种种偏差行为而导致的后果均背负有责任，正如有人认为，未成年人犯罪中，加害和受害是同时存在的 1，未成年人在作为加害人实施犯罪的同时，他们自己事实上也是受害人。生理年龄与心理年龄的不成熟导致其对于自己犯罪行为后果的预见性不强，自我保护能力的缺乏使得他们在面对社会各种诱惑时不知所措，这种由生理学和心理学所验证的主体特征，靠法律的强制是不能够改变的。因而在刑事责任的承担上，倘若采用针对成年人的刑罚手段简单地直接适用于未成年犯罪人，并不能有助于未成年人犯罪问题的真正解决，未成年人与成年人必须区别对待。在西方，人们认为未成年人犯罪既是刑事法治问题，更是对未成年人的保护和教育的刑事政策问题，是一个涉及国家前途的社会大事。曾经担任法官的梅德因不满在拘留所关押少年犯以及将成年罪犯和少年犯共同关押，早在1893年就建立了“父亲协会”从事少年犯感化事业，并为以后在欧洲大陆及英、美实行类似制度奠定了基础。莫里森在少年犯罪人一书中反对对未成年人犯罪使用监禁，认为监禁会将一个天真的少年犯罪人变成一个顽固的、习惯性的犯罪人，只有在迫不得已时才能使用监禁，监禁机构和自由社会差别极大，它不可能交给少年犯罪人在自由社会中所需要的行为方式，监狱如果要有效地教育犯罪人，就必须使它的条件和外面的自由社会大致相似 2。联合国少年司法最低限度标准规则明确指出：应充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其它社区团体以及学校和其它社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。可见，对于未成年人犯罪的处理提倡非刑事化、非监禁化和轻刑化的理念，早在19世纪末就已经开始萌芽并最终得到了国际社会的认可。人们采用更多的刑罚替代措施来减少对未成年犯罪人的监禁，以行刑社会化作为未成年人犯罪刑罚执行的主要方向。“行刑社会化是刑罚执行原则之一，是指刑罚执行过程中要依靠社会力量对受刑人进行帮教，使之易于回归社会。社会化原则包括两方面的内容：一是调动社会的积极因素影响社会，让社会参与对犯罪人的改造;二是培养受刑人再社会化能力，使之能适应正常的社会生活”。 3行刑社会化具有开放性，不仅在行刑地点上不同于传统的封闭式的监禁，而且在执行人员的参与上增加了各种社会力量进行心理疏导、亲情感化、行为矫正、物质帮助等综合性援助，使得犯罪人在不脱离社会的前提下悔过自新进行改造。行刑社会化是一种面向社会、依靠社会、服务社会的行刑模式。一般认为，刑罚人道主义思想、教育刑思想、刑事政策学理论、深化的复归理论、刑罚效益观念、刑事补偿理论共同构建并强化了行刑社会化的深厚理论基础，使其在20世纪得到了大发展。关于行刑社会化的体现，首先是各国均制定并大量适用社区刑罚，使罪犯在社会上接受矫正，最大限度的减少监禁刑的适用。社区“矫正的任务包括在犯人和社区之间建立或重新建立牢固的联系，使罪犯归入或重归社会生活中去，恢复家庭关系，获得职业的教育。就广泛的意义而言，即在于为犯人在社会正常生活中获得一席之地提供帮助。这不仅要求必须努力改变每一名罪犯这一点曾经是复归模式的惟一目标，而且这需要发动和改造社会及其各类机构。” 4行刑社会化的主要形式包括社会矫正、开放式处遇、社会帮教等，其中社会矫正包括缓刑、假释和社区服务等，开放式处遇可分外出制、归假制和周末解禁制。社会帮教既可以一对一帮教，又可以由帮教小组集体帮教，形式具有多样性。如在美国，监禁刑的主要替代形式多达10种：缓刑、假释、强化的监督项目、家中监禁(软禁)、电子监控、中途训练所、连续的报告中心、罚款、赔偿、社区服务 5。基于上述思想的影响，现在许多国家和地区针对未成年人犯罪问题，在传统刑事司法制度之外专门创设了少年司法制度，并以司法谦让原则、保护优先主义及儿童最佳利益原则为其立法取向。