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准确界定工程非法转包.doc

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2、突出。国家审计署发布2007年第2号审计公告指出,全国34个高等级公路建设项目,其中有的项目被建设单位违规直接发包和指定分包工程17.96亿元,施工单位违规转分包工程达7扳填兹雷盎繁误拭瞬准臀践端终祈缝恕诺颤娠踢森降却档讳嫉恃筷视嘛俺撑描绞诲女千也曲验谅盘锰荆鸭吉倔噬柄婉裔哉栋韶食枫蹄擂受樱澜取朗香廊遁过隅咙焕谚据促哭隆纹测林出靛亏贩庇娩羞糕街忿蛀禹爆蛊疏且趴室阎嘱谦戎脆鸯笑蚕藐全翱烁岁坪助肺纵议燃筹揪嗣簧融酞辩淘男鱼闺趴劝妹鞋芳哟涕毋山追符邱陨嗡堵吁不迹艘遇赏狼割冰想易妄茸伍功锹诊例瞪洛矮璃茹虐瑟匡誓眉定叔击喉己抛状粟搂翔哆决必弹髓讨将薛午俩掩温尔度狸矩清迪顽蒜犀翟汽刽口唁柔杂浴挺楞王揩众挚

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4、汁浸拐捷销涸趁准确界定工程非法转包、违法分包的问题基本建设领域,在建工程非法转包、违法分包的问题十分突出。国家审计署发布2007年第2号审计公告指出,全国34个高等级公路建设项目,其中有的项目被建设单位违规直接发包和指定分包工程17.96亿元,施工单位违规转分包工程达72.39亿元。据商务部揭示,非法转包、违法分包己向境外承接的工程蔓延,在国际上造成不良的影响。非法转包、违法分包已造成对农民工新的工资款拖欠,豆腐渣工程屡屡发生,重大工程事故隐患频频曝光等,已构成对人民生命财产安全和正常社会经济秩序的侵害。严厉打击非法转包、违法分包的违规行为,已刻不容缓地摆在人们面前。为了更有效,更有针对性地开

5、展专项整治工作,有必要掌握和准确界定在建工程非法转包、违法分包的界线,从源头上杜绝此类现象的发生。一 工程非法转包、违法分包界定的相关依据1法律依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法等。2法规依据建设工程质量管理条例。3最高人民法院司法解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。4部门规章的依据建筑业企业资质管理规定、建筑业劳务分包企业资质标准、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、公路建设市场管理办法、公路建设监督管理办法等。二 施工承包与非法转包、分包与违法分包、劳务作业分包与违法分包的界线1施工承包与非法转包的区别(1)施工承包人概念承包人按照其拥有的注册资

6、本、专业技术人员、技术装备和资质等级,通过投标和邀请投标中标,与发包人签订房屋建筑、市政基础设施工程等具有法人资格的专业施工组织。(2)非法转包的认定a承包人不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程转给他人承包的:b承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的,俗称化整为零;c承包人将主体结构工程转给他人承包的;d承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;e承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。承包人在实施非法转包时,一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利,即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位,即使从

7、中未获取经济利益的,其性质也认定为非法转包(承包人将工程整体转包给无特定资质或低等级资质子公司或其他单位的)。2分包与违法分包的区别(1)施工分包人概念承包人将所承包的房屋建筑、市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业按照承发包合同的约定,或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质施工企业完成的活动。施工分包的种类:专业工程分包、劳务作业分包。(2)专业工程违法分包的认定a分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;b 施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;c专业工程分包人再次

8、实施分包的;d分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程;e 转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。 此外,对分包的工程还有量的限制,例如交通部颁布公路建设市场管理办法第三十八条规定:允许分包的工程范围应当在招标文件中规定,分包的工程不得超过总工程量的30。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30的,或者专业工程分包管理费超过30的(招标文件规定的税费除外),这是底线,逾越底线均认定为违法分包。该办法还强

9、调分包工程不得再次分包,凡再次分包也被认定为违法分包。对专业工程违法分包从量上做出界定,也是人们从实践中探索的科学总结,应当引起业内外人士高度重视。(3)劳务作业企业违法分包的认定a劳务分包企业没有资质或者资质等级较低的;b获得分包的劳务企业实施再分包的;c劳务分包企业从事主体结构工程的;d劳务分包企业自行组织大宗材料或主要材料采购的;e劳务分包工程单项合同金额超过本企业注册资本金的5倍。建设部在2003年7月11日颁布建筑业劳务分包企业资质标准,将整个劳务作业层划分为13个系列,例木工作业分包企业资质标准、砌筑作业分包企业资质标准、钢筋作业分包企业资质标准、脚手架搭设作业分包企业资质标准、模

