企业法律风险与防范措施——企业合同管理之风险.doc

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企业法律风险与防范措施——企业合同管理之风险
 (2012-11-27 14:45:58)
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分类： 财会与税务
原文地址：企业法律风险与防范措施——企业合同管理之风险作者：注册税务师齐洪涛
作者： 迟彦杰律师  时间：2012-11-14
企业的经营活动始于合同、终于合同，所有的相关管理活动都属合同管理。合同内容或签订及履行中的作为或不作为，都有可能使企业因违反法律规定、违约、未充分行使法定权利，而使合法利益受到不利影响。这种可能性，就是合同法律风险。合同法律风险，是企业最频繁面临的法律风险。 
一、企业合同管理中的法律风险分析
（一）常见误解的纠正
1．合同事务并非等同法律事务
企业签订、履行合同是经济目的，力争实现交易利益，法律只是确保交易目的及利益实现的辅助手段。
2．合同的公平性往往由市场交易主体的优劣地位决定
掌握稀缺资源的主体，肯定处于强势低位。但争夺到较好的风险转移点、履行时间、支付方式也可以弥补劣势主体的“安全性”。
3．合同工作重点并非合同条款本身
无法实现经济目的的合同，再完美的条款也是废品。企业行为宜从交易目的、市场主体态势、隐患大小、法律保护等多角度进行权衡合同条款的设置。
4．合同内容远远大于合同文本本身
合同的各种附件（补充协议、产品说明书、质量保证书、介绍等）以及合同签订后的各种变更、补充（含解除、终止、电子邮件等）内容，甚至企业法定代表人对合同相对方的承诺签章，都属合同的有机组成部分。
合同事务中的证据以多种形式存在，并非合同签订后就结束。
5. 合同管理不能仅限于“审查、盖章、归档”
企业的所有经营活动都属合同管理范围，企业还要重视调研交易方资质，跟踪履行程序，事后评估经验等方面的管理。
6．合同工作不宜过于强调“制式模板”
制式模板合同并非万能，且存在“有效期”，须随着法律法规的修订、企业业务的变化而变化。
7．合同没有约定就会丧失部分权利       
法律不足以全面保护合同当事人的权利，须“个性化”约定具体事项。
8．没有证据就没有“事实”
证据事实是确定各方责任，追究过错方责任的依据。“以事实为依据”是指能以有效证据证明的法律事实，而非客观事实。 
9．合同争议并非纯法律问题
应围绕交易目的、交易内容、交易程序细节等内容进行理解，并加以书面证据支持。
10．合同法律问题远远大于《合同法》本身的内容
具体合同要结合全国人大法律（包括《合同法》）、立法解释、司法解释、国务院行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章来综合解释。
例如，现阶段的买卖合同关系，至少要考虑以下各法律法规的相关规定。
⑴《中华人民共和国民法通则》1987年1月1日起施行；
⑵《中华人民共和国合同法》1999年10月1日起施行；
⑶《中华人民共和国物权法》2007年10月1日起施行；
⑷《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》2009年7月7施行；
⑸《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》2012年7月1施行；
……
（二）产生合同争议的原因并非复杂
对外争议绝大部分都来源于企业合同，但原因不一定复杂，例如：
1. 合同某一条款约定不明或缺乏；
2．未注意委托授权签字或合同图章管理不严；
3．合同履行缺乏有效跟踪，未能及时行使合同权利或行使不符合法律规定；
4．未注意与合同相关证据的保留，如订单、发票、对帐单、电子邮件等；
5．企业业务部门、法务部门、审批部门之间存在监管盲区；
……
分析以上合同管理风险，其原因不外乎与合同文本、企业管理制度、合同审批、跟踪执行流程等因素有关。
二、合同法律风险管理的防范措施
企业可从以下各方面控制合同管理风险。
1. 完善管理制度 → 合同相关的企业基本制度，且与技术规范、业务规范、个人行为规范相适应；
2. 完善操作流程 → 减少业务部门、审批部门、法务之间的监管盲区；
3. 完善文本体系 → 标准合同文本体系、合同法律风险管理体系；
例如，企业规章制度中可以列明下列合同常规技巧：
⑴ 特殊客户必须尽职调查；
⑵ 设定主义务的后履行、阶段性义务的后履行；
⑶ 分割标的物的交易次数，以分散风险；
⑷ 限定违约责任范围，以分散风险；
⑸ 设定担保、违约金；
⑹ 供应商、分销商的管理也可列入合同管理制度；
供应商选择 → 审核资格、确定长期交易规则（框架合同）
分销商管理 → 规范分销行为、确保资金安全
实现企业制度、操作流程、合同文本的动、静态配合，最大程度防范风险。
考虑不同企业的规章制度需要根据企业规模、人员配置、行业等因素来确定，下文重点从合同文本、合同行为等技术方面进行分析。
三、合同文本方面的防范措施
1．一定要熟悉合同的交易目的
合同中反映出来的交易目的，就是合同目的，可作为解释不明确事项的依据。法院也会按有利于合同实现目的的方向判定责任。
2．一定要掌握合同的基本功能
合同的功能就是锁定了交易平台、交易内容、交易方式、问题处理等方面。它是交易双方利益博弈的平衡点，也是承担民事责任的依据。
3．务必掌握合同的基本条款
⑴ 当事人及其住所 → 涉及交易平台及附随义务是否容易履行；
⑵ 合同标的 → 涉及交易什么，表面的与内在的交易目的；
⑶ 数量与价款或报酬 → 数、量、计算标准一定要明确；
⑷ 标的物的质量 → 需要图纸化、具体化，简写“国标”并非优等；
⑸ 履行期限及方式 → 涉及怎么交易更实用，更节省库存、物流；
⑹ 结算期限与方式 → 结算的前提条件，如何付钱，如何节省流动资金；
