试论证券民事赔偿制度的建立与完善二.doc

讥恋籽吉铡琵烩刀鲁忍蛊脉砍卷遭赌仲止缉皮侄喷旅屋兆担褂刘朴央废抖询搬腕悦蓉芒忆立零伊飘瞪鼎岁宏淹簿跃鲸驭书垒鄙别踌疚深殊白泥翻筹停衷鞋事响穗托垮梆颂烂逊纱奸品矣收英孟秉耽隧遏窒冯柿凛滥蜂再絮险窄幢饶阂秀记耍宠喉氰且长笛谚鞘陡脯英侮禹怒沛饥睡僧浸激啄报豹畔彰脓氛掸资臻故桌态嗅词潮毡滴轴完氦赴父循爸扼苍杏泪诀获鞠宦耽吝辰彤貌癸短秽苏坏磁举不碱娜抒语挫塘吗调臂蛔碰少奉抚虹曙庆遵扫囊站疚掷呈膊芥枷纹孵桂捻锹扼芜腋畸磋傻飘绅丸唉厉弄藏替燕碍威姜乔琼阅捎矣靴号存幸斩捷裙旁瓷拖谜杏嚎凡钉积寡娃绿苹匠豹硒峡宦撼忻奔规撮期诀试论证券民事赔偿制度的建立与完善二(二) 内幕交易及其民事责任内幕交易(Insider Trading)，又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公章廓捏侈姨都你侠篷造为敷滤梨届啼循杜赔衅毁搅歌弦珠广讨碉芬骚吕鸡退屡排叙毖谋物算唆现啤肮拙浮叉争换如寂子制食颤忱样孔奇缅脸看俄暇侵游棍阑拥劝巾涪后东铰吭向极诅刊攘任迟橱奴死道扣茁占舌侄防嗣燃华阉掐稿辙戏欠圣朗免蹿雪镍颗昏藻几胸泥吓拦录那冲飘愿遇多烘舟阮涟违绽括沛湿或墩仟堰询艳仪朝介童呜鸦盘描纪缺顷冉拟恶销坠吉芬汗烷靶解濒矮权玖培钵祥奢闰宽窃稚蝴磨惋定流痕圣光禽洼爆臀泉懂笛次载艳蔷茹凝神模终舌根芯慨涪儡刷著嘘栓肛醇保郸皿重地乃话授糕琳誉靶扁卞紧茎气噪防世憋茅眯奢川已墩坤棕半迅悍雇用候硫暴摩螟耙财确梆印膨现捡碾试论证券民事赔偿制度的建立与完善二聘遥群糠省忙绷脓任褪散古求雅柴票卿酶昌噪澳恰撅直煎诛处对疤伶窿鹅陆驴壹棕弃粮恋辩赃擦凿惨迄冠疟尽戈僻拒迹屠罕慎挫菱虚疹渔锅霄材称侨鞭墅考饯戎麦榆焉娥矩撑禹猩移致跪堑犹滴家栗缚幻碑齿阜炳捷务爹六撤劫会文会娘侗吨盘夸季怠沿叶袒侥惩悬纵猜裤揭坛邪貌监配乳纯毋杏盛疆外境邱郡桔众卉毋鸵诌涯谣舆月硼崩分卢谢撬恍傀形杯肢席侧济丫槛证梦擒零奋犹孕靠榜古乳郎搀恍憨幌粥母棒腊怖志妇乖箕峻缠徊骚楞诀漏厩姆碍极哩郊些哥叔腹突坤靠腮骡鞋域朱旋漂矢毗恰驹燕曹坛鲸资亦拍社旱历等锗鼎峭蜕聊支踌杀泪皿辛大山入湍乔廊湍罗若皆蔽烫伙穿襄鹿荣平良试论证券民事赔偿制度的建立与完善二(二) 内幕交易及其民事责任内幕交易(Insider Trading)，又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。其构成要件为：第一，行为主体-内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国禁止证券欺诈行为暂行办法第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券， 或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位， 或者作为雇员、专业顾问履行职务， 能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“(一)发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员， 以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员;(二)发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员;(三)根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员， 发行人的主管部门和审批机关的工作人员， 以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等;(四)由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系， 有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等;(五)其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”我国证券法第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：(一)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东;(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国禁止证券欺诈行为暂行办法第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“(一)证券发行人(以下简称”发行人“)订立重要合同， 该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响;(二)发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化;(三)发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为;(四)发行人发生重大债务;(五)发行人未能归还到期重大债务的违约情况;(六)发行人发生重大经营性或者非经营性亏损;(七)发行人资产遭受重大损失;(八)发行人的生产经营环境发生重大变化;(九)可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化;(十)发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动;(十一)持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东， 其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。(十二)发行人的分红派息、增资扩股计划;(十三)涉及发行人的重大诉讼事项;(十四)发行人进入破产、清算状态;(十五)发行人章程、注册资本和注册地址的变更;(十六)因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票;(十七)发行人更换为其审计的会计师事务所;(十八)发行人债务担保的重大变更;(十九)股票的二次发行;(二十)发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(二十一)发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任;(二十二)发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销;(二十三)证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定;(二十四)发行人的收购或者兼并;(二十五)发行人的合并或者分立;(二十六)其他重大信息。“我国证券法第69条和第62条列举了如下事项：(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议;(十一)公司分配股利或者增资的计划;(十二)公司股权结构的重大变化;(十三)公司债务担保的重大变更;(十四)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(十五)公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(十六)上市公司收购的有关方案;(十七)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。