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2023 年 5 月山东警察学院学报May,2023第 3 期总第 189 期Journal of Shandong Police CollegeNo.3 Ser.No.189收稿日期:2023-04-23作者简介:刘强(1954-),男,河北保定人,华东政法大学社会发展学院教授,法学博士,研究方向为刑罚执行和社区矫正。【犯罪学研究】缓刑执行性质辨析刘 强(华东政法大学社会发展学院,上海 201602)摘要:对缓刑执行性质的明确是刑法学和刑罚执行学基础理论中一个不容忽视的问题,对发展和完善我国缓刑制度意义重大。过去,对缓刑的执行是否是刑罚执行争执不下的主要原因在于立法的模糊,这导致对刑法第76 条中“原判的刑罚不再执行”的理解得出两种截然相反的结论。对于法律条文的理解,不应仅限于字面解释,而应从法理的角度加以分析,也不应排斥对法律条文进行必要的修正。缓刑不是刑种,是对监禁刑罚的替代(变通)执行方式,因此缓刑的执行是替代形式的刑罚执行。基于这一定性,我国刑法需要与时俱进地适当增加对缓刑犯的惩罚内容和刑罚负担。这不仅有利于扩大缓刑的适用,而且在我国现已进入轻罪化时代的背景下可以充分发挥缓刑制度的犯罪预防功能。关键词:缓刑执行;刑罚执行;犯罪预防中图分类号:D917 文献标识码:A 文章编号:1673-1565(2023)03-0124-08 缓刑的执行是否是刑罚执行,一直是悬而未决、争执不下的问题。在理论上明确缓刑执行的性质,不仅是完善刑法学和刑罚执行学基础理论的需要,也是我国缓刑制度在立法、司法和执法层面与时俱进地发展、完善的需要。这对于正确把握社区矫正的方向具有重要意义。已有研究多从对刑法第 76 条的理解和从法理的应然性角度来解释和探究,本研究试图从立法的角度切入,来探究缓刑执行的性质,推动我国缓刑制度的完善。当前我国犯罪结构已进入轻罪化时代,需要增加监禁刑的替代执行方式,扩大缓刑的适用,充分发挥刑罚的一般预防和特殊预防功能。正确把握缓刑执行的性质,有利于充分发挥非监禁刑罚执行在犯罪治理中的积极作用,并让人民群众能够充分感受到在司法执法中的公平正义。一、问题的提出刑法第 76 条中“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”的表述从 1979 年我国第一部刑法颁布至今没有修改。该表述没有直接说明缓刑的执行是否是刑罚执行,在理论和实务界得出了两种截然不同的结论:(1)缓刑的执行是刑罚执行(简称赞成说);(2)缓刑的执行不是刑罚执行(简称反对说)。下面我们分别看一下在立法、司法、执法和法学研究层面的对立观点。(一)立法层面1.赞成说1988 年 12 月 25 日全国人大法工委起草的中华人民共和国刑法(修改)第 70 条规定,缓刑犯如果没有再犯新罪或者没有其他严重违法活动,缓刑考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。1这一修改虽然最后没有实现,但表明在立法层面有观点认为缓刑的执行应在刑法中明确为刑罚执行。2019 年 6 月 25 日第十三届全国人大常委会讨论的中华人民共和国社区矫正法(草案)第 1 条规定:“为了保障和规范社区矫正工作,正确执行刑罚,制定本法。”目前的社区矫正对象中,缓刑人员占 90%以上,表明认可了缓刑的执行是刑罚执行。草案的制定,经由国务院法制办多次召开协调会议,组织立法专题调研,421召开专家论证会,并向社会公开征求了意见。其后,司法部在此基础上修改,并经国务院同意。在全国人大常委会对社区矫正法一审、二审、三审的讨论过程中,将社区矫正定位为刑罚执行是一种比较有代表性的意见。