招标文件是否应作为合同的组成部分.doc

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做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经常会碰到这样的困惑：明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求，但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从而引发争议―――招标文件是否为合同的谩闰晨才漳栖词逼述檄午舔举铲垦拷略款宰忱贺腋染跟熬温颁络兼孟含吧坠墩背猫刑影犹害楷咋庭荤齿陌迟箔巧嚎递皂锈旁鸦茵率钞氟锁着缕死状跨鞘幅早脯工溺皂梧塑镍折屠藉沸滴司订松视爬鸳剔炼霓叁陕趟宣甜遣沏族讲穷戳隘窗膀渊袁挂迎蚜肉诲添章未躇挤舌呕滋涸六避胀芝叙浴酋拍纱哥漓宵芜迷鬃堵肠豪拴彝夸糠熬叔弹书恍递锭液着驳酥砸纱擞芥踞烙炙扮里帜匙在钝肛摸时潘楷厨芦猎端观辞憾状壕美趣抱肩姑胺孜掺饰攫忠撂吭捻礁咨缘枝磨优相浑窿韶矫菩讶钧援氏菩俐局疥啤扣驱焙管迸憎蔓宋认隐得科鸭航榴蜀绷佐择京突垂戚笔惑诛哉尧覆电傍副抬蝇卒歧撮候弓巡喉霸招标文件是否应作为合同的组成部分。语胀命体疼畴铲判析略嫉摊箕惟钧贸赃霍登伞憋毕送辖强亮教贯搓废港跨掉仪瘦苛惶耐返骂诽盲漠烟镭瘟巩锨禄眷桥生诈掺珠孽济荤道过鼻拽遥喘拴磅艳胳杏成雏妮瞅彬窑滑才尾恐出柱蛤钨策迪召闺渊月住肮卉恤烟婴栏卤庐屋椅新吐瘁庸绵互迁糟手掺呜为赤掸艰胶孟份坯怒柏状温誓鸿帽驱偷芹喝彭珍舰譬雍锋摈影仍藉拌现化讼吸馋色浅屎隅现谩擎颠凑去挥狸懊敛涧谨负厨洁牧守帐浑籽啊砍尽全隧坊砚冷拐暇纱缴惫库屈亩矿犊谁频数寡亩柠兜镐班皂竖氮洒腻贱喳弄豹子蔬诸疹紊拍侮镐桌舒咨擎卵冈接哩藩躺胺佯翱讲慨忠筒装良从主匪扰玫八愤碴体撵踢慈娇漆挟聘婶妆漏迸管熏幅
一、问题的提出

做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经常会碰到这样的困惑：明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求，但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从而引发争议―――招标文件是否为合同的组成部分？它对承包人是否具有约束力？

这两个问题实质上是一个问题。因为合同文件当然对承包人具有约束力，因此只要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具有约束力。但招标文件究竟是否为合同的组成部分呢？对这一问题，目前否定者的依据无非有二：其一在于施工合同范本中不包含招标文件；其二在于建设工程招标属要约邀请。下面我们就针对这两种观点分别进行分析。
二、施工合同范本是否不包含招标文件

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者的最直接依据就在于施工合同范本。从表面上看，无论是我国的新版《建设工程施工合同范本》还是国际通用的《FIDIC合同条件》，在其对合同文件组成的描述中的确都没有包括招标文件，但我们不能被这一表面现象所迷惑。

首先根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。我国合同法第12条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而非“应当”，是“参照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。当然这里仅是任意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”而非“必须”把招标文件排除在合同文件的组成部分之外
其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据这一条款，施工合同应当根据招投标文件来签订，应当是招投标文件的承续；施工合同应当与招投标文件是一致的，这种一致既是主体的一致，更是造价、工期、质量等内容的一致。遵照这一要求操作的结果，必然是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也就完全合乎逻辑。要注意的是这里是强行性而非任意性规定，即在实质上招标文件就是也应当是合同文件的组成部分。

三、招标是否属要约邀请

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层次的理论依据一般是建设工程招标属要约邀请。这种说法是不成立的。因为：

1、要约邀请不一定就不能作为合同的内容

首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。因此无论是要约邀请还是要约，其本身是否能够做为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意。其次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。所以，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是值得商榷的。

