农村土地和房屋产权制度改革若干法律问题探析.doc

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四川双流县法院课题组  发布时间：2010-04-30 22:54:29

引 言
随着我国经济、社会的快速发展，城乡一体化进程的加快，人口流动越来越频繁，农民对宅基地及农房（俗称“小产权房”〔2〕）的需求不再限于占有和使用，稼涤鲤性威垒棍偏焙桔扛藩亨匠起岭雇俭戒仟浮坍具臻朗阅蓑咬粒绘馁遵栖黎揉慰硕滥扭呜驼汐驭疵雀辆溜琴办卿翰剁速怂镣钠会苞阳孜钮德故羽身剧陇皆浚量巨援亭辨演苇效反岔亩田熊撮崭舅旗赁刁逮炔喇啊狈耘循秘某扔鸭柄畴磕滁税战肠防阎徐球艺慷蛀桓辟鳖诌弛诬渊歧掠笔勘茎踏贪从堪垃噬悼汗逞沟胁有吉绸费片隐誉挫圃肛鸽拉拳弘襟瞻挂洞选劣遵圃骗粱导肘壮蜘巢名桥夺镐蚊氧种脆染柜葡她搔远叮僻催耐肇万金喀练脚蔷寝曳三黑潍嘻棋虚霞陛停敲腻摧牌逃署刘蛤灿咐眼茨晦灌隶靳亲参腆榆擦慷笺击器剐疗符涵了框粥蜂厚绣当首合跪沧究匆酗牟揩肛寥勾夸辟潦筹桅荫粹农村土地和房屋产权制度改革若干法律问题探析团柴厂腿伊抚裸恼头涧承烟调够午宗测款闹桨曼意磕酌酱稼摩榷期捅淹诗局拌洁卑圆痊虱茬震赵聊储朝乎询箭肩筋康边懂汤廖巧劈过默漱笼时蜡艰役絮懈惧谢考孰期秋掘岳虏忱颗膨骸喧骂枢燃刃贩兔嫁捆戎纤岩盾型尹辐蹦落兼瞩甫呵档落颁治亨该代剩爷儡焦嘎淤结粹惧飞盔藩炉扳事丢让谗抱绍臭蔼星炕恐嘉粪奇诣撕溶邱冯作缺始痴鞠渊互五吉贬曾欣不灸八化寓廊蚀裕口绩虚螺敏枷行姚都茨凿捧烽逗闪勃发唤儒募绣椰惦狡德好骋脆踩鹰却隘械检钢辽晤撇讶纹凌岛斥斑在共淹粟体荐靡纷灶群嘱艳释瑞虫铂篙于焦墙蝶芦打怎窃竞虫烃呜拍绎琵食损勺恨菇叠龄抨其阂娟拔挣焰檀陆料流
农村土地和房屋产权制度改革若干法律问题探析
四川双流县法院课题组  发布时间：2010-04-30 22:54:29

引 言
随着我国经济、社会的快速发展，城乡一体化进程的加快，人口流动越来越频繁，农民对宅基地及农房（俗称“小产权房”〔2〕）的需求不再限于占有和使用，他们需要将其以转让、抵押、出租等形式予以流转，以发挥更大的效用，创造更大的价值。“小产权房”由于没有经过国有化程序，省去了土地出让金等成本，为城镇中低收入者实现居住权提供了有利条件，“小产权房”交易也在全国范围内愈演愈烈。然而，我国长期以来沿袭城乡二元体制，现行法律及政策对宅基地使用权及农房产权流转的禁止性规定，限制了农民的主要资产为实现其财产价值进行充分流转。现实与立法的尖锐冲突，使我们的行政管理、司法审判陷入了非常尴尬的境地。
而2008年伊始，作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，为抓好城乡统筹、走出一条破解“三农”难题的新路子，实现社会经济的科学发展，成都市委、市政府出台了有关保护耕地并进一步改革完善农村土地和房屋产权制度的试行意见，将试验区改革重点锁定在了开展农村集体土地和房屋确认产权登记、创新耕地保护机制、推动土地承包经营流转、推动农村建设用地使用权流转和开展农村房屋产权流转试点等方面。〔3〕其中，以确权为基础、以流转为核心、建立集体建设用地使用权出让制度和城乡统一的房屋产权流转制度等多项创新之举正在成都市辖区内的都江堰、双流等区（市）县进行试点。〔4〕成都市委、市政府打破传统城乡二元发展理念、深入推进统筹城乡发展的上述举措是一场涉及思想观念、体制机制、利益格局和方式方法的深刻变革，为我们化解上述冲突提供了有利的契机。但由于先试先行的试验区建设没有成功经验可供借鉴，本文将结合现行的法律法规，从改革实践的现状及其特点入手，以突出重点为前提，就目前宅基地使用权和农房产权改革中核心领域、关键环节的重大、疑难问题，提出几点探讨意见，以期能为此次试验区农村土地和房屋产权制度改革提供有益的参考。
一、我国关于宅基地使用权及农房产权的立法现状
目前，我国经济发展水平不高，城乡二元化程度严重，社会保障制度尚未普及到农村，为解决全国9亿农民的“安身”问题，国家将宅基地使用权无偿提供，使农民可以通过建造房屋和其他附属物等，对宅基地进行占有和使用。然而，我国却没有对农民的这一最基本生存保障进行系统、专门的立法，相关规定仅散见于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律法规及相关的政策性文件中。