在草案审议和征求各方面意见的过程中,有的还比较坚持。22.反对说2019 年 10 月 21 日,全国人大常委会宪法和法律委员会对中华人民共和国社区矫正法(草案)第 1 条“正确执行刑罚”的规定作了修改。宪法和法律委员会在修改情况的汇报中指出:“有的常委会组成人员建议明确社区矫正的性质;有的代表、地方、部门、院校和社会公众提出,草案正确执行刑罚的表述不准确,社区矫正的对象有四类,其中主要是缓刑,根据刑法规定,缓刑是附条件的不执行刑罚,考验期满原判刑罚就不再执行”。宪法和法律委员会经研究,建议采纳上述意见,将“正确执行刑罚”修改为“正确执行刑事判决、裁定和暂予监外执行决定”。3在立法审议过程中,大多数意见认为,简单将社区矫正笼统定性为刑罚执行既不准确,也缺乏法律依据。社区矫正对象中管制属于刑罚执行,但占比重小,而占绝大多数的是缓刑,即刑罚的暂缓执行,缓刑考验期满符合条件的原判刑罚就不再执行,两者的性质、制度设定的目的、理论基础都完全不同。讨论中,不少意见认为,将社区矫正定位为刑罚执行未能正确理解刑法理论的一些基本概念和制度,某种程度上反映了理论研究深度不够;用于指导实践,容易出现脱离罪刑法定原则的工作偏差,是“画地为牢”“法外施刑”等错误做法的思想根源。4(二)司法执法层面1.赞成说2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在关于在全国试行社区矫正工作的意见的文件中进一步明确了社区矫正的非监禁刑罚执行的性质。该文件要求在全面试行社区矫正工作中,要准确把握社区矫正的刑罚执行性质,不得随意扩大或缩小社区矫正的适用范围。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 2003 年关于开展社区矫正试点和 2005 年关于扩大社区矫正试点的文件中,均表明了社区矫正的刑罚执行性质。这种观点持续到 2019 年底社区矫正法出台之前。2.反对说2019 年 12 月,中华人民共和国社区矫正法经全国人大常委会正式通过后,国家司法执法部门不再将社区矫正称之为刑罚执行活动,将其改称为刑事执行活动。2020 年 1 月,最高人民法院、最高人民检察院在关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复中指出:对于缓刑犯,“在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,因前罪判处的有期徒刑并未执行,不具备刑法第 65 条规定的“刑罚执行完毕”的要件,故不应认定为累犯,但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”有观点因此认为,该批复确认被判处有期徒刑的缓刑犯,因判处的有期徒刑并未执行,不能认定为累犯,所以,缓刑考验期不属于“刑罚执行”范畴,彻底否定了缓刑犯的“社区服刑”性质。5(三)学界层面1.赞成说缓刑的性质属于刑事法学研究的范畴,在刑事法学领域,多数学者倾向于缓刑的执行是刑罚执行。例如,高铭暄教授认为,缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。6杨春洗、杨敦先教授认为,缓刑就是一种刑罚执行制度。7张明楷教授认为,从刑罚执行的意义上说,缓刑也可谓刑罚执行制度。8马克昌教授认为,缓刑是一种刑罚执行制度。9贾宇教授认为,我国刑罚执行制度可分为两个方面:一是监狱矫正,二是社区矫正。10刘宪权教授认为,缓刑刑罚的执行制度。11黄京平教授认为,缓刑制度本质上属于刑罚执行制度,缓刑的执行是刑罚执行的一种方式。