试论期待可能性-法学学士毕业论文.doc

AbstractThe theory of anticipated possibility,originated from Gemany,has gotten approbation in many countrys criminal law science.However,the concept has no counterpart in chinas criminal law.In recent years, Chinas criminal law scholars have begun to tap into this theory, but different opinions. This paper briefly describes the historical evolution and anticipated possibility of related concepts, from anticipated possibility of the value criterion, and contacts with the criminal law concept of discussion on this theory, the article states that chinas anticipated possibility of the introduction of the need to answer many of chinas criminal law theory difficult problems, and will improve our criminal legislation.Key words: anticipated possibility； refernce；criterion试论期待可能性 “没有责任就没有刑罚”是近代以来刑法的一项根本原则。责任是刑罚的前提和基础。为了能够说明行为人存在责任，除了行为人具有责任能力、故意或过失以外，还需要行为人存在实施适法行为的可能性，“法律不强人所难”,即具有期待可能性。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其它适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其它适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。一、期待可能性理论的价值分析作为一种由判例发展而成的刑法理论，期待可能性理论能够成为主流理论并历经百年而不衰，显示出它所具有的强大生命力，也充分说明它的价值取向和基本精神与人类社会的现实具有某种契合性。（一）期待可能性的人性基础价值人是刑法调整和规范的对象。刑法欲实现其应有的功能和价值，必须要“以人为本”,必须给予人这一特殊主体必要的关注。人是社会的人，但更是作为自然存在的人，后者决定了人都有脆弱和自私的一面。因此，刑法理论必须体现终极的人文关怀，人道主义是刑法的基本原则，刑法的人道性要求刑法的制定与适用应与人的本性相符。恰好，期待可能性体现了对人性的关怀。因为当就一般人而言处于无法可想的境地，沉重的心理压力之下，趋利避害、自我保护的本能，人性可能会驱使行为人实施不可想象、异于平常的行为，而此时期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重，而不能强人于不能，背离人类崇高的怜悯之心。“期待可能性的基本精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注，这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常理、常情之上的认知弱点的考量，使罪责建立在更为科学与正义的基础上，使刑法的正义性基石更加巩固。”唐稽尧，詹坚强本源、价值与借鉴评期待可能性理论J四川师范大学学报，2004，11由此而论，“期待可能性正是想对在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”日大冢仁刑法概说(总论)(改订版)M日本：有斐阁， 1986，420当然，任何事物都有限度，因此必须注意把握期待可能性理论的适用范围，否则可能造成滥用，进而可能对刑事法治秩序构成不利。（二）期待可能性的谦抑性价值刑法的谦抑性，又称节俭性，是指通过抑制国家刑罚权的扩张，少用或者慎用刑罚，实现非犯罪化、非刑罚化或者轻刑化，达到获取最大的社会效益的目的。陈兴良刑法哲学M北京：中国政法大学出版社，1997，6刑法的谦抑性是把刑罚作为社会救济的最后一道防线，轻微的违法行为由其他法律调整，只有当行为超越其他法的调整范围，其他法规不能起到规制和预防的作用时，才应使用刑罚加以调整。根据期待可能性理论，行为人在行为时无期待可能性能阻却责任的成立，不适用刑罚。在没有期待可能性的场合下，对没有实施合法行为可能性的行为人施用刑罚，不仅起不到预防和控制这种行为再次发生的目的效果，并且造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权的滥用和司法资源的浪费，甚至会产生消极因素，导致公众对刑罚的误解和疏远。