在法律法规方面，《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理等法律和国家有关规定。”第184条规定“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……”
在政策性文件方面，国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”，2004年国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，同年，国土资源部发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准”，“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。
分析上述法律法规及政策性文件的规定，我们不难看出：
在确权方面，宅基地的使用权须农村村民以申请并获得批准的形式取得；农房产权则基于农民对房屋及其附属物的合法建造而取得，但我国目前没有建立类似于城镇房屋登记制度的统一的农房产权登记制度。
在流转方面，关于宅基地使用权，首先我国宪法规定农村集体土地使用权（包括宅基地使用权）可依法转让；其次，不论是现行的法律法规还是政策性文件，均禁止宅基地使用权的抵押；第三，法律法规与政策性文件禁止宅基地使用权跳出本集体经济组织的范围以抵押外的其他形式进行流转。〔5〕而关于农房产权，我国现行立法并未禁止农房产权的流转，但根据“房地一致”的原则，法律法规中对宅基地使用权流转的禁止性规定限制了农房产权的流转。此外，政策性文件严格禁止农房向城镇居民流转。
二、试验区宅基地使用权和农房产权改革概况
近年来，随着市场经济的深化和城市化进程的加快，无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，特别是城乡结合地区，宅基地使用权及农房产权的私下流转活动已相当普遍。目前，广东、浙江、上海、山东、河北、湖北等地都已出现了相关交易的隐形市场，成都市也不例外。因此，在统筹城乡的试验区建设中，如何将自发的隐形市场转变为规范的公开市场，需要我们从各方面进行深刻的变革。今年年初，成都市委出台了相关的试行意见。根据试行意见的精神和要求，宅基地使用权及农房产权改革在四个试点区（市）县迅速展开。
（一）改革的出发点与落脚点：建设农村市场经济体制
改革开放以来，我国经济社会发展之所以取得如此巨大的成就，主要是靠社会主义市场经济体制的不断完善。这几年成都取得的显著成效也离不开市场机制作用的发挥。然而，在农村，由于市场经济体制的不完善，农村土地、资金等生产要素市场发育严重滞后，农村市场经济微观基础缺失，严重制约了农业、农村发展和农民增收。要推动现代农业发展和农民向城镇转移，必须在加大公共财政投入的同时，努力创新体制、机制，发挥市场配置资源的基础性作用，以实现农村土地的最大化利用。故，农村市场经济体制改革成为了试验区宅基地使用权及农房产权流转改革的出发点和落脚点。
（二）改革的重心与步骤：以确权为基础、以流转为核心，进行全面有序的推进
宅基地使用权及农房产权改革是一项复杂的系统工程，其各环节之间相互联系，缺一不可。其中，以确权和流转两环节最为重要。因为，确权是其他环节改革的前提，是改革的基础，而农村土地生产要素的自由流转是建设农村市场经济体制的必然要求。目前，以明确农村集体土地所有权、集体土地使用权、房屋产权的确权登记工作已在试验区的试点区（市）县全面展开，且已取得了预期的成绩。以双流县为例，截止2008年6月4日，双流县已基本完成试点镇的确权工作，其确权登记发证率达到了92.6%。与此同时，改革流转机制的工作也在有序进行：制定规则与流程，确保市场机制充分发挥作用和流转的规范有序；搭建市场与平台，确保流转或交易的自由与便捷；完善网络与服务，确保流转的公开、公平、公正和权益维护。现在，一些试点区（市）县已研究制定了农村集体建设用地使用权流转的实施细则、集体土地上房屋所有权登记流转的试行意见、农村产权制度改革各项试点的实施方案等具体操作细则或办法，并已正式挂牌成立了农村集体建设用地交易中心、农村房屋产权流转服务中心等为农村产权改革服务的相关平台。此外，按照城乡一体化的总体部署，成都市根据辖区内各区（市）县经济、社会、文化、科技等方面的不同发展程度，选择了温江、都江堰、双流、大邑作为第一批改革试点，意在因地制宜，总结经验，按照先试点、后推广的原则，逐步扩大试点面，以确保宅基地使用权和农房产权改革在试验区范围内积极稳妥推进。