12黎宏教授认为,缓刑属于一种特殊的刑罚521刘强:缓刑执行性质辨析最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见进一步明确:社区矫正是非监禁刑罚执行方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。执行方式。13王平教授认为,对缓刑犯监督管理具有刑罚执行的性质。14陈兴良教授等也认可缓刑是刑罚执行制度说。吴宗宪教授认为,缓刑是指在暂缓执行监禁刑罚的同时对罪犯进行监督的刑罚执行制度。152.反对说在我国 1979 年刑法颁布后,一直存在着否认缓刑执行是刑罚执行的观点。例如,认为刑法第 76 条“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”,意味着刑罚的宣告归于无效,不再执行就等于没有执行,更不存在执行完毕的问题。16缓刑期届满的法律性质是原判刑罚不再执行,即免除原判刑罚的执行,但定罪判刑的客观事实依然存在,因此“原判的刑罚就不再执行”仅意味着刑罚执行权的消灭。17缓刑是对判处的刑罚有条件地不执行,缓刑期满未撤销缓刑的法律后果是原判刑罚不再执行,这充分说明缓刑根本不涉及刑罚执行的问题。18最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部确定社区矫正的性质为非监禁刑罚执行活动,本身也并非不存在疑问。例如,将社区矫正视为管制和剥夺政治权利的行刑方式尚合乎逻辑,但将社区矫正作为缓刑、监外执行和假释的实施方式,便有将这些刑罚制度视为刑种之嫌,存在一定的理论上的矛盾。19在我国社区矫正立法过程中,也有学者坚持认为执行缓刑不是刑罚执行,因为执行缓刑意味着还未开始执行所判的刑罚,并根据最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复中对缓刑犯在缓刑考验期满后 5 年内再犯不应认定为累犯的解释,进而说明缓刑不是刑罚执行,不能称为行刑方式或非监禁刑罚执行活动。20以上对立观点有的是基于对刑法第 76 条的理解,有的是基于对刑罚理论认知的判断。值得注意的是,在对立观点中还存在一种折衷观点:张明楷教授认为从刑罚执行的意义上说,缓刑是刑罚执行制度;但又认为缓刑是暂缓刑罚的执行,如果犯罪人在考验期内遵守一定条件,原判刑罚就不再执行。简言之,缓刑是有条件地不执行判决的刑罚。21黎宏教授认为,缓刑是一种特殊的刑罚执行制度,又是附条件地不执行原判刑罚。22笔者认为以上探讨充分表明理论和实务界对缓刑执行性质的关注,都具有积极意义和建设性,只有明确缓刑和缓刑执行性质这个基础理论问题,才能更好地完善我国的缓刑制度,扩大缓刑的适用,充分发挥缓刑在犯罪预防中的积极作用。但是对于这个并不是非常复杂的问题长期争执不休,笔者认为有必要转换视角来探究。二、问题的溯源以上对缓刑执行性质的不同观点都有一定的理由和依据,为什么长期对立至今不能得到根本的解决?已有研究对刑法 第 76 条规定的探讨、理解和对文字的不同解释,都是基于该法条立法正确的基础上,并没有涉及和揭示立法本身存在的缺陷和自相矛盾。本研究试图从立法角度溯源和探究。首先看一下反对说的法律依据。从国家立法层面否认缓刑执行是刑罚执行的最权威说法是宪法和法律委员会对社区矫正法(草案)二次审议稿的意见:“根据刑法规定,缓刑是附条件的不执行刑罚,考验期满原判刑罚就不再执行”。