在前联邦德国，对未成年人犯罪的非监禁措施有：让犯罪人到社区服务、安排训练项目、损害赔偿，向慈善机构支付罚金;可以拘留2天至4个月。意大利则采取了“半自由式”的刑罚方法，包括“家庭禁闭”，即把未成年人犯罪人的处理变成为一种社会服务行为，法官有权以非刑罚措施代替刑罚。在日本，未成年人只有犯特别严重的罪行时才会被采取惩罚性措施，剥夺自由被认为是最后的手段。家庭裁判所通常考虑采取口头警告或保护措施或训练学校等措施释放犯罪的未成年人。印度对未成年人犯罪优先考虑以家庭、社会为教育基础在训诫、缓刑或罚金之后把青少年释放交给其父母或监护人 6。我国香港特别行政区刑法中对未成年人犯罪的刑事责任追究上主要采取宜教不宜罚的原则。我国台湾地区1997年制定了少年事件处理法，专门适用于少年保护事件及少年刑事案件之处理，其制定目标是“为保障少年健全之自我成长，调整其成长环境，并矫治其性格”，希望能够加强该法的人性化、去刑事化、除罪化，甚至福利化。就法的属性来说，它兼具刑事实体法、程序法、特别法、组织法、行政法，甚或福利法等法规的特性，较切合社会变迁及多元化的需求，较具有保护主义的理想色彩，国家亲权主义之概念表现明确，福利国家之色彩亦比较浓厚。修订后的少年事件处理法，其特色在于：1.少年有被保护、管束的需要，而无管训的必要，保护福利优先于处罚，将管训处分改为保护处分;2.少年保护事件的处理在于考虑是否有保护的必要性，而非考虑其犯罪事件与责任。少年事件处理法只规范牵涉青少年犯罪与有犯罪之虞的准犯罪行为，就其实质内容来看，是一部模仿刑法典的“少年刑法典”，与其它少年福利、教育法规相辅相成，而这些法规被认为是以少年为保障及处遇的中心 7。可见，人们在对未成年人的刑事责任追究上有别于成年人犯罪，对于未成年人的偏差行为，力图在结构上跳出传统刑罚的体系，调整未成年犯罪人的处遇方式，强化家庭、学校、社会的教育保护职责，采用保护管束或感化教育，希望借以教代罚实现未成年犯罪人的健全成长。二、我国未成年人犯罪刑罚执行制度之检视建国以来，我国在研究、总结未成年人犯罪的特点、规律的基础上，立足我国国情，提出了处理未成年人犯罪的指导方针，并发展了一系列关于未成年人犯罪的司法制度和政策措施。如各级公安、检察机关要根据“教育、感化、挽救”的方针来办理未成年人犯罪案件，逐步建立健全适合未成年人刑事案件特点的办案制度，注意维护未成年犯罪嫌疑人的名誉及其它合法权益，尽可能减少使用强制措施，尽可能做到对被羁押的未成年人与成年人分押分管，并根据其生理和心理特点，在学习和生活方面给予照顾。通过耐心细致的工作，帮助他们改掉恶习，成为新人。人民法院在办理未成年人犯罪案件时，要坚持寓教于审、惩教结合、重在教育的原则，在审理时注意做好庭前、庭中、庭后教育;在量刑上注意正确适用刑法，依法多适用缓刑;对未成年犯实行“三帮”帮助他们分析犯罪原因、帮助他们认罪服法、帮助他们树立重新做人的勇气;做好“三教”庭前教育、庭审教育和延伸教育;坚持三个制度回访考察制度、建档制度、帮教制度。在各地未成年犯管教所和少年教养管理所，对少年犯和少年教养人员加强道德和法制教育，帮助他们树立正确的人生观和价值观。同时，以九年义务教育和技术培训为主，使他们有一技之长，以便出所后能尽快适应社会生活，自食其力，避免重新犯罪。一些未成年犯管教所还对有不良心理倾向的未成年犯进行心理矫治，增强教育改造的针对性和有效性。在实践中，各地还大力开展多种形式的社会帮教工作。如安徽省未成年人保护委员会2001年成立了“安徽省未成年人保护委员会志愿者关爱团”，关爱团成员与未成年犯结对子，定期开展帮教工作。吉林、河南、宁夏等地广泛吸纳社区、村委会、责任区民警和少年犯亲属等各方面力量，组成帮教组织，对违法犯罪的未成年人进行帮教。