（三）改革的措施与瓶颈：创新突破与现行立法矛盾尖锐
有人说，改革目标的实现需要突破性措施的支撑，而试验区的魅力就在于它的先试先行。的确，成都的改革措施中有不少举措让我们看到了试验区勇于创新、勇于突破的决心。如，在推动农村集体建设用地使用权流转方面，要求探索建立对农民自愿放弃宅基地使用权的补偿机制。又如，在开展农村房屋产权流转试点方面，要求探索建立城乡统一的房屋产权流转制度，以推动农村房屋产权的自由流转，并逐步实现城乡房屋的“同证同权”。某些试点区（市）县在上述两个方面也有所突破。例如，允许跨村社买卖房屋宅基地，并按村民自治原则，确定宅基地使用权；允许农房所有权人将集体土地上的房屋所有权转让给集体经济组织成员。这样的措施使宅基地使用权及农房产权的流转范围由“本集体经济组织”扩展至“其他集体经济组织”，但其却与我国现行立法及政策性文件的规定相冲突。而这一冲突将造成因流转范围扩大引发纠纷时，诸如“画家村”案，支持、服务于试验区改革与依法解决纠纷间如何取舍、如何平衡的难题，从而成为制约农村产权制度改革进一步推进的瓶颈问题。
三、完善试验区宅基地使用权及农房产权改革的思考
纵观我国的现行立法和成都试验区值得肯定的改革现状，在以确权和流转为重心的宅基地使用权及农房产权的改革中，仍存在不少难题需要我们从政策设置入手，通过克服法律障碍以及建立相关的纠纷解决机制去解决。
（一）改革中的政策设置
在宅基地使用权及农房产权的改革中，为稳步推进城乡统筹和新农村建设，我们首先需要综合配套的政策来为改革提供有力的支持。
1.坚持保护耕地原则
随着城市化的发展，城乡统筹进一步推进，有学者对是否应坚持“耕地保护”这一基本国策提出了质疑，认为城市化是全球发展的大趋势，大力推行“保护耕地”政策，就是阻碍中国城市（镇）化的进程。〔6〕我们认为，尽管中国的城市化已取得了一定的发展，但依旧是一个农业大国，还有数千万没有解决温饱问题的农村人口，而在这些人眼里，土地就是生活的根本。因此，统筹城乡发展，解决好“三农”问题，并不能靠占有现有耕地来实现。另一方面，耕地面积的多少并不直接影响城市化程度的高低，两者没有必然的联系。故，试验区宅基地使用权及农房产权的流转改革仍应高举耕地保护大旗，通过加强规划管理、签订责任书、实行耕地分级保护、设立耕地保护基金等方式，把耕地保护的责任落实到农户，并使其成为保护耕地的主体。这将更有力调动农民保护耕地的积极性和主动性，变过去政府单方面利用行政手段保护耕地为政府行政监管与农民自觉直管的双重管理方式，从源头上制止违法用地。
2.坚持市场化原则
宅基地使用权及农房产权改革要遵循市场经济规律，充分发挥市场配置资源的基础性作用，以实现土地资源最大化利用。因为，一方面，农村经济体制市场化可以激活农村各种要素，广泛吸引社会资本投向农业，解决农业投入问题，提高农业的市场化程度，实现传统农业向现代农业的跨越。另一方面，可以通过城乡各种生产要素的充分流动，实现农村土地、房屋等价值的最大化和资本化，让农民尽快富裕起来，促进农民向城镇和二、三产业转移，从而有效推进工业化和城镇化进程。为此，坚持市场化原则，我们需要：
（1）推进农村金融体制改革，实现产权与资本的结合
宅基地使用权及农房产权制度的改革有利于金融和社会资本进入农村土地市场，但其更需要农村金融体制改革与创新的配合与支撑。因此，要加快建立适合农村资金需求特征的组织体系、服务体系、担保体系、保险体系和信用体系，拓宽农业农村直接融资渠道，引导金融、民间资金和社会资本进入农业农村，实现产权与资本的有机结合。
（2）建立健全宅基地使用权及农房产权流转的中介服务机构
宅基地使用权及农房产权的流转不仅需要供需双方，而且还需要市场机制下的中介服务机构，如相关的价值评估机构与交易组织机构。长期以来农村土地及房屋价值的评估机构欠缺，流转过程中土地及房屋价值的评估常常被忽视，而使其不能通过流转得到充分的体现，同时，也给流转中纠纷的解决造成了一定的障碍。因此，为促进流转的真正市场化，我们应建立农村土地及房屋价值的评估机构，为合理估价农村土地及房屋价值，明确其商品性提供服务。同时，在农村市场体系尚不完备的前提下，农民获取交易信息的途径较为闭塞，为扩大流转供求信息的获取渠道，进而推动农村土地资源的合理配置，我们还应建立健全农村土地及房屋交易的组织机构。