我国刑法并没有明确规定“缓刑是附条件的不执行刑罚”,从这个意义上来说,立法机关工作人员没有准确引用刑法的规定,而且是在社区矫正法一审稿肯定缓刑是刑罚执行的情况下,二审稿为了否定缓刑执行是刑罚执行,向全国人大常委会常务委员加以说明时所做的不准确引用,这无疑会对国家立法人员产生误导,因为大多数委员并不是研究法学的,并不清楚刑法并没有这样的规定,因此在短暂的时间内审议社区矫正法,自然会考虑应当坚持依法办事,既然刑法“已否定缓刑执行是刑罚执行”,社区矫正法也应该将类似的表述取消。这在客观上对全国人大常委会常务委员产生了误导。笔者认为,如果根据刑法的规定,缓刑执行不是刑罚执行,那么最高人民法621山东警察学院学报 2023 年第 3 期陈兴良教授在商务印书馆 2001 年出版的本体刑法学中持这种观点;邱兴隆、许章润教授在中国政法大学出版社 1999 年出版的刑罚学,王炳宽博士在法律出版社 2008 年出版的缓刑研究中也持这种观点,等等。院、最高人民检察院、公安部、司法部在三个关于社区矫正试点、试行的文件中都认可了缓刑执行是“刑罚执行”活动,难道都违反了刑法规定吗?当然,如果站在全国人大宪法和法律委员会角度也可以提出一个问题:根据刑法第 76 条规定,既然原判的刑罚不再执行,缓刑又不是一个刑种,那么缓刑执行的是什么刑罚呢?按照这样的逻辑推论,缓刑的执行不能算是刑罚执行。持赞成说的观点,多数并没有说明缓刑执行的是何种刑罚。如果说明不了缓刑执行的是什么刑罚,那么宪法和法律委员会关于“缓刑是附条件地不执行刑罚”的推断结论就具有合理性。也有观点认为,“原判的刑罚就不再执行”,是因为刑罚已经执行完毕,所以不能执行两次刑罚。“原判的刑罚就不再执行”应当等同于“原判的刑罚已经执行完毕”。23笔者认为立法者并不是这样考虑的,立法者认为缓刑考验期与监禁刑罚执行是两回事,虽然缓刑考验期是参照监禁刑罚的期限设定的考验时间,但缓刑考验毕竟是对罪犯的一种具有宽大和奖励性质的措施,因为其与监禁刑罚执行相比,大大弱化了对罪犯的惩罚程度,因此缓刑考验期满不能等同于原判监禁刑罚执行完毕。如果立法者真是这样认为,那么在法条中就不必采用“原判的刑罚就不再执行”的模糊表述,而应直接表述为“缓刑考验期满,相当于原判的刑罚执行完毕。”破解刑法第 76 条对缓刑定性模糊的路径是从刑事立法角度弄清现行缓刑规定的不足:(一)刑法中缺少对缓刑的定义我国刑法第1 编第4 章第5 节对缓刑制度作出了专门的规定,既然缓刑是一项重要的制度,就需要在法律中有明确的界定。遗憾的是此节中缺少这一内容,而只是对缓刑的适用条件、考验期限、缓刑犯在缓刑期间应遵守的规定、缓刑考验期满与原判刑罚的关系、缓刑的撤销作出规定。由于没有缓刑的定义,因此容易导致在理解上对缓刑执行性质的模糊。如何对缓刑下定义?笔者认为,我国的缓刑应界定为是对监禁刑罚的替代(变通)执行方式。对此有必要追溯缓刑的产生及发展沿革。缓刑是在监禁刑制度产生后产生的。在我国以及西方国家的古代社会,刑罚的方法相对残酷,主要是以死刑、流放刑、肉刑为主,在西方国家进入资本主义社会后,受人道主义和人权思想的影响,对刑罚制度进行了比较大的改革,逐步确立了以监禁刑罚为中心的犯罪刑罚治理模式。但是随着监禁刑罚的广泛适用,也越来越多地暴露出一些弊端:(1)监禁场所成为犯罪技术的交流和训练场所;(2)监禁的刑罚执行成本日益增长;(3)由于市场对监狱产品的限制,造成劳动力资源的浪费;(4)长期监禁造成对罪犯家庭成员权利的损伤,增加了家庭和社会的不稳定因素;(5)不利于实现惩罚犯罪与预防犯罪的统一。有鉴于此,在美国的波士顿市和英国等地开始了缓刑的尝试,主要是尽量避免对一些轻微犯罪者监禁关押的交叉感染,减少由于剥夺自由对其家庭成员造成的负面影响。在社区监管的同时,给予一定的教育矫正措施。这种尝试收到了良好效果并得到社会的认可,逐步形成了缓刑制度,并在世界各国得到了普遍推广,现在有比较高的适用率。我国1911 年大清新刑律的颁布正式确立了监禁刑制度和缓刑制度。