对无期待可能性的行为出予非刑化，正是刑法自身抑制、收缩的有力诠释。陈晓明，陈立刑法专论M，厦门大学出版社，2004，333334在以期待可能性为核心范畴的规范责任论认为责任的存在除了决定于责任能力、故意或过失外，还必须有期待可能性，没有期待可能性便阻却责任，从而对责任非难的对象加以限制。这样一来，期待可能性便使刑法的谦抑性得到最大程度的体现。二、期待可能性理论在我国刑法中存在的问题在一般情况下，人们会去追求让他们感到快乐的，回避让他们感到痛苦的，趋利避害和趋乐避苦是人的本性，也是人类亘古不变的法则。何谓人性？陈兴良教授认为：“人性，又称为人的本性，是人之为人的基本品性。”陈兴良刑法的人性基础M，中国方正出版社，1991，135在利己与利他之间人有时难以甚至不可能作出无私的抉择，如果不多少的侵犯些他人的利益一些人就难以生存，因此人有时会迫不得已做出侵犯他人利益的事情也就并不奇怪了。这表明了人性脆弱的一面。而期待可能性理论思想的核心正在于“法不强人所难”，它“是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”。因而要求刑法在正视人性的脆弱时，要回应以一定的谦抑性，从而实现对人性的关怀。（一）期待可能性在我国刑法中的体现尽管在我国刑法中“期待”二字难以发现，但是作为一种思想和“刑法学上的共同财富”，不管人们是否意识到，期待可能性理论已经蕴含在我国的法律和刑事政策中或已经有所显现，这体现了我国刑法具有一定的谦抑性，并不全是“强人所难”。其一，人身和意志均受到了强制。从我国刑法关于胁从犯的规定可以看到，对于被迫实施犯罪的行为人，在当时具体的情况下，由于其人身与意志受到他人的强制，所以有一定的期待可能性，并存在量的大小。行为人的人身与意志受到的强制越大期待其实施适法行为的可能性就越小，其相应的刑事责任越小，处罚就轻，反之亦然。因此，我国刑法第28条规定，对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚，这体现了该原则的基本精萃。其二，来自职务和从属关系的制约。刑法第134条规定的重大责任事故罪，被强迫违章作业的人员为什么规定不构成犯罪，我国刑事理论对此一直没有给出令人信服的解释，实务上的状态也很模糊。恰恰是期待可能性理论为我们提供了公正而又合理的理论支撑，从而使这个难题得以解决。基于当时的具体条件环境，法律上一般难以期待被强迫违章作业的人员违背直接主管人员的命令而不实行有关的违章行为，所以缺乏适法行为的期待可能性，不能对其进行刑事非难。如刑法第13条但书中的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定，也隐约体现了期待可能性的精神，然而却没有明确的规定期待可能性的概念及其适用范围，这也体现了我国刑法的立法中对人性的关注不足，谦抑性较低，使得刑法的社会综合效果不佳。期待可能性理论的合理性不仅体现刑法对人性的关怀与尊重，也体现了刑法所应具有的谦抑价值。所谓“谦抑，是指缩减或者压缩。”甘雨沛，何鹏著中外刑法学(上)M北京大学出版社，1984，175。 刑法的谦抑性，“是指通过抑制国家刑罚权的扩张，少用或者慎用刑罚，实现非犯罪化、非刑罚化或者轻刑化，达到获取最大的社会效益的目的。”陈兴良刑法哲学M中国政法大学出版社，2000，7目前，刑法的谦抑性，已渗透于当代各国刑事立法、司法和刑罚执行等整个过程。它不仅弱化了刑法冷酷的一面，显现出了人情，也缩短了公民与刑法之间的距离，有利于增进公民对刑法的信赖和忠诚，从而增强刑法的实效性、权威性。“情理是法的生命。”这一问题从法制历史过程看也能得到进一步的说明，即合人情则法兴，反之，逆人情则法衰。只有法与伦理道德人情相结合、相统一，尽量避免矛盾、减少冲突，才容易被人们所接受，使法的实施得以顺利进行，继而提升社会效果与法律效果。（二）期待可能性的判断标准不明确发展期待可能性理论本身的意图，就是在特殊的个案中，消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾，以体现对人性的合理化关怀，保持各方面利益的平衡，企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。而且，超法规的期待可能性理论并不违背罪刑法定的精神，其的存在也是必然的。然而，在适用期待可能性时，还必须防止期待可能性理论的泛化。期待可能性是一种判断，这种判断必须根据一定的标准，惟有如此才能避免期待可能性被滥用。关于期待可能性的标准，历来就是一个存在争议的问题。我国学者认为，在期待可能性标准问题上，首先存在着立足于客观情形的标准学说与立足于人的各种标准学说之分。童德华刑法中的期待可能性论M北京，中国政法大学出版社，2004，89前者认为期待可能性的标准不是人，而是行为时的客观情形，尤其是类型化的客观情形。而后者则认为期待可能性判断标准只能是人，因为只有人才是期待可能性的判断客体。对此问题，西方国家有以下三种观点。1.国家标准说该说认为行为人是否存在期待可能性，应符合国家和法律秩序的需要，体现国家的意志，以国家所实施的法律为标准，也称之为法律规范标准说。