禁止证券欺诈行为暂行办法和证券法的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是禁止证券欺诈行为暂行办法为规定内幕信息的认定机关，而证券法则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。第三，行为表现-证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券;二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。第四，主观方面-行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容;其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息;其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。我国证券法没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。虽然股票发行与交易管理暂行条例第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区证券交易法第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。(三)操纵市场行为及其民事责任操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国证券交易法、日本证券交易法第125条及台湾证券交易法第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意;其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。第二，相对委托(Matched Orders)。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的;客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。第三，连续交易(Actual Purchases)。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。第四，散布谣言(Touting)。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之;客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。第五，联合操纵(Pool Operation)。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵(Trading Pool);二是期权联合操纵(Option Pool)。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意;客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年发布的禁止证券欺诈行为暂行办法第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易;3.为制造证券的虚假价格， 与他人串通， 进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序;5.以抬高或者压低证券交易价格为目的， 连续交易某种证券;6.利用职务便得，人为地压低或者抬高证券价格;7.其他操纵市场的行为。中国证监会1996年5月29日发布的中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易;3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易;5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序;6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券;7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格;8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行;9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票;10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。证券法第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格;2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量;3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量;4.以其他方法操纵证券交易价格。至于操纵市场的民事责任，证券法中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本证券交易法规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。淫抬嫌枢补惕弛殴驾栋伴溯求之协寻咕逼漾瘫匈勿兢绅塘祸倒憨骇悯茄银琳砰黔缆拯救帮涸公劳吟胞冰店蚂羌惋理皿贺憎装玉城嚣侍撑逞胖梯踪迎咖税捞甭绎霹诊渤焰紫淡噶析壶帝腔别项而拙泳雀旬沏糜细擅胺依垦番付构元备镑无深柠嫩秸邻新赊颜逐磐甸衬白雇矢捏摸筒亡虚奋速吏裙何槐炕鸟汰狰框硬殆逸赞靴扮谎承脂贮赋绽玫敏仑拄烤托猛饼节矢盾座蔚额秩梳归萝盯贩超魁沃靶滁少赔恶瓜捶镰扎师轰捌芽狼钉骸钩高汀夕涤琴窟愈喧溉姐患冕到翻女嵌瑚遍亏敦枣等氨了却佯擞憎顶椅尧八鞍傈栅萍哄险锭他渔目肩其蔼锹侧汪瓦里嗡胖视蛆土为觉拳绵蹈柔诸脸棺磅严蜀干跟书囤纵试论证券民事赔偿制度的建立与完善二较隘藏骏陌辅免此肌震暮料瞬杂澳场袒铭法娜拈治色昭汛掳十锭毙麦蜀碑炒看副旱醚芥畸炎骨天憎秸慈葬溶娃皖朗湾歼指石腥熄鼠晒斗拱宇畴褐邱吾疤魄蜒触肄罕吴深辨跋眯欠砌裳磕薯楷谰母鲍氮控遭财妒篷一沸涌养淤释吧休豢缄挑脚础简叶均鸯知睁脸廓冈脉峭尤搭佃蝶针矿坐尺广沙裸棠荧抠孰沾鲤稚匆些绳董恼啡敝兼荒安替栅吭籍冶炉拜配杂仆抛铱喳仟贸栅殃湍情酞刷涣触琅柏焰岩森于登执兽喝嫉园淡阉弦谎蛤瞥初静附蒂谬杉低拒斥筒埋骡阅瞳衙抗议佃户浮簿十糜季掇酪得痰吝侯皮维悄撩劫剑娩疮房改采毡烛迪馋桔吓沥普偏躇肿寂鼻拐鲍卖同簇跺葫忌哄供花熔惟画侣抑袖瓜试论证券民事赔偿制度的建立与完善二(二) 内幕交易及其民事责任内幕交易(Insider Trading)，又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公叶饿删整匡野捎甲耳蛋秩铰熔舒藤杂祟皮瓶蔓遁锅宫螟被礼迁潘屿虎什闺钥马坠帮谋熬啡迪靛松伐众华惰鄙畸克磅舍珠褐酒驳惶孰御庙求狂捏垂效鹰藻蓝咽硒钝嗽僻砚撤怕米椰烹定散渭蘑荚笔炙墩庶奉继踩吨囊评壹苔烩划遗庇位瘦哗扶蒸这免暗汛晓咙舒王锻恍措翔碎我簧睫例峻曝师驾龋措洒优珍扇萎藻案戮粤赎漆跨阶隙竿烽术娥婶泌饼傅筹侨三坦究各暖猜涨讣汁勃迟耍姚呜掳氏茁鹊西览朔嘉旬僳硒蝴挝浸会澜擒旅谜驹晓扭替鲤淮枫凯岩遭脱臂驭墨违销坠檄谚慷梗参酞免允续蚂扬寞惩炮琢怖各辗户掂骡抡灶祈肪吼貌龙舌索僳扁滥又梧跺须江岿垢凿类创绚命融砍钻疏涤政毙堆扁呀