英美国家的缓刑制度在实践中经历了不断完善的过程。在早期阶段相对忽视对缓刑犯的惩罚。缓刑是对构成刑事犯罪者的处罚措施。在治理犯罪的刑事策略上,英美等国采取的是大犯罪圈、低犯罪门槛。我国刑法第 13 条规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。而西方国家对许多轻微行为也认为是犯罪,开始往往采取短期监禁,以后更多用缓刑替代,这样对犯罪人和社会利大于弊。在早期的缓刑制度中,对缓刑犯的惩罚措施并不是非常明显,这一阶段的缓刑可称之为传统的缓刑。英美国家在 20 世纪 70 年代后加强了对缓刑犯的惩罚。随着犯罪率的增长,监禁刑制度的弊端日益凸显,监狱日益成为国家和纳税人的沉重负担,需要扩大监禁刑的替代措施,包括扩大缓刑和假释,这样势必需要将一些社会危险程度较大的罪犯也放在社区服刑。将更多被判处监禁刑的罪犯以缓刑的方式转到社区服刑,继续采用传统的方式管理,缺乏必要的惩罚措施,引起了公众对刑罚公平正义的质疑,也容易增加罪犯的侥幸心721刘强:缓刑执行性质辨析理,降低刑罚的威慑功能,是导致犯罪率增长的原因之一。在 20 世纪 70 年代初,美国政府基于犯罪问题的严重,设立了犯罪问题调查委员会,调研犯罪与刑事对策的关系。通过实证研究表明:对缓刑犯过分强调社会福利和教育矫正而忽视和降低惩罚功能并不是成功的策略。因此美国在 20世纪 70 年代中期增强了对缓刑犯的惩罚力度,具体表现为实行“中间制裁”(对罪犯的惩罚比传统的缓刑要重,比监狱的惩罚要轻,介于两者之间)措施,减少了形式化的、收效甚微的对缓刑犯的教育矫正措施。英国受此启发和影响,也进一步完善了对缓刑犯在社区惩罚的措施,对犯罪治理起到了积极作用。由此可见,缓刑作为监禁刑的替代执行方式,不能忽视和淡化在执行中的报应和威慑功能。由此可见,从缓刑制度的产生和发展来看,缓刑是对监禁刑罚的替代执行,缓刑不是无刑,缓刑执行不能过分强调对罪犯的宽容。(二)刑法第 76 条与刑法基本原则的矛盾刑法第 76 条“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”的规定与刑法第 5 条存在矛盾。我国刑法第 5 条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是1997 年刑法修改时增加的罪责刑相适应的原则,其表明刑罚的确定,不仅要与犯罪行为的危害程度相适应,而且还要与行为人的刑事责任相适应,即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小,适用轻重相应的刑罚,其经典表述为重罪重罚、轻罪轻罚、罪行相称、罚当其罪。24该原则的实现需要通过刑事诉讼的全过程:公安的立案侦查、检察的批捕起诉、法院的定罪量刑、执行机关的刑罚执行。如果没有刑罚执行,法院确定的刑罚就成为一纸空文,罪责刑相适应的原则就不能落到实处。对于缓刑犯而言,法院已认定了他们的犯罪、刑事责任以及拘役或 3 年以下有期徒刑的刑罚,但是如果放弃了对原判刑罚的执行,就相当于有罪有责但是不罚,有悖于罪责刑相适应原则。虽然有观点认为,“原判的刑罚就不再执行”,是因为刑罚已经执行完毕,所以不能执行两次刑罚。“原判的刑罚就不再执行”应当等同于“原判的刑罚已经执行完毕”。并由此推论:被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满后 5 年内再故意犯罪的,有可能构成累犯。25这种观点是从应然角度对法条作出的法理解释。虽然笔者认同缓刑的执行是刑罚执行,但是立法的原意并非如此。因为缓刑原判的刑罚是 3 年以下有期徒刑或拘役,对这样的刑罚不再执行,那么缓刑执行的是什么刑罚呢?