由现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准，其实质是立足于国家的立场判断行为有无期待可能性，然而，这只是以问题来回答问题，且过于抽象，有很深的国家色彩，此学说标准时对公民权利的威胁，与期待可能性价值不符，有导致扩大国家主义的危险，与人权保障背道而驰。2.行为人标准说行为人标准说认为，确定有无期待可能性应立足于具体行为人的自身条件，并结合行为时的具体客观情形，以判断可不可以期待实施合法行为，或者不实施违法行为。行为人标准实现了期待可能性理论初衷,即“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究在解救出来，是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊重”；也有助于刑罚个别化原则的运用。然而，对该标准的批判是：容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，责任判断成为不可能，软化法的秩序；法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化；很难再现行为人行为时的心理、精神状况，法缺乏适用性。3.平均人标准说平均人标准说又称通常人标准说，该说以一般人或通常人处于行为时的情形下，是否有实施合法行为或者不实施违法行为的可能性。也就是以社会中的一般人作为衡量期待可能性的标准。采取这一标准有利于在较大范围内维护法秩序的统一性，但是平均人的界限模糊，范围过宽，不利于实际判断。平均人毕竟不等于行为人，对平均人具有期待，对行为人不一定具备，平均人标准说完全不能体现刑罚个别化原则，排除了特定行为人为特定行为时的特殊情形。三、国外关于期待可能性理论的发展及借鉴期待可能性的理论，源于德意志帝国法院第四刑事部于1897年3月23日对“癖马案”的判决。“癖马案”的判决在刑法史上开辟了这样一条先河：行为人即使实施了违法行为且存在过失，若其处在无条件选择合法行为的情况下，则不负刑事责任。德国刑法学者一时对该判决给以极大关注和研究，1901年，德国学者梅耶发表题为有责行为与其种类的论文，主张责任要素除心理要素外，尚需有“非难可能性”的存在。认为如果行为人处于无法可想的地步而不能期待其为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于自我保全心理状态下之行为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，弗兰克发表论责任概念的构成的论文，认为责任的本质在于非难可能性其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附随情况”，并主张该情况属正常性则责任重，属异常性则责任轻。鉴于第一次世界大战后德国陷入极端贫困状态，人们为生活所迫而犯罪者增多的实际情况，弗洛登特尔于1922年发表了现行刑法上的责任与非难一文，主张因生活贫困，为求生存出于不得已的犯罪，应当没有责任，而将期待可能性的适用范围予以扩大。（一）德国刑法中的期待可能性理论大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德，其认为。“责任乃违法行为之非难可能性”，而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，戈登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：(1)评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。(2)命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之困果关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。高伸止刑法总则之理论与实用M，台湾，五南公司，1983，30然而，近年来，在理论的发源地德国，期待可能性理论呈现出严重衰落之态势，已经变得无足轻重，甚至被认为”该理论未被接受”。德国学者耶赛克等指出，这个理论已退于背后。他写道：“期待不可能性这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓期待不可能性不是可能使用的标准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人作多大的牺牲，共同体也会要求服从法律。”德耶赛克德国刑法总论(第5版)M，东京，成文堂，1999，392在意大利，这一理论也受到广泛的批评。批评者认为，期待可能性的运用，使得罪过的认定不可能具有确定的内容，因为无科学的界定影响期待可能性大小的“伴随情节”的存在范围。同时，将这种伸缩性和相对性极强的标准推至极致，将会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦。在奉行大陆法系的台湾，认为将期待可能性作为一种超法规的阻却事由，将会减弱刑法的一般预防功能，导致宽严不一的结果。（二）日本刑法中的期待可能性理论20世纪初该理论传播到日本，不仅理论界予以该理论，实务界也以此作为判案的依据。