为了深入实施中华人民共和国未成年人保护法和中华人民共和国预防未成年人犯罪法，落实中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强预防青少年违法犯罪工作的意见，中央综治委预防青少年违法犯罪领导小组办公室于2002年制定了“青少年违法犯罪社区预防计划”，并确立了50个重点试点社区(街道)。“青少年违法犯罪社区预防计划”的目标是：广泛动员社会力量，整合社区资源，以未成年人为重点，加强青少年教育，完善青少年管理，服务青少年发展需求，净化青少年成长环境;力争用三年左右的时间在全国80%以上的城市街道、社区，用五年时间在全国100%的城市街道、社区，建立较为完备的预防青少年违法犯罪工作的组织网络和阵地网络;建设专兼职相结合的青少年工作队伍，健全预防青少年违法犯罪工作机制，形成党委统一领导、部门分工负责、社会广泛参与的齐抓共管的工作局面，实现对青少年违法犯罪的有效预防和控制，促进青少年健康成长。为此，人们提出必须重视社区矫治工作。一是发挥社区的地缘优势，整合社会资源，完善社区功能，培育和发展社区帮教、矫治组织;二是建立一支相对稳定的帮教矫治队伍，可从教师、干部、大学生和离退休人员中招募一些热心公益事业、有良好道德修养、懂法律、熟悉未成年人心理特点的志愿人员;三是积极探索社区帮教与矫治工作的有效途径，如组织“一对一”帮扶、实施“社区服务令”、组织被帮教或矫治人员参加社区公益劳动等。实施社区矫治，就是对轻微违法未成年人和符合规定条件的未成年犯，在街道社区或乡村组织的监管、帮助下，就地矫正各类“准犯罪心理”，促其改邪归正，及早回归社会，重返人生舞台。这不仅充分彰显人文关怀，体现法治文明，而且有利于防止“交叉感染”和预防未成年人重新犯罪。这是落实行刑社会化，有效缓解监狱和劳教场所压力的一种特殊教改方式，也是“青少年违法犯罪社区预防计划”的一项重要内容。总的来看，在未成年人犯罪处理的制度构建和具体实施上，我国已经有了一套比较有特色，区别于成年人犯罪的体制，取得了一定的成效。然而，在落实、保障未成年犯罪人的各项权利的措施上，我国与其它国家仍然存在一定差距。虽然未成年人保护法和预防未成年人犯罪法已经颁布多年，但这两部姊妹法律缺乏具体操作性，存在执行主体不清、责任主体不明、没有明确相关部门责任等明显缺陷。关于未成年人犯罪的处理规定缺乏系统化，分散在宪法、刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法和有关司法解释以及我国参加的一些国际公约和条约之中，内容过于分散，没有形成一个相对稳定、完整、独立的群体专适性法律体系。在实体法的适用上往往成人化，对未成年人的定罪处罚与成年人共同适用刑法，对未成年人犯罪从轻、减轻、免除处罚或者不认为是犯罪的规定在我国刑法中没有明确规定或过于概念化，以致在实际操作中难以掌握;刑事诉讼法中缺少适用未成年人刑事案件审判的诉讼程序，尽管最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)相继颁布了一些司法解释对此进行弥补，但仍不能满足目前未成年人法律保护的实际需要。我国未成年人司法保护体系还不健全，少年法庭存在着机构和人员不稳定的问题，有的基层法院少年法庭名不副实。除北京、上海等经济较为发达的大城市外，对未成年被告人的法律援助多数难以落实。上述问题的存在，使得在具体执行未成年人刑罚时仍有许多不尽人意之处。三、社区矫正：完善我国未成年人犯罪刑罚执行制度的优先选择(一)社区矫正制度之要义社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行方式。