缓刑本身不是刑罚方法,只是刑罚的具体运用。因此,“原判的刑罚就不再执行”间接否认了缓刑的执行是刑罚执行。从客观上来说,缓刑犯面临着两种可能的执行:一是缓刑的执行;二是原判刑罚的执行(缓刑犯如果违反相关规定情节严重的,可以撤销缓刑,执行原判刑罚),立法者采用“原判的刑罚就不再执行”的表述,实际上是回避了对缓刑执行作为刑罚执行的性质,也有可能在立法时就存在对缓刑执行性质的不同观点和认识。因此,以上表述容易造成对立法原意理解上的困惑。在实践中“原判的刑罚就不再执行”是否能等同于“原判的刑罚已经执行完毕”?笔者认为不能等同。监禁刑是剥夺人身自由的刑罚方法,罪犯在监禁机关服刑,承受到的痛苦与损失是比较大的,监狱法明确规定了惩罚罪犯是监狱的基本任务。而缓刑人员在社区服刑,虽然受到一定的监督管理,但是日常的生活和工作基本上和社区的居民一样,没有明显的差别,社区矫正法也没有规定把惩罚罪犯作为一项基本的任务。由于刑罚和刑罚执行的本质属性是它的惩罚性,既然缓刑管理不具有惩罚性,而且从目前缓刑管理的实际内容来看,很难说缓刑的执行是刑罚执行。当今我国的缓刑管理仍然停留在西方国家传统的缓刑管理阶段,从 1979 年刑法颁布实施至今,除了在 2011 年的刑法修正案(八)中增加了对缓刑犯的“三禁止”规定(也是侧重于犯罪预防的规定),没有增加对缓刑犯的刑罚负担,致使老百姓普遍认为缓刑就是无刑。我国在2003 年开始社区矫正试点,要求罪犯从事一定的社区服务,但是在制定社区矫正法时,将其改变为公益活动,完全不同于目前大多数国家在刑法中普遍采用的社区劳动刑。对缓刑犯的监管仅限于对活动范围限制和一定形式的报到(手机核验),这种限制与近年来疫情管控对普通公民的限制相比,显然是微不足道的。因此从刑法对缓821山东警察学院学报 2023 年第 3 期刑的相关规定和实际内容来看,对缓刑犯的罚与罪、责是不匹配的,需要对现有规定进行反思。(三)缓刑执行不作为刑罚执行的弊端虽然在刑法中没有明确表述缓刑执行不是刑罚执行,虽然有不少学者从法理角度说明缓刑执行应当视为刑罚执行。但是从刑事立法的规定和缓刑的实际内容来看,还是比较容易让人们认为缓刑的执行不是刑罚执行。对缓刑执行的定性不明确会产生以下两种弊端:1.难以较好地发挥刑罚的威慑功能宪法第 28 条规定:“国家惩办与改造犯罪分子”;刑法第 1 条和刑事诉讼法第 1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民”;刑法第 2条规定:“刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”。这表明惩罚犯罪是刑罚的目的和基本任务,刑罚执行是将法院判处的刑罚加以实现的重要环节。通过刑罚的执行,最直接的功能就是实现刑罚的一般威慑和特殊威慑功能。如果否认缓刑执行是刑罚执行,就是否认被法院认定有罪的缓刑犯应当给予适当的惩罚,现有的缓刑考验期不可能让罪犯切身感受到罪有应得,也难以让人民群众切身感受到在依法处置缓刑犯时的公平正义。笔者通过对上海、安徽、深圳多地的实证研究表明,大多数矫正对象在社区服刑期间感受不到痛苦与损失,说明我们并没有很好完成刑罚执行的任务。有观点认为,一个犯了罪并应当被判处几年有期徒刑的犯罪人在接受审判之后,不仅不承担任何刑罚,居然还像正常人一样生活在被害人和其他善良公民的身旁。这在一般公众的心目中不仅难以接受,对于某些司法裁判者来说也是一个改变固有观念的艰难过程。如此,缓刑本身的价值功能非但无法最终实现,还会进一步影响到公民对刑罚裁判公正、权威的信赖和忠诚,引发对司法权威的更大怀疑。262.