在日本，被学界广为引用的运用期待可能性理论的先驱案例是有名的“第五柏岛丸案件”，泷川幸辰赞誉其为“富有人情味的判决”。二战后，日本因战败致使国内经挤、社会秩序乃至国民生活陷人极度混乱的局面，为重建经济秩序，大量颁布经济管制法令，因此为数甚多的违反经济管制法令的案件接踵而来，立于裁判事务第一线的下级法院裁判官，面对这种现象基于法律情感。更加热衷予以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，且将该理论扩大到故意的范围。可见，期待可能性理论滥觞于德国，风行于日本，其影响早已超越国界，在法、意、俄等国的刑事立法中，都有体现其思想的相关条款。因此，有学者评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”高伸止刑法总则之理论与实用M，台湾，五南公司，1983，20.在日本，期待可能性理论今天仍为很多学者所承认，并进行着广泛深入的研究。如山中敬一所说：“现在虽然被认为期待可能性的理论的实践的作用相对低下，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给与作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性的不存在是超法规阻却责任事由，是压倒的通说。”日西原春夫先生古稀祝贺论文集(第2卷)M，东京，成文堂，1998，150.（三）国外期待可能性理论对我国的借鉴意义近年来我国对期待可能性理论的研究越来越多，引入期待可能性理论的呼声也很高。有观点认为，“期待可能性理论的应用可以有助于检验行为人罪过的有无。”李士凯，王春艳期待可能性理论研究J，黑龙江省政法管理干部学院学报，2002，4. “在证明行为人存在可责性的前提下，还应以期待可能性理论来考察可责性程度的高低，因为这将关系到行为人刑事责任的大小，在刑事司法实践中，法官在量刑时往往要考虑本案具体情节，所谓的具体情节所包含的实质就是期待可能性。”李士凯，王春艳期待可能性理论研究J，黑龙江省政法管理干部学院学报，2002，4.笔者认为，一个理论是否具有借鉴价值，主要应该着眼于它是否具有“实用性”，是否有助于解决实践问题，无疑，期待可能性理论具有这种价值。在我国的司法实践中的确出现了一些惩之则合法不合理、不惩则合理不合法，与人们的基础法律感情不符的个案。而期待可能性理论，对于缓解这种矛盾，体现法律的公平和正义，有着突出的意义。当然，笔者所说的对期待可能性理论的借鉴，并非是将其机械照搬，我们应当借鉴的不仅是国外一些成熟的立法例，更应该是它的思想、它体现的内涵。期待可能性理论的基础精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注，这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常情、常理之上的人之弱点的考量，使刑法的正义性更加巩固。这种价值取向恰恰是我国刑法最应当借鉴的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。如一经典案例：一妇女在回家途中遇一男子企图对其强奸，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天色已晚，故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图强奸该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险，也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等同的法益的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者认为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。在总则中，我国刑法对被胁迫而实施犯罪的行为只是减轻或免除处罚，而不考虑免除其罪，而事实上，在受到巨大心理压力的情况下，行为人的意志选择很可能是不自由的。在有关紧急避险与正当防卫的规定中，对于行为人因惶惑、害怕、惊吓而产生的过当行为也一律以有罪论，而缺乏必要的法定免责机制。在分则中，伪证罪，窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体之内，这事实上是要求社会个体在亲情与国法之间选择后者，可这对常人而言却是极难选择的，或不可期待的。正如我国的大思想家孔子所认为，亲亲相隐，直在其中。因此，我国古代法律规定除谋反外免除直系亲属之间相互告发的责任。笔者赞同我国有些学者的建议，改变这种明显有违人情的做法，把犯罪人的亲属基于亲情而包庇、帮助犯罪人的行为非犯罪化。游伟，肖晚祥期待可能性理论研究A陈兴良，刑事法评论C北京：中国政法大学出版社，2001,154总之，借鉴期待可能性理论的基本精神意味着在立法上，一方面尽可能制定可期待普通人遵守之法，另一方面将已得到社会大众认可的可能影响行为人意志决定的客观限制性要素作为免责或减轻责任的事项类型化为成文法典规范，使刑事法律规范自身更具实质正义性。