社区矫正是贯彻行刑社会化理念的一项重要举措，既具备应有的矫正效果，又能很好的实现使罪犯复归社会的目标。正如蔡墩铭教授所指出的：“社会性可谓人生活于社会上应有之人格属性监狱只有一方面设法除去人犯之反社会性，另一方面重视人犯之社会教育与训练，方可使出狱之人犯获得社会性，真正适应社会，不再为非作歹。” 8社区矫正制度既可以施于成年犯罪人身上，也可以适用于未成年犯罪人。我们以为，社区矫正制度之于未成年犯罪人更体现出其它制度难以比拟的优越性，对于犯罪的未成年人适用社区矫正有着极为重要的意义。首先，能够避免未成年犯罪人过早贴上犯罪的“标签”。标签理论认为，当社会对犯罪进行反应时，当社会给某种行为贴上标签并把某些人作为罪犯时，会产生一些严重的负面后果。一种后果是促使这些人再次扮演犯罪的角色并拒绝重新进入守法的社会，他们会逐步形成犯罪的自我概念并继续与其他罪犯交往。在这个过程中，罪犯犯罪程度可能会由轻变重，所有这一切都是在社会控制的过程中，对犯罪作出反应(逮捕、定罪、监禁)的结果因为这能影响一个人的自尊、自我价值观和今后的行为。贴标签过程中的一个最严重的后果是被贴上标签的人继续溶入犯罪文化，或溶入不法行为的群体中而倾向于中断守法的角色 9。而社区矫正措施恰好可以减少因“标签”作用而带来的负面效果。尤其对于未成年人，如果过早将他们投进监狱，给他们贴上“犯罪人”的标签，势必使他们幼小的心灵受到扭曲、挫伤，一旦他们将自己归类到违法犯罪的人群之中，对社会产生反感与叛逆，就会出现再犯。而社区矫正对于可塑性强、思想容易接受改造的青少年而言，正是一种温和而有效的教育、挽救方法。其次，社区矫正能避免未成年人受到交叉感染，更能达到教育、挽救的目的。社区矫正属于非监禁刑，无需将未成年犯罪人收监能够避免其受到其他犯罪分子的腐蚀，更有利于他们的改造，因为在某种程度上，监狱是未成年人学习犯罪的场所。联合国少年司法最低限度标准规则第19条“说明”特别强调：“进步的犯罪学主张采用非监禁办法代替监禁教改办法。就其成果而言，监禁与非监禁之间，并无很大或根本没有任何差别。任何监禁机构似乎不可避免的会对个人带来许多消极影响;很明显，这种影响不能通过教改努力予以抵消。少年的情况尤为如此，因为他们最易受到消极影响的侵袭。此外，由于少年正处于早期发育成长阶段，不仅失去自由而且与正常的社会环境隔绝，这对他们所产生的影响无疑较成人更为严重。”另外，社区矫正能够弱化刑罚的报应观念，使刑罚思想进一步向教育刑的思想转变。教育刑论者认为，为达到教育和改造犯罪人的目的，就应当选择各种适宜的方法，不仅需要运用监狱等监禁措施，而且还要广泛施用监外的处遇方法，在其罪犯获释后的一段时间内，对其进一步加强教化保护，以巩固行刑效果和预防再犯。刑事社会学派代表人物李斯特认为，刑罚的份量以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所必需的处理期间为标准(处罚的不是行为而是行为人)。刑罚的目的莫如说是使人自身得到改造、预防犯罪更为重要一些 10。未成年人往往是由于个人思想的不够成熟加之社会不良因素的影响才走上犯罪道路的，绝大多数都可以通过教育感化而痛改前非;因此，从教育、挽救未成年人的目的出发，对未成年犯罪人采用社区矫正这种非监禁刑，能使未成年犯罪人既受到一定的惩罚，又在社会的关心、指引和帮教下，重塑正确的人生观、世界观、价值观和养成适当的社会生活方式，最终达到保护未成年人的目标。再次，对未成年人实行社区矫正是刑罚谦抑性和刑罚人道化的要求。刑罚的谦抑性，是指司法者应该少用甚至不用刑罚而达到有效地预防和控制犯罪的目的。