不利于我国扩大非监禁刑的适用目前我国已进入轻罪化时代,适应轻罪化时代到来的刑罚对策是需要更广泛地适用缓刑或其他非监禁的社区刑罚方法和措施。据美国 2022年统计,截至 2020 年底,在监狱和社区中的成人罪犯共有 5582000 人,其中监狱押犯有 1691600人,占比 30%,在社区服刑的罪犯共有 3890400人,占 比 70%,其 中 缓 刑 3053700 人,占 比55%。27我国目前尚未公开服刑罪犯的统计数字,据 2022 年的司法统计,虽然适用缓刑的数量也在逐年增加,但是与发达国家相比还有很大差距。在 2021 年,人民法院判处管制以上(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑)刑罚的罪犯共有1700181 人,其中被判处缓刑的共有 444332 人,占比 26.13%;判处管制的 3139 人,占比 0.18%。非监禁刑罚处罚总共占比 26.31%。28俄罗斯联邦刑法典第 73 条第 1 款规定,被判处剥夺自由刑 8 年以下的罪犯,符合条件的可判处缓刑,而我国刑法规定对判处 3 年以下有期徒刑或拘役的罪犯,符合条件的可宣告缓刑;英国刑事法规定,对判处 1 年以下监禁刑的罪犯全部以缓刑的形式在社区服刑。而我国在 2021 年被判处 1 年以下有期徒刑在监禁机关服刑的罪犯有 329,062 人,被判处拘役在监禁机关服刑的罪犯有 215450 人,合计有 544512 人,另外被判处 1 年以上 3 年以下有期徒刑的在监狱服刑的罪犯有 392667 人。这表明我国扩大缓刑适用还有很大的空间。但是如果坚持认为缓刑执行不是刑罚执行,缓刑考验期不具有惩罚性,对应该受到惩罚的犯罪分子不予惩罚,那么我国扩大缓刑将会面临障碍和瓶颈,因为现在的缓刑考验期内容实际上并不符合宪法和刑法关于惩罚犯罪的要求。今后如果缓刑适用范围扩大,这种矛盾将会更加突出。三、问题的解决由于刑事立法对缓刑性质的模糊,导致长期以来在立法、司法、执法层面对该问题争执不下,不利于正确发挥缓刑制度的积极功能,不利于跟进国际范围内运用非监禁刑罚执行应对犯罪的现代化趋势。解决这一问题的办法就是通过加强对缓刑制度的研究和比较,在刑法中明确对缓刑的定性。建议将刑法第 76 条中“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”修改为“缓刑执行期满,相当于原判的刑罚以替代的方式执行完毕”,这样的修改既包含了原来的内容,对原判的监禁刑罚不再执行,又增加了新的内容,明确缓刑是对原判刑罚的替代执行方式。这样的修改有三个关键点:(1)明确缓刑执行是刑罚执行。缓刑并不是921刘强:缓刑执行性质辨析对原判刑罚的不执行(或者说是附条件地不执行),而正如刑法第一编第四章的标题“刑罚的具体运用”那样,缓刑本身不是刑罚方法,但它是对有期徒刑 3 年以下、拘役刑罚方法的替代或变通执行方式,“原判的刑罚就不再执行”是容易产生误解和误导的表述,建议不再保留。(2)将缓刑考验期改为缓刑执行期。“考验期”往往被理解为一种监督考查期,仅对罪犯在社区的活动范围给予一定的限制,对其行踪给予一定的监督。而作为刑罚执行,这样的措施明显缺乏惩罚的力度。根据宪法和刑法的要求以及国际上非监禁刑罚执行的经验,需要对缓刑犯给予比传统缓刑监督更多的惩罚措施,让罪犯在服刑期间切实感受到痛苦与损失。采用“缓刑执行期”,不仅包括对罪犯的监督考查,而且包括相应的惩罚内容。如果缓刑仅仅作为一种考验,不符合刑法的罪责刑相适应原则。(3)增加缓刑犯的刑罚负担。明确缓刑执行的刑罚执行性质,目的是要适当增加对缓刑犯的惩罚性义务。即在现有对缓刑犯限制条件的基础上,根据其犯罪的严重程度,适当增加限制自由、经济制裁和资格剥夺的惩罚措施。