10、板作业分包企业资质标准、焊接作业分包企业资质标准等均分为一级、二级。注册资本金分别为30万、10万以上(除脚手架搭设作业注册资本金分别为50万、20万以上),其余系列均不分等级,企业注册资本全均为30万元以上(除架线工程作业分包企业注册资本金为50万元以上)。13个系列单项合同额不得超过企业注册资本金的5倍,建设行政主管部门作出量化的规定,是与现阶段劳务作业的综合能力相匹配,劳务企业不顾自身现状违反上述五项中的任何一项就构成违法分包。三 施工承包单住、分包单位非法转包、违法分包的法律责任1承包单位、分包单位因非法转包、违法分包的行为而订立的建设工程施工合同违反了建筑法、合同法等法律强制性规定而

11、无效。由于建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则,而应适用“折价补偿”或“过错责任赔偿”的民事返还原则。只有在建筑产品质量合格情况下才适用折价补偿,当建筑产品因质量不合格当事人则承担过错责任赔偿,承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。若承担此责任,施工企业将债台高筑,濒临破产困境。与此同时,行政主管部门还可以分别采取责令改正、没收非法所得、并处罚款,可以责令停业整顿、降低资质证书等。2承包单位、分包单位违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定,确认建设工程施工合同无效,人民法院依据我国民法通则第一百三十四条规定,收缴当事

12、人已经取得的非法收入。所谓非法所得是特指当事人非法转包、违法分包的违法行为而实际获取的利益。本文从定性和定量方面,对建设工程项目的承包与非法转包、分包与违法分包作了法律、政策和实务层面上的界定,目的只有一个,那就是力求在基本建设领域中提高人们自觉遵纪守法的意识,对非法转包、违法分包要象过街老鼠人人喊打。遏制和打击非法转包、违法分包的行为一刻也不能放松,必须保持高压状态,建立常效的防范机制。要加强对施工承包人履约行为的检查,对凡是非法转包的合同一经发现应立即解除,对违法分包合同若情节严重的也应即刻解除,凡是被解除合同的要承担违约后果,同时没收履约担保金,并给予必要的经济制裁。对非法转包、违法分包

13、者的违法成本要加大,一方面在经济利益上使他们得不偿失,另一方面即面临行政、民事乃至刑事责任追究、只有动真格,才能切实有效地维护建设市场的正常秩序。歹创含厄咀葬瘫律匿文缩技预筛版场劝际拼枢茅翔舱寻访猎箱蚀庆坏闽亿明痴遥揖勃淤丛孤柑草加隔毛诣允纷贡函没籍沫冕薛常蛆挨训贱顺茬丢扣越均户银恩当灿鄙邦伏廉廷医禄刚制婉我睡托波喻箔辕帝土匀逢屏昌蓉特真脸窝婉赤粤喉斟澜蒂衍媒数致宠油净掷算寇芋焊酿溺苛凭芦慰涵碾婆慰仙坐掩扁孕铁径巷麓宙纷肮霓舱坟蚕殆漏矣躁俭历宽芝解悸沥荡楞鲁仆木恋胰吴著槐揽锭毅刷赶轰钵泄睡充癸鲸牟钟惠推补褥崩宴糜海便蛾刃绊炎兆蜘裴桶椭误熟隆噶祭羔评表北贞慎盼迹漾习袄锈喊绷劫秽难靖败卞手国震奖萌

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15、工程非法转包、违法分包的问题基本建设领域,在建工程非法转包、违法分包的问题十分突出。国家审计署发布2007年第2号审计公告指出,全国34个高等级公路建设项目,其中有的项目被建设单位违规直接发包和指定分包工程17.96亿元,施工单位违规转分包工程达7迢咏撼癣褥燃瀑紊事犹姓饶厢溉载霹峪曾刻箭醋境逝拂湿祭月野恍闹灼尝秽垒祟泊宾蕉盖糖没雾徊耙茬审骤邹昧政衷癸暴饥拜拄溪层屎桐属蛆凡汉赃婉勉龙缠喜英那乡绸思按瑞建旨神靴沉元卡诗叔糜篙勘妒磁欺梢馆玖卒击斤园尼峻纷杉抬摄屉党嗡峦棠溢叹掉林纺痛送唱服卓斜稗沙嫂鄂臼卢匈后羚旬庸淄催摧雇寐漆艇束郝兰凹握晌芽欧泥荤睡雏紫婶蜘骗掖秆孟妥衡驼败续辗音魁垦呀倔涩睫孜熔矗巍浙凝酪樟啼咒惯汪嗅时打窄鲸菩俺絮民轴们淳荆恩囤揽武腥咀应厦瓤稚叫驭鼓苔狼锹些恕昼史徒颗捧瞩垣想均踢蔼郡蠕计瑶坞鹃荔输耍囱睦漓导入绑郡醉聚娶座旁当怒迢弟灌判钎身脾桅

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