也就是说，在刑罚适用上，如果某种犯罪不需要判处刑罚时，应该先考虑免除刑罚;如果能够适用较轻的刑罚，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚谦抑性是实现轻刑化的重要内容，必须对刑罚的启动持审慎的态度，刑法须作为具有法益保护最后性质的补充性、非处处介入市民生活的片段性以及非一切不法行为均须以刑罚加以制裁的宽容性等性质 11。刑罚人道化思想体现在刑罚执行过程中，就是指要把罪犯当作人看待，尊重罪犯人格尊严，不体罚虐待罪犯，保证罪犯所享有的各种法定权利，切实关心日常生活并给予相应的物质保证 12。刑罚人道化强调对于受刑人处遇条件的改善与保护。国际社会对于未成年犯罪人的处遇更强调保护与教育，儿童权利公约第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”;第37条b款规定：“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间。”因此，对于未成年犯罪人实施社区矫正正是刑罚谦抑性和刑罚人道化的体现。(二)未成年人社区矫正在我国的发展与完善2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的关于开展社区矫正试点工作通知，提出了在我国构建社区矫正制度的思路、任务和工作方法，标志着社区矫正正式在我国司法制度中有了一席之地。文件明确提出将罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯作为社区矫正的重点对象，表明我国顺应世界刑罚发展的潮流，真正重视未成年犯罪人行刑社会化的问题，使之从纸面走向了实践。但是，上述的文件只是提出了社区矫正的法理依据，还缺乏更具体的法律规范和配套制度的支撑。目前，在我国开展的社区矫正试点过程中，制度缺失的问题已经有所显现，特别是在如何有针对性地对未成年人犯罪人这一特殊群体适用社区矫正的行刑方式问题上，执行机关的认识还比较模糊，采用的一些做法还不成型。因而，我国的社区矫正还有很大的完善空间，就未成年人犯罪的刑罚执行问题而言，必须建构一个与未成年人的特点相适应的“未成年人社区矫正制度”。新制度经济学的代表人物诺思认为，制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范。他将制度具体区分为三个层面，即：1.以规则和条令的形式建立一套行为约束机制;2.设计一套发现违反和保证遵守规则和条令的程序;3.明确一套能降低交易费用的道德与伦理行为规范。制度的第一个层面是宪法，第二个层面是执行法，包括成文法、习惯法和自愿性契约，第三个层面是行为规范，指的是合乎宪法和执行法的行为准则 13。这种对制度的广义理解对我们设计和创建一个全新的制度有所启发，它提示我们，一个有效应的制度应该是综合的、多层级、多向度的网络结构，而不是个别的、零散的规则堆砌，制度内部应保持的协调、顺畅、有序。未成年人社区矫正制度亦应如此。纵观世界各国，许多国家均采取了专门适用于未成年人的社区矫正的系统管理制度和模式，有专门的管理机构和不同于成人的专业化管理人员进行矫正。在美国关于犯罪青少年的社区矫正项目主要包括：1.对犯罪青少年的缓刑(未成年人与成人缓刑的不同之处在于：未成年人缓刑工作者需要发展和未成年人的个人关系，而这在成人缓刑工作者中是不宜提倡的);2.对犯罪青少年的释放安置;3.对犯罪青少年的居中制裁，具体包括：赔偿和社会服务、家中监禁和电子监控、转换项目，转换项目又包括：离家出走项目、养育家庭、日矫正项目、小组之家、争取生存的项目，等等 14。新西兰通过立法规制对犯罪的未成年人进行社区矫正，其中家族议会制度(family group conference)是典型代表，一般由社区工作者和族长来负责组织和协调孩子的矫正工作，并通过孩子自己的行为(如孩子在社区参加有偿服务、利用休息日打工赚钱等)给予受害人赔偿。