四、完善我国期待可能性理论的思考期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想及宽严相济的刑事司法政策，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，因此，期待可能性理论在我国既要合理的引进，以保持法律的灵活性，同时，又要在立法内容上保持慎重，以防期待可能性被滥用，维护法律的统一。（一）完善刑法对期待可能性的规定基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性，为了使我国刑事政策、法律更加完善，笔者提出以下修改建议：第一、总论条款之完善。在现行刑法第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不认为是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行刑法第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。在现行刑法第21条后增加期待可能性条款，即“行为人依其行为当时的具体情况，如果难以或者不能期待其作出适法行为的，可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定，即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。第二，将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中，并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款，如“应当从轻、减轻或免除处罚”；“可以从轻、减轻或免除处罚”；“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情况，加强期待可能性精神的运用。笔者认为，作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论，保障了国家和社会利益, 又在一定程度体现了法律的人性化。（二）期待可能性的判断标准的构想前文介绍的三种学说标准各有各的优点及缺点，不可单纯地采取某一标准。行为人标准说着重于行为者个人，过于极端化，破坏了法的统一性；平均人标准说，又忽略了主体的个性特征及其差别；而国家标准说，则在实际上取消了期待可能性。笔者认为，期待可能性是为实现具体的正义而提出来的，其目的是把那些不幸陷入某种具体恶劣情形中的行为人从责任的追求中解救出来，是为了法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊敬，那么其标准自然不能脱离行为人的客观状况，但也不能不考虑社会上一般人在同种情况下的态度，否则容易导致宽严失衡，故其标准应当是行为人标准说与平均人标准说二者的结合，称为人权标准说。具体而言，要确定有无期待可能性应立足于具体行为人的自身条件，并结合一般人或通常人处于同种行为下的认知，只有当具体行为人与一般人同时不能采取适法行为时才能确定行为人无期待可能性。如果根据行为人的个人情况判断其可以实施适法行为，则不管一般人在此情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；如果一般人在此情况下能期待其采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能免责。人权标准说与单纯的行为人标准说或者平均人标准说相比，其理论特性在于，其有效地剔除了行为人标准说在认定时可能对于行为人过于苛刻的弊端，而保留了这一标准充分考虑行为人个体情况的优势；同时，它摒弃了平均人标准说缺乏对于行为人个人的应有关注的缺陷，而继承了这一标准一般而言比较客观公正的长处。人权标准说兼采上述两种标准之长而扬弃其短，毫无疑问，是一种更为合理的选择。著名刑法学者陈兴良先生提出的刑法的价值目标对于我们审视期待可能性的人权标准具有极大的启发意义。他指出刑法的公正性、谦抑性与人道性是刑法的三大价值目标，并且进一步将每个目标分解为三个要点加以考量。只要人权标准说能够符合刑法的上述价值目标，这种标准的存在就是正当的。笔者认为，人权标准具有一定程度的宽容性，是对人性的体谅与尊重，这一标准所以称为人权标准，也是由于其初衷是保障人权，人权标准符合刑法的人道性的价值目标是毫无疑问的。同时，这一标准由于对行为人仅作了较为宽松的限制，从而缩小了犯罪圈，也体现了刑法的谦抑性的价值目标的要求。最为关键的是，这一标准保证刑法的公正性。人权标准说的提出，既能保证刑法的正当性、又能保证刑法的公平性和平等性，因此，自然也是能够实现刑法的公正性的价值目标的。由此可见，人权标准说因为能够有效的实现刑法的价值目标而获得了强大的价值意蕴。这里涉及一个国家的法律如何要求它的公民的问题。是将每个人作为“圣人”来规制，还是只对公民做最低限度的要求，这关系着刑法的定位，也关系着刑法与人性的关系。我们认为，法律并非与人性是格格不入的，甚至可以套用耶林的话，法律与人性是密切相关的，处理得当，个人和社会两得其利；处理不当，个人和社会两受其害。笔者进一步认为，在认定期待可能性时采用人权标准说，应该认为是较好的处理了法律和人性的关系，令个人和社会两得其利