⑺ 检验方法 → 要区别清点标的物数量与质量验收的关系；
⑻ 违约责任 → 约束明确，且符合法律规定；
⑼ 争议解决方法 → 问题处理模块的选择。
4. 合同条款中可增加的条款内容
⑴ 列明联系人 → 以明确对方联系人，避免责任不清；
⑵ 签约资格条款 → 约定对方在签订及履行合同的资格方面的责任；
⑶ 界定各方责任范围 → 以明确权利义务的时间、地域、当事人范围。
5．不同的交易行为可选择不同的合同文本
除了交易地位外，合同水平需要与企业管理能力、员工素质相适应，可依不同层面要求使用不同的合同文本。
⑴  业务层面——可能仅有合同正常履行基本条款即可；
⑵  商务层面——须满足常规商业活动需求，条款要全面；
⑶ 专业层面——要细分合同内容，列明解决常见问题的方法和条款。
6．合同文本的质量标准
⑴  保证实现交易目的 → 充分实现交易目的条款；
⑵  签约主体资格合格 → 签订及履行合同的资格；
⑶  合同条款的实用性 → 除基本条款要具备相关的实用条款；
⑷  权利义务要明确性 → 有明确、可识别的权利和义务；
⑸  结构体系的清晰度 → 合同清结构框架要清晰；
⑹  功能模块的完备度 → 模块完备，避免缺陷。
……
三、合同行为类法律风险防范措施
（一）合同生效前的法律风险防范措施
1．可对合同成立、生效进行控制
⑴ 附生效条件或解除条件的合同
⑵ 附生效期限或终止期限的合同
⑶  需依法批准、登记生效的合同
⑷  以实际履行为生效的合同
⑸ 以确认书方式成立的合同
2．可通过要约、承诺控制管辖地点
“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。” 
“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
3．要慎对缔约过失责任
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
⑴ 假借订立合同，恶意进行磋商；
⑵ 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 
⑶ 有其他违背诚实信用原则的行为。
泄露或者不正当地使用订立合同过程中知悉的商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
4．效力待定合同的撤销与追认技巧
追认的意思表示到达相对人时生效，但合同自订立时起生效。 
无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已开始履行合同义务，视为对合同的追认。
相对人可催告法定代理人在一个月内追认。
合同善意相对人在合同被追认之前有权撤销合同，撤销以通知的方式作出。 
（二）合同生效后的法律风险防范措施
1．适时行使抗辩权（同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权）
⑴  营状况严重恶化；
⑵  移财产、抽逃资金，以逃避债务；
⑶  丧失商业信誉；
⑷  有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
2．及时行使履行中的代位权
债务人怠于行使到期债权，损害债权人利益；
债务人的债权已到期；
债务人的债权不是专属于债务人自身；
债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
3．及时行使履行中的撤销权
债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情形的，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。
债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 
行使撤销权所涉及不合理价格的界定：
转让价达不到交易时交易地指导价或者市场价百分之七十，或转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十；
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
4. 准确行使合同的解除权
⑴ 合同解除为合同权利义务终止七种方式之一。（已履行、合同解除、抵销、提存、债务免除、混同、其他）
⑵ 解除权分为约定解除和法定解除（不可抗力、预先违约、迟延履行、拒绝履行、不适当履行、不安抗辩权下的解除）。
⑶ 解除权的消灭
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
⑷ 数物下的解除权
标的物为数物，对一物或数物的解除有区别；
分批交付标的物，对该批、该批及其后各批、全部各批标的物的解除有区别；
分期付款未付价款达到全部价款五分之一，出卖人可要求买受人支付全部价款或者解除合同；
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
⑸ 对解除提出异议的期限
当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
⑹ 情势变更时的解除条件应在合同中约定妥当
合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属商业风险的重大变化，继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除的，人民法院应根据公平原则并结合案件实际情况确定是否变更或者解除（合同法司法解释二第26条）。由法院判定，不如提前在合同中约定。
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