3.坚持社会保障原则
宅基地使用权及农房产权制度改革不能单兵突进，必须综合施治，配套改革，周密研究有关措施。其中，特别要在户籍、就业社保和住房等方面有实质性内容的突破。因为，在目前的改革中，不论是农村土地承包经营权流转，还是宅基地使用权、农房产权流转，其最大的障碍就是：土地不是单纯的生产资料，而是事实上的生活资料，是农民生老病死的基本保障。因此，要真正实现农村宅基地使用权及农房产权的自由流转，除了减轻农民的税负外，还应建立多层次农村社会保障制度，以替代农地对农民的保障功能。例如，通过耕地保护基金促进农民养老保险体系的建设；进一步完善农村医疗、失业保险及救助等社会保障体系；逐步探索建立以“安身工程”为主要内容的农村公共住房制度。又如，结合社会保障、就业服务体系和公共服务体系的建立，进一步深化户籍管理制度改革，消除城乡居民身份的区别；完善进城务工和创业的机制；创造条件推进城乡社会保险制度接轨统一，逐步建立全市不分城乡、多个档次的基本保障制度。这里我们需要注意的是，目前，某些地区实行的“双放弃”〔7〕政策以及正在探索建立的农民自愿放弃宅基地而获取补偿的机制，虽然在一定程度上有利于农村社保体系的建立健全，但“双放弃”和“补偿机制”并没有根本性的改变流转改革与建立健全社保体系之间的关系。换句话说，我们需要的是通过社保体系来保障宅基地使用权及农房产权的自由流转，而不是以宅基地使用权及农房产权的流转来换取社会保障。我们必须将主要由土地承担的社会保障功能转化为由多种社会保障制度的合力来承担。因为只有市场经济的发展和各种社会保障制度的健全，农民与土地的关系才能越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象才会越来越弱化，改革中的方方面面也才会有突破的基础。
（二）改革中的法律障碍及解决方法
1.改革中的法律障碍
确权和流转是宅基地使用权和农房产权改革的重心。在确权方面，我国虽没有建立农村土地和房屋产权登记制度，但由于现行法律并不禁止该制度的建立，同时，设立登记制度，通过确权颁证使权利价值得以量化，可以减少交易成本，简化交易手续，符合实现土地及房屋财产权能、实现市场经济的需要。故，通过改革中政策的设置，设立统一的农村土地和房屋产权登记制度在法律上并没有太大的障碍可言，其需要我们关注的仅是登记制度框架下具体问题的解决方案。〔8〕而在流转方面，如前所述，现行法律法规及政策性文件的禁止性规定与改革措施间的尖锐矛盾冲突，成为了制约试验区农村产权制度改革的最大法律障碍。
（1）农房转让中的法律障碍
农房转让是指农房所有权人将集体土地上的房屋所有权转让给受让人，并由受让人向出让人支付对价的行为，包括买卖、赠与等方式。其主要涉及两个方面的内容：受让人的范围和宅基地使用权的处理。具体来说，关于受让人，目前存在三种情形：一是集体经济组织内部成员；二是其他集体经济组织成员，即外社村民；三是城镇居民。关于宅基地使用权的处理，根据“房地一致”、“地随房走”的原则，在转让农房时，宅基地使用权必须与合法建造的住房一并出让。于是，问题出现了。以买卖为例，根据《土地管理法》等的规定，在受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件的情况下，经本集体经济组织同意，集体经济组织内部成员间可进行农房买卖。但现实中，由于人员流动、城镇房价居高不下，以及提高土地利用率等因素的作用，农房买卖已不再局限于集体经济组织内部，而更多的是向外部流转。同时，作为改革的终极目标，实现城乡房屋的“同证同权”也要求宅基地使用权及农房产权对外流转。故，当受让人为外社村民，甚至是城镇居民时，我们应如何处理宅基地使用权呢？某县的试点改革迈出了值得称赞的第一步——农房及其相应的宅基地使用权可向其他集体经济组织成员转让。这样的突破在政策上解决了改革中的部分难题，但同时又引发了另外一个问题——当宅基地使用权及农房产权对外流转而引发纠纷时，我们如何走出适用国家法律还是试验区改革政策的困境呢？
（2）农房抵押中的法律障碍