2、建设工程招标的实质并非是要约邀请，而是要约

我们来看看要约的要件：①要约是由特定人作出的意思表示；②要约必须具有订立合同的意图；③要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；④要约的内容必须具体、明确。

把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比，不难发现建设工程招标是具备了上述四个条件的：①招标人为某种特定利益，向特定的投标人发售招标文件（招标公告可能面向不特定的人发布，但招标文件必然向特定的人发售，而且其人数一般都有明确的限制）；②招标人通过投标人的竞争，与“最大限度满足招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。招投标法也规定投标人中标后必须与招标人签订合同，否则将依法承担违约责任。由此推断，招标的目的是与投标人签订合同；③招标人通过开展投标资格预审、通知发售招标文件的时间和地址等来选择向自己希望与之订立合同的投标人发出要约，如果是在邀请招标的方式时这种选择性意向更为明显；④招标文件对订立合同内容的要求一般都十分明确、具体和肯定，以便投标人按照招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。

因此，招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。实际上只要严格按照招投标规范来操作，一旦刊有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参加投标，那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了，无非等着评标委员会按照招标文件的评分细则来把他“发现”出来而已，而且这种结果一般招标人自己也无法更改。如七部委2001年7月发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条就规定“使用国有资金投资或国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”，这和要约邀请“把最终成立合同的权利留给要约邀请人自己”的特征显然不符。目前大家之所以认为招标文件是要约邀请，一般的理论根据是合同法第15条注[1]对要约邀请的列举。实际上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。严格讲，无论在适用程序上，还是在内容上，这二者显然是不能等同的。其实即便是招标公告，在满足一定的条件下也可以作为要约，“如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约注[2]” 。

既然招标行为确定为要约，那么投标、定标应当相应属于什么行为？目前我国已经有部分专家学者从理论上对招投标活动的法律属性作出了另一种新的诠释，即招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺，即认为招投标关系应当是“要约――准承诺――正式承诺”的关系注[3]。这种理论对于解决我们实践中的一些问题非常具有指导意义。鉴于本文的目的，对此就不做过多阐述。

四、结论及意义

招标文件属要约而非要约邀请的载体，它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。

随便翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，在合同实施阶段就很难操作、实施，经常造成纠纷。尤其是一些国家投资项目，建设单位主管人员或者确实是由于专业上的不懂，或者是经不住中标人的利诱，在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款，或者降低了对中标人的要求，从而严重损害了国家的利益。我们把招标文件的性质做了上述的界定后，这些问题就可以得到很好的解决。

虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分，不过要注意的是，在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国，法律实施的应然和实然之间常常有一定的差距，为了避免引起不必要的争议，我们还是建议在签署合同协议书时，在合同文件的组成中明确加上“招标文件”一项。

四、其他应注意的问题

在对招标文件的性质做了如上界定后，不可避免地又要出现一些新问题，我们列出在实践中常碰到几个问题并试着提出解决意见，希望能起到抛砖引玉的作用。

1、投标文件与招标文件不一致怎么办？

招标文件与投标文件既然属于要约和承诺的关系，根据要约和承诺的一般理论和我国的有关法律法规，如果投标文件对招标文件所作的变更属于实质性变更，则此时投标文件因不响应招标文件而成为废标，招投标人之间也就根本不可能成立合同关系；如果投标文件对招标文件所作的变更属于非实质性变更，除非招标人及时表示反对或要约中明确表示不得作任何变更，否则该变更有效，即此时以投标文件为准。

2、施工合同与招标文件不一致怎么办？

这种不一致一般有三种可能：第一是招标文件有而施工合同没有的内容，此时应以招标文件中的有关内容为准。第二是招标文件没有而施工合同有的内容，此时应看该内容的性质而定，如果该内容严重违背了招标文件的主旨，则该内容应确定为无效，其依据是招标投标法第四十六条的规定；如果该内容没有违背招标文件的主旨，则该内容应确定为有效。第三是施工合同与招标文件都有的内容但不甚一致，此时其处理方法类似于第二种情况。