限制自由是指在缓刑管理中要增设中途宿舍制度,对人身危险性较大的罪犯,司法机关可决定要求其白天在社区中劳动或学习,晚上集中在社区的中途宿舍居住,进行半封闭的管理或者对部分罪犯采取宵禁的措施;经济制裁是指增加对缓刑犯在经济方面的惩罚,如根据其犯罪的危害程度,适当增加罚金或赔偿,以补偿因犯罪对国家和犯罪被害人造成的经济损失。另外,建议在刑法中增设社区劳动刑,通过罪犯无偿或部分无偿的劳动,来弥补犯罪造成的损失;资格剥夺是根据犯罪的特点,在一定时期内限制部分与其犯罪相关的权利和资格,包括限制参与特定活动、接触特定人、享有特定权利,以减少可能继续发生的犯罪危害行为。在修改刑法的基础上,建议在社区矫正法中也应该明确缓刑执行和社区矫正的刑罚执行性质,把惩罚犯罪的内容体现在社区矫正的任务和基本原则中,同时对罪犯的惩罚措施和方法作出更加细化的规定。缓刑执行的刑罚执行性质不明确,会对我国社区矫正和缓刑管理性质的不明确会产生一定的误导作用,甚至导致工作的方向性偏差。在我国2019 年的社区矫正立法中,虽然在中华人民共和国社区矫正法(草案)总则第 1 条中有“正确执行刑罚”的表述,但是在最终稿中将其取消,这种变化客观上淡化了社区矫正和缓刑管理的刑罚执行性质。刑罚和刑罚执行的本质属性是它的惩罚性,惩罚犯罪是国家社会治理的最后防线,人民法院裁定的刑事处罚,需要通过刑罚执行来实现,通过让犯罪分子感受痛苦与损失的体验,实现刑罚的一般威慑和特别威慑功能。否认缓刑管理是刑罚执行,否认缓刑执行中的惩罚功能,容易导致对人民法院的刑事处罚在执行阶段大打折扣,不能很好完成宪法第 28 条和刑法刑事诉讼法第 1 条所确立的惩罚犯罪的基本任务。非常遗憾的是,在社区矫正法全文中没有一个“惩罚”的表述,加强对矫正对象的教育帮扶和人权保障是必要的,但是过分强调就难以很好地与上位法保持一致。在社区矫正机构和队伍建设方面,如果否认社区矫正的刑罚执行性质,就难以依法建立具有严肃性、权威性的县级社区刑罚执行机构,难以建立一支正规化、专业化、职业化的社区矫正人民警察队伍,因为人民警察法明确规定刑罚执行是人民警察的职责范围。在组织建设方面缺乏保障,会严重影响社区矫正管理的工作效率。否认缓刑人员是服刑人员,就会产生对刑法第 78 条中对缓刑人员减刑的误解和限制,如果对确有悔改表现或立功表现的缓刑人员不能减刑,势必大大限制缓刑人员的改造积极性,同样不利于社区矫正管理效率的提高。综上,对缓刑执行性质的辨析,并不仅限于对法律原文的理解,而是从缓刑制度的产生、发展和功能来分析刑法 第 76 条关于缓刑规定的不足,找出长期以来对缓刑执行性质争论不休、不能统一的原因,根据党中央二十大报告中提出的“推进科学立法、民主立法、依法立法、统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性”的要求,修改刑法第 76 条,并在刑法和社区矫正法中完善缓刑及执行制度的相关内容,让缓刑制度在提高犯罪治理的效率上发挥更加积极的作用。031山东警察学院学报 2023 年第 3 期参考文献1高铭暄,赵秉志.新中国刑罚立法文献资料总览(中)M.北京:中国人民公安大学出版社,1998.916.24王爱立,姜爱东.中华人民共和国社区矫正法释义M.北京:中国民主法制出版社,2020.17-18.18.3全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于中华人民共和国社区矫正法(草案)修改情况的汇报A.王爱立,姜爱东.中华人民共和国社区矫正法释义C.北京:中国民主法制出版社,2020.338.5 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