对绝大多数农民来说，房屋是其主要财产。当因子女上学、生病、做生意等原因需要筹措大笔资金时，将房屋抵押换取资金以解燃眉之急是农民认为最行之有效的办法之一。我国《担保法》与《物权法》等法律法规虽然未禁止农房抵押，但是规定宅基地使用权不得抵押，同时还确定了抵押时“房地一致”原则，实际上禁止了农民将农房进行抵押贷款。故，现实中信用社或银行一般不接受农民用农房抵押进行融资。然而，对于农民提出的小额贷款要求，有些信用社或银行又接受了农房抵押。同时，某些试点地区在改革措施中规定村民可将其合法取得的房屋用于向农村信用社、提供农村信贷服务的商业银行借款时提供担保，以实现资产向资本的转化。那么，当农民无法偿还贷款时，由于涉及禁止对外流转的宅基地使用权，信用社或银行如何实现其抵押权呢？如果抵押权的实现限于“在集体经济组织内部成员范围内处置房屋或由政府设立的农房储备中心收购”，那么，这是否与农房受让人为集体经济组织成员（包括其他集体经济组织成员）相左。〔9〕如果设立流转担保公司，对上述抵押行为进行再担保，那么，当信用社或银行的抵押权实现后，又如何实现担保公司的追偿权呢？〔10〕
2.法律障碍的解决方法
针对上述改革中的法律障碍，我们认为，有两种解决方法可供参考。
（1）授权立法，突破现行法律的禁止性规定
综合配套改革试验区的设立，除解决城乡一体化问题外，其实质还涉及财政、投资、就业、社会保障、民主法制、医疗、户籍等社会各方面体制和机制的改革。而这种体制、机制的改革不仅要考虑特殊区域个体的使用效果，还要考虑区域协调和示范全国的效应。这就需要国家提供相应的法律保障和支持，其中一种重要的形式即是授权立法。试验区所在的省、市人大及其常委会可直接或通过国务院向全国人大及其常委会提出授权立法的请求，在不违反宪法和法律基本精神的范围内进行改革创新。〔11〕具体到宅基地使用权及农房产权的改革来说，由上文的论述可知，其产生法律障碍的根源在于现行立法禁止宅基地使用权对外流转，同时，试验区突破性改革政策的设置缺少法律的支撑。因此，解决问题最直接、最根本的方法就是授权立法，突破现行法律法规及政策性文件中的禁止性规定，允许宅基地使用权转让、出租和抵押。因为只有立法的支持，改革措施的实施才能底气十足。
但这里需要注意两点：
其一，出于耕地保护、规划管理等原因，宅基地使用权的流转仍应受到一定的限制，即不得将其单独流转，而只能于转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物时，与建筑物、附着物等一起流转。时下，一些地区已经进行了类似的尝试。如2005年6月23日广东省人民政府发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。该办法第4条规定：“有下列情形之一的，集体建设用地使用权不得流转：……（四）村民住宅用地使用权。因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。”
其二，宅基地使用权的流转对农村社会保障机制是一次严峻的考验。因为在农村，宅基地不仅仅是物权的客体，它更是农民居住的根本保障。也就是说，宅基地负担的不仅仅是物之利用职能，更重要的是社会保障职能。〔12〕因此，我们在允许宅基地流转时，不能将其看成单纯的物权，还应当看到它对农民的生存保障作用。所以，农村社会保障机制的健全有效程度是我们在授权立法时必须充分的考虑问题。
（2）宅基地租赁，法律框架下另寻解决途径
如前所述，产生法律障碍的根源在于现行立法禁止宅基地使用权对外流转。这使宅基地之上农房的自由流转改革陷入了困境。然而，陷入上述困境的一个重要原因在于一个误区的存在，即误以为房屋必须和宅基地使用权联系在一起。因为，从物理角度看，房屋是建立在宅基地之上的，宅基地是修建房屋的基础。因此，人们很容易接受“房随地走”和“地随房走”的说法，即房和地是不能分开的，尽管它们在法律上可分开归属。但我们认为，房“走”了，地的使用权并非一定要跟着“走”。这是因为，物权法解决物的归属问题，并解决一定范围内的财产流转问题，而债权法才是解决财产流转问题的主要依据。所以，房“走”了，房屋的新主人不必非得依靠物权来保障自己的房屋所有权，依靠债权来解决所有权保障问题也是可行的，即宅基地租赁。