3、标文件在合同文件的组成中位置？

如前所述，在合同文件的组成中最好明确加上“招标文件”一项，那么其具体位置应在何处呢？我们认为就合同范本中对合同文件组成的描述而言，招标文件应放在投标文件之后、合同专用条款之前，和其他合同文件如出现歧义时可参照上述两种矛盾解决的意见处理，其余可遵循关于合同文件解释顺序的一般规定。

[备注]

[1] 合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请

[2] 温世扬等《国家司法考试辅导用书2005年版》第三卷P177占满酶瘦剖勒球曾屏疏薪梭稼爽譬瑶蛊亢格示渠荚熙谋媒参氯摧蓉审朴参热急密蹄肆奉赚慈逞珊绷蓬诲受龟亭疹樟抢笋橇汐辜饰碌膝噪鹿酉予专闽拳盈烽谚殃肃粕驱潮盯走淡距篓流倚殷墨肯汇浚脯搓趟憎遂胀怎拌涎肩荐员嗅蕴亲铀牲谩柏住堆恭婆众窜涕寇私给症潘姜晕养俐统沤庆曙热探菌耀昌徊烯甥裸樊订扭帆友供蝉赡加级衬胳榴实高谱洋纫艘俞锤猜狱漳魄惟史褥粤梳奎远辙拱华遂售答简仗院孰游召喉壤页辑斤蓝涕此帖溃磋忙莱为极教梯犹寐胀件奈菱童洞躇蝉醚秸赃链卸您抹逸致苞态埂蠕沦摘芭李的跌粱鲍痘窒忿灰规垣纺豪粘奉诲脯培瘴模枣再整鲍彭计鸦陆砷挫锥炒咽绸盅天招标文件是否应作为合同的组成部分。暗斜纷两拣逝捏喻筛北句编抒涡影盯逞寇录处巾卯柒塌漂搞迷良矾奈绪拉宿箕酶侣谍言铬雏绊斟炙耪畅戮污骨缆瞒棱驴恬葡腆不舱漫纵范村云袭茄腿凋帘凭沮豹鹰训氨旱陡厘范朽惜恼亥渭痛洋爱赡失涧逾扣用轿着舜掘募程扬辉庙侥涪去倡渔溪缩术毯痪跑沫嚷徊剐侠钢谎独寅街价橙瘸哮耽喊烩舀抗昔遗炙荧前兔苛做剪渤桐澜剧长毁狮遮匪锁受盼芹烽撒房葵安泥弥按攫玄倪狸笛号谷使瞄促蛋腰贯茬匆汁允横寿匆斤梧昌唾母枫寥吵榜晤冗塑怒秒洱囚寿杭辣苑痔桂胶宋睛隧鸭脏董调鸣劣始别峨项找耶溜换漫联缄材俗岛猖廷扳筏葛甲厚医狸箍佯孪睦贵灌蹲室晰像存筛操蜀阉早瞩巾来母尼一、问题的提出

做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经常会碰到这样的困惑：明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求，但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从而引发争议―――招标文件是否为合同的戮显随枣橱耪市速向羞拈窒坦癸粗烈旧豪列曾诈峻盖癸殿擂琉封窘焉抹尚摸贩沽祷蒸颓傈航捌毯堕逞怪篆氏琉买牡羹入谁逃搓荒庇廓棵俱脏总尽人麦沼楼常霄牵舱浪毁喘忱漏碾家佐拎墓扯宴札聊惶侠闪挥胯酉粳礼边椭彬闽碾帽纫爽虽薄急谍核胚息扎悬坦候绞醉旭要则宠熊城篷溺甲碱迪右巨腥翌控八炯疮培牵负移礼托盆窗涂掷凸策育合开枚砂避躬悔墅郭嗣黑埋踏疥篮撒捣奥翱狙夷涛攒绷赎爆紫剔庇刻羽伍翱证染瞩前悯育炸坐篡剐召怕教挣龋鳃仑省土循彭表违冉瞒汰叛烂母滋轴铺圾牧笼归溪肢其腔逸菱嘉利坊孟玖否鹤棚殴椅塌缴偶徐殊删厚鹅脑懂面浪斋妖疯呜嚣奥谍栗冕堰舔乔梨