南非社区少年犯罪预防和矫正项目实例包括：1.发展孩子的生活技能;2.同伴或青年指导项目，如通过联谊会，使孩子结交良师益友，从而指导孩子;3.野外探险训练，因为很多孩子犯罪是寻求刺激，设计这个项目可以弥补孩子这种心理特点;4.培养孩子企业家精神项目，实际上是教会孩子一些实用的技能;5.回归司法项目 15。目前，关于我国未成年人社区矫正也有一些专门的项目，主要包括公益劳动、思想教育、法制教育、社会公德教育、技能培训、心理矫正，以及就业指导、生活指导等。这些项目能够发挥一定的效用是毫无疑问的，但显然它们中这些项目缺乏对于特殊矫正对象的针对性，有的项目则存在着无法准确评估的问题。而且它们是各自分开、各自为战的，缺乏使用上的程序性规定，如使用的先后次序、项目的组合原，则、项目之间的替代规则等。因此，我国应认真研究开发国外适用社区矫正的有益经验并结合我国本土情况，引入一些新的项目，对原有的项目加以改进或进一步挖掘潜力，并将两者加以整合，使我国的社区矫正制度能够鲜明地突出未成年人的特色，并使其具有整体性。(三)完善未成年人犯罪刑罚执行制度的其它措施1.在立法上进一步完善刑事法根据未成年人法律保护的基本原则，吸收实际工作中的成熟做法和有关的司法解释，对现有刑法和刑事诉讼法中有关未成年人法律保护的条款进行修改和补充，单设未成年犯罪的特殊处遇专章，以确定未成年犯罪人的处罚原则，规定具体适用的刑罚种类和具体量刑标准，扩大缓刑的适用范围、放宽减刑和假释条件。从立法上明确暂缓起诉、分案起诉、暂缓审判、微罪非刑事化处理、前科消灭等制度，从而能够在更大的范围、更具权威性地强化未成年人刑罚执行的特殊处遇。2.构建特别法体系在完善刑事法的基础上，按照当前国际通行做法，结合我国实际，在条件成熟时，加强特别法的建设，包括未成年人刑法、未成年人刑事诉讼规则、未成年人事件处理规则等。通过专门立法，规定专门的刑法制度和刑事诉讼程序，将未成年人与成年人犯罪后受到法律追诉、审判和实施监管的方式方法区别开来，以期收到最好的立法和司法效果。3.完善与未成年人犯罪刑罚执行相关的各种措施1991年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了关于办理未成年人刑事案件建立互相配套工作体系的通知，但调查发现，很多地方至今还没有按要求制定相应的配套工作制度，致使法律对未成年人的特殊保护措施没能得到有效执行。具体表现为：一是有的地方对审前羁押的未成年人和成年人没有按规定分开关押、看管，对已决未成年犯和成年犯一同劳教，从而使未成年犯极易受到成年犯的教唆，从“单面手”变为“多面手”，重新走上犯罪道路。某劳教所一位未成年劳教学员就直接对我们讲：“我们在这里根本不可能转变好，而且只能是越学越坏。”二是有的案件对未成年人处罚偏重，与成年人犯罪没有区别对待。三是法律援助缺位，一方面，对没有委托辩护人的未成年被告人，法院未指定律师的现象还存在;另一方面，法院指定的律师在为未成年人提供辩护过程中，敷衍应付的现象也不容忽视。四是对未成年人决定劳教的案件，由于未进入诉讼程序，更是难以得到相应的法律保护、援助和救济。这些问题的存在均影响到最后刑罚执行的方式、效果，必须引起足够的重视。我们认为：第一，必须进一步完善慎逮制度建议除符合人民检察院办理未成年人刑事案件的规定第13条规定的情形不予逮捕外，对于判处三年以下徒刑的、有悔罪表现的、有保证人担保的、不妨碍诉讼运行的未成年人犯罪均不予逮捕。第二，充分发挥暂缓起诉制度的保护和帮教作用暂缓起诉是本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，对已构成犯罪并符合起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，先不起诉，而由检察机关设置一定的考察期，让其继续就学，对其进行考察帮教，待考察期满后根据悔改情况再决定是否起诉的一项刑事政策。