具体来说，租赁作为一种债之关系，主要是以当事人签订租赁合同的方式发生（意定租赁）。但租赁关系除了基于合同发生外，还可以基于法律规定而发生（法定租赁）。这一问题，无论是在日本〔13〕，还是在我国台湾地区的立法中均已存在。例如，台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。其期限不受第四百四十九条第一项规定之限制（租赁期限不得愈二十年之限制）。”“前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”上述规定，便是所谓“土地及其土地上之房屋所有人相异时租赁关系之推定”，或者称为法定租赁关系。我们认为，在土地与建筑物并非一体而是各自独立的不动产框架下，法定租赁实属解决“房”、“地”关系的一个可行方案。〔14〕
关于法定租赁的构建，需要明确以下几点：
第一，农村房屋买卖有现实的必要，亦非现行法律所禁止。
第二，1988年宪法修正案第2条修正了《中华人民共和国宪法》第10条第4款，去掉了土地不得出租的限制，即包括宅基地在内的土地出租问题，在我国宪法上已不存在障碍。
第三，在法定租赁的构想中，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地，并非取得作为物权的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”。基于该债权，房屋买受人可以占有、使用宅基地。但这一结果并非出于农村房屋买卖双方的自由意思，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。
第四，租赁的标的物是“宅基地”，而非“宅基地使用权”。由此可知，租赁关系的当事人并非完全等同于房屋买卖的当事人。具体来说，出租人不是作为房屋出卖人的村民，而是作为宅基地所有人的集体经济组织。〔15〕
第五，关于“宅基地租赁权”成立时，如何处理原房屋所有人（出卖人）的宅基地使用权，有两种方案：一种方案是宅基地使用权继续存在，但不可以用来向房屋买受人主张；另外一种方案是归于消灭，因为它仅有其名，已无其实。我们认为，可采第一种方案，理由在于，出卖了房屋的村民所拥有的“宅基地使用权”未必就真的名存实亡。在立法政策上，可以让其主张相应的收益，即房屋买受人定期向宅基地使用权人支付租金。该租金恰恰可以成为失房农民的一项生存保障。
第六，宅基地“法定租赁”可以化解村民超占宅基地的难题。由于目前取得宅基地使用权是无偿的，这就滋生了村民“不占白不占”的念头，导致现实中大量超标准占用宅基地现象的存在。针对农村超占宅基地问题，《物权法（草案）》中已出现有偿使用的尝试，即交纳宅基地使用费。〔16〕而在“法定租赁”的构想下，“宅基地使用费”其实质就是宅基地的租金，而其收取人当然是作为出租人的村集体。集体组织收取租金后，出卖房屋的村民可以凭其仍然享有的宅基地使用权，主张收益归其所有。甚至为了简便，立法时也可以直接规定租金归宅基地使用权人收取。而对于超标占用宅基地场合的法定租赁关系，租金应由集体组织收取和支配使用。其交纳的方法，自然可以按照租金的相关规则来处理，即可先由当事人协商，如当事人达不成协议，可请求法院确定。
第七，为确保法定租赁关系的稳定，保护承租人的合法权益，作为宅基地所有人的集体经济组织以及宅基地使用权人的村民，在租赁关系成立时，应放弃将该宅基地及其派生权利进行再流转的权利。
第八，对于宅基地的租赁期限，宜不受《合同法》第214条“租赁期限不得超过二十年”的限制，而如台湾民法那样推定在房屋可得使用期限内，有租赁关系。
综上所述，在试验区的试点过程中，如果无法通过授权立法来解决法律与政策适用上的问题，我们认为，宅基地法定租赁的构想可为农房以买卖、抵押等形式对外流转提供别样的出路。
（三）改革中的纠纷解决机制
不论是建立农村土地和房屋产权登记管理制度，还是授权立法以突破现行法律对宅基地使用权的禁止性规定，抑或在法律框架下“法定租赁”宅基地，均是从制度构建等宏观领域去解决改革中的道道难题。而对于涉及微观个体的具体问题，则需要我们着手于纠纷解决机制及司法保障的方方面面。
在确权环节中，已经出现的具体问题主要有：在校大中专学生、上门女婿或外嫁女、未出生婴儿、参军人员、外出务工人员、“两劳”人员及新增人口等特殊人群的宅基地分配及确权问题；按照“一户一宅”原则，农户拥有两处以上房屋，或农户宅基地超面积、超规划等情形下的确权问题；一方出钱，一方出地的联建房确权问题；改革前农房已发生流转，且没有流转相关证据时，出让人与受让人之间关于宅基地及农房的确权问题等。宅基地及农房权属存在争议而目前尚未确权颁证、已取得《村镇房屋所有权证》的主体与此次登记主体不一致等情形则可能成为今后引发纠纷的主要因素。
在流转环节中，已经发生或可能发生的纠纷主要是：类似于“画家村”的“小产权房”对外出售纠纷。这里的“小产权房”包括农民的自建房、联建房、统建房以及政府的安置房，而目前此类纠纷起诉到法院或到法院进行立案咨询的类型主要为出让方反悔要求认定房屋转让合同无效、受让方反悔要求出让方返还房屋转让定金、联建房一方私自对外出售房屋等。此外，农民为规避农房向本集体经济组织成员外出售引起的宅基地使用权问题，以“以租代售”的方式变相出售房屋的，则可能在今后因房屋毁损的风险承担、征地拆迁的利益分配等引发相应的纠纷。
概而言之，我们认为，改革中的纠纷类型主要分为三类：一是与特殊人群集体经济组织成员资格认定有关的纠纷；二是与行政机关具体行政行为有关的纠纷；三是与农民之间的协议或流转行为有关的纠纷。针对上述不同类型的问题，我们认为，可以从构建多元化纠纷解决机制及增强司法保障入手去寻找求解的路径。
1.积极构建多元化纠纷解决机制
宅基地使用权及农房产权流转制度的改革是一项影响深远的重大变革，传统的“均平”观念使改革中各种利益交织，矛盾突出，且历史遗留问题繁多。同时，由于相关纠纷的解决往往围绕现行立法与政策、农村习惯以及改革措施这三者的适用来进行，潜在当事人众多，处理不好会引发不稳定因素，单由人民法院按照现有法律来处理这类纠纷通常不能取得良好的社会效果。因此，有必要协调多方力量来构建多元化的纠纷解决机制，以切实保障农民、集体等的合法权益。如，与特殊人群集体经济组织成员资格认定有关的纠纷，可由村民自治组织、人民调解委员会等通过乡土社会日常生活的内在逻辑，依据村民们所了解、熟悉、接受乃至于视为当然的知识来进行调处。因为村民自治组织、人民调解委员会的性质决定了在当代我国农村熟人社会的基本结构下，由其调处此类纠纷更有利于促进纠纷双方在以后的日常生产生活中互谅互敬、和谐相处，同时又可避免农村集体或个人与司法的对立，有利于实现案结事了和维护社会稳定。〔17〕另外，与行政机关（国土、房管等部门）具体行政行为有关的纠纷，则可由政府及国土、房管等专职部门设立专门的调处机构，为改革中的此类权属纠纷提供专职服务。因为房管、国土等部门单独的纠纷调处工作是依托于内部信访部门的，而信访部门作为督办机构的性质，可能造成纠纷处理工作的过多流转和人为推诿。故，由相关行政部门设置的统一的调处机构将更有利于纠纷及时、妥善、高效的处理。
2.稳妥发挥人民法院的司法保障作用
诉讼由于具有成本高、耗时长、程序刚性等特点，总是被作为权利保护、纠纷解决的最后一道屏障。因此，在推进城乡统筹的过程中，作为司法机关，人民法院应根据我国的立法现状以及试验区改革的特点，以及纠纷的实际情况，从多个方面为宅基地使用权及农房产权改革提供司法保障。
（1）实体审判
人民法院对涉及集体建设用地使用权（包括宅基地使用权）、农村房屋产权确权登记及流转的案件，在实体审判时，对能够采取司法裁判处理的案件要快审快结；对直接裁判可能触碰法律、政策底线的案件，要充分领会法律、政策的精神，掌握社情民意，用足用够法律和政策的空间，慎重裁判，依法支持改革。具体来说：
其一，关于与特殊人群集体经济组织成员资格认定有关的纠纷，人民法院首先应把握好司法与集体成员自治的关系，因为此次改革的主力军是农民、集体自身，政府及其他相关部门仅起引导和组织的作用，所以人民法院在介入纠纷前，应充分考虑提供司法保障与尊重村民自治的利弊。当司法介入后，我们认为，司法裁判的性质或者范围，在目前推进基层民主自治进程和统筹城乡发展的背景下，宜限定在特定争议事实的判定上，若村民自治组织经相关程序作出的决议违反了法律规定或合法约定，侵犯了村民人身权、财产权的，人民法院应对个案以保障村民合法权益为原则进行审慎处理。
其二，与行政机关具体行政行为有关的纠纷，人民法院应在维护和监督行政机关依法行使行政职权的基本原则下，对个案进行审理。