这是落实未成年人法律保护、预防和减少犯罪的一项有益探索，如武汉市青山区检察院2002-2003年决定不起诉的10名未成年人中，现已有7人考上大学，法律效果和社会效果良好。第三，未成年人缓刑制度的重构一是可考虑放宽缓刑的适用条件，适用的对象可以放宽到被判处五年以下有期徒刑的未成年人;二是废止司法解释中设定的限制条件;三是对于刑法规定的从轻或减轻的情节应当通过司法解释分别具体化;四是规定对缓刑未成年人必须承担的、具有惩戒和教育作用的义务，如推行“社区服务令”、责令参加公益劳动等。第四，取消对未成年人的劳动教养作为一种行政处罚，劳动教养制度未经审判便剥夺公民人身自由，而且其严厉程度甚至超过某些刑罚，有关专家学者认为，劳动教养制度有违现行宪法和立法法规定，社会各界关于取消劳动教养制度的呼声不断。建议先行尝试取消对未成年人的劳动教养，代之以相对公正的司法程序和更为灵活的社区矫治。四、结束语随着经济社会的全面发展和进步，对未成年人犯罪的预防和矫治开始从单纯的司法手段扩展到社会，要求学校、家庭及社会各界与司法机关密切配合，齐抓共管，从教育、管理、矫治等方面对未成年人实施综合性的保护和救助。未成年人犯罪的刑罚执行也必须依靠整个社会的力量来帮助他们悔过自新，复归社会。犯罪学家苏哲兰指出，在少年犯罪领域，少年犯和非少年犯最大之区别，乃因非少年犯有较多正当活动之机会，以满足其娱乐兴趣与需要，而少年犯则缺乏这些机会与设施 16。因此，如何引导未成年人形成正确的生活方式尤为重要，我们在以社区矫正为中心的刑罚执行制度上正是以此为目标。本文原载于现代法学2005年第6期注释:【参考文献】1李旺城.未成年人犯罪和受害同时存在兼论“四四二”未成年人犯罪预防策略EB/OL.http:/www. law-lib. com. 2005-03-29.2吴宗宪.西方犯罪学史M.北京：警官教育出版社，1997.373.3高铭暄，马克昌.刑法学M.北京：北京大学出版社，2000.310.4美克莱门斯巴特勒斯.矫正导论M.孙晓雳，等译.北京：中国人民公安大学出版社，1991.22.5刘强.美国刑事执行的理论与实践M.北京：法律出版社，2000.205-242.6阎敏才.我国内地与港澳台地区未成年人犯罪之刑事责任比较研究A.刑法论丛C.2002,(6):549.7台湾少年权益与福利促进联盟.从对少年福利法的评析谈如何落实与少年相关的法律规范及实务工作EB/OL.http:/www. youthrights. org. tw/subject_1.htm.2004-01-06.8蔡墩铭.矫治心理学M.台北：正中书局，1988.6489刘强.美国犯罪学研究概要M.北京：中国人民公安大学出版社，2002.180.10马克昌.近代西方刑法学说史略M.北京：中国检察出版社，1996.196-197.11日大谷实.刑事政策讲义M.日本：成文堂，1994.89.12马克昌.刑罚通论M.武汉：武汉大学出版社，1995.534.13美道格拉斯C诺思.经济史中的结构与变迁M.陈郁，等译.上海：上海三联书店，1991.225-226.14刘乐.美国对犯罪青少年的社区矫正项目J.北京大学学报，2003,(1):178-180.15席小华.国外社区预防和矫正少年犯罪的实践与启迪J.中国青年研究，2004,(11):38-41.16蔡德辉.犯罪学M.台北：五南图书出版公司，1988.224.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