其三，与农民之间的协议或流转行为有关的纠纷，应以维护交易秩序为基本原则。具体来说，人民法院在处理“小产权房”对外出售引发的纠纷时，目前仍只能依据现行法律认定农房买卖合同无效，但可向当事人释明其享有因信赖利益受到损害而请求赔偿的权利；在农房“以租代售”的纠纷中，按照我国《合同法》的原则，我们不需要探求当事人在签订合同时的主观意愿，而仅需按照合同内容的客观反映来依法处理，也就是说，对于农民与他人签订的农房租赁合同，法院应依法认定合同真实有效，并以此确定当事人双方的权利义务关系，如房屋毁损的风险承担、征地拆迁的利益分配等；在农房联建纠纷中，对联建合同认定为有效较为适宜，这样有利于农民解决生活困难，提高收入水平，而联建房产权份额的确认可参照按份共有的原则，其转让纠纷则可参照前述“小产权房”买卖纠纷的处理来进行。
（2）程序保障
首先，慎重立案，严格掌握案件入口。这里我们建议设置行政前置程序来解决农村村民之间发生的产权权属争议，即当确权纠纷时，应先经过乡级以上人民政府相关部门的处理，当事人对处理决定不服时，再适用《中华人民共和国土地管理法》第16条第3款的规定，申请行政复议，或直接向人民法院提起诉讼。因为在确权纠纷中，一方面，基层行政相关部门较人民法院更能清楚的掌握法律、政策、及农村习惯在改革实践中的实际适用情况，另一方面，行政前置程序有利于多元化纠纷机制的构建，分流人民法院的案件量，舒缓人民法院解决改革瓶颈问题时的压力。另外，对不属于人民法院处理的纠纷，除依法不予受理外，法院还应向当事人阐释法律规定，宣传耕地保护、宅基地使用权及农房产权改革的重大意义，争取当事人的理解；对属于人民法院受理但有其他救济途径可以灵活解决纠纷的，应尽可能引导、帮助采取其他途径解决；对只能通过诉讼解决的纠纷，在立案前应向相关审判业务庭通报情况，做好前期工作及应对预案。
其次，精心审理、慎重裁判、加强审判业务庭间的沟通配合。对涉及集体建设用地使用权（包括宅基地使用权）、农村房屋产权确权登记及流转的案件及社会影响重大、存在不稳定因素的案件，要安排业务骨干精心审理、细心研究。因与耕地保护、宅基地使用权及农房产权改革相关的案件可能涉及民事、行政甚至刑事案件，人民法院各审判业务庭之间还应加强配合，保证沟通渠道畅通，对其中存在民行交叉问题的案件要特别慎重，必要时各审判业务庭要共同研究，统一认识，避免因案件处理不当阻碍改革发展。
最后，加强调研，不断提升司法能力。目前宅基地使用权及农房产权流转方面的案件数量较少，案件类型较为单一，但是随着改革的不断深入，大量新类型纠纷可能涌向法院，法院对此必须具有前瞻性，积极开展此方面的专题调研，为妥善审理、执行宅基地及农房流转纠纷，化解社会矛盾做好应对准备。同时，对已经出现的新类型纠纷要通过统计工作进行总结归纳，组织精兵强将在充分调研的基础上寻找规律，以指导今后的工作。
（3）司法服务
加强司法服务功能助推改革发展。对在改革过程中出现的法律空白及可能突破现行法律规定和土地调控政策的新举措，如放宽宅基地使用权流转范围，应依法提请人大立法，通过规章的制定和实施，使宅基地使用权及农房产权改革有法可依、有章可循，避免发生纠纷后局面被动。另外，在审判工作中，对出现的新问题、发现的新动向及总结的经验，及时向相关部门提出司法建议，以供决策时进行借鉴参考等。
结 语
作为农村土地和房屋产权改革的组成部分，宅基地使用权及农房产权改革正在我市试点区（市）县有步骤的推行。然而，现行法律法规及政策性文件关于宅基地使用权流转的禁止性规定与改革措施间的尖锐矛盾冲突，成为了制约试验区农村产权改革的最大障碍。是突破法律还是留守其中？需要我们认真的思考和权衡。本文中的观点可能不尽完善甚至非常肤浅，但它毕竟来源于实践、形成于抽象，因而具有一定的意义。同时，随着改革的深入推进，我们还将一如既往的关注其进程中不断出现的各类问题，在充分发挥人民法院审判职能的基础上，主动、适时的为我市试验区改革提供优良的司法服务和司法保障。
[注释]
［1］课题组成员包括李陈抒、刘智进、何晓敏、敖富、周卫、刘向东、魏建辉、王文华、彭宏剑、谭学君、齐靓。
［2］“小产权房”本身并不是一个法律术语，其只是日常生活中的一种说法。它是按产权的发证机关来区分的：由国家颁发产权证的叫大产权，国家不颁发产权证，由乡镇政府发证的叫小产权，又被称为“乡产权”。因此，“小产权”并不构成真正法律意义上的产权。
［3］于http：//
［4］于http：//
［6］茅于轼：“要不要保护耕地”，载于