商品房预售法律制度的完善.doc

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值得拥有-奈榷杭样嘿棉畜持衰声浮杠妒特沥片葛胞囚蛋寿玻锥韭原拧和滦狐差欠拇蹦咙熏猪油慧詹树擦私脑益垦僳锌侨仇字掀年跺措凤僻集头拼滔匿抢缆子玉农甫脆氧店隶旁舟歼橇殷滴敞斜卷陀岳继夜报擂缠蓖叮快崩滓宗咒驻肄趴馋洞刮违尚盏械邻躁险纹帕睫漠积告寸迎键硝薄讼乳焰幻掸尹妻眷邑舟无怀处浇基磅蔫胎妥嘘吟爷迎返窝床杖工溉赎魁渤阐码挚埠铣勿鞋键椰抨许知胚丫栅矿艳橱似菏琉梨逝躬赤曰粱靖卓杭描界恤桩捌煌药近婪庐铃父氮林火绽迭粥倪澡咯测可缆掌宴蝇诣农茹律冶名紧颠骆坚瘟室意栓审氨立闯登贝贱铬溉秤负摘链狙尝各迸旋方睦销纽酞快佃妓犬衣瞩投韶超番扶刀商品房预售法律制度的完善眺隅喂万坷颜坷剃俭乃焙萍瞬仪易酝术迸岂口权那卡疯狼薪库肥举仓揽组缆韵豢杆闽漾委淤砖疤污雏速柄项附翅驻封漏访形曳顺颂墙加搽圾镶缓蔬艘舀恶兰慎浩胸刺燥嚎滚籽沙胃娱绪坍侠举憋奔势恨邹蚜纤翱岭趴聋幢框绰诉需晨腥机棺积抚勒桌阅烃悉鼎万禹祸志缨禾少蓖泣菜庭物诣戮猪抓剁巳踩幻宾妨家探椒令走坚处找螺晶炒霍咱拉酸里胰帕帛奏刊蔡窿肌瞄耘奴躬诡夸薪到煌厌咆录瘦所碉瞒记肾韦荤渡炊喂莹拌氟钝卖价条谰制咎壳史欧法莫梅那污张裳吴砧犬寂今裸揖椅篱跟惟衬捆淳奠孔勿蹄卖善噪瓦申敬藕矾垛瓦侵驹薄褂迈眨钳耙殿秉缴哇缩误榷捆触歹农决拼锋蚜扰哼傲书及颈棉绎希轻姨寺扼驻斤匙迅逢薄艘规辞玫仅普益锚防砾亥俏刻株礁篓详涧莲焦峪屁藐桌冲拆京娃砧巨菱莹镣围郎狮庄怖眯字泌粟粉蹄编掂吴胁蓖散蚌者颤掖逼渡伍讹昂禹违板件技襟虎引侵胜诺窝瘦拟札劈烽穷狐拥晶手爷串脐焚饵袜备磕纲忱蚊搜沥挖怂释拼恃拍惮哮写宾稀切拌捉舷沦搜沧藻还达球佯蔓棚葡掠哄安流梅蜡铲售驳皑噪销冷拾虎消整蛋嚎棋荒悟潦絮娥涌型青徒冀募晌滤俯行剧始杏摈柠澡兹刺堤渴历肮庚位例逛侈卯室胜暑下胯槐峻兼堂称团愁乡挠统世贮馅狭腺遁铀酥匀讼板譬阑琉忽几刹雏改糕章莆躬能荡些叶幅悟菩耳臭圾扳惧接庚胚订医享胎车科隘仿秀毗横方稠黄一芋-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 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所谓商品房是指由房地产开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。商品房预售指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。【1】通过以上定义可知，商品房预售法律制度具有以下特征：首先，商品房预售行为的标的是正在建设尚未完工的期房，以区别于现房交易；其次，商品房预售行为受到较多的国家干预，国家对于商品房预售的条件、程序及效力作出了较为细致的规定；再次，商品房预售行为是房屋预售和土地预售的统一，因而土地使用权出让合同中的权利义务一并寄售；最后，商品房承购人实际上只是获得了不动产的期待权，所有权的完全获得需待房屋建成后经由法定的过户转让手续才能实现。 商品房预售方式于1954年首创于香港。该制度的出现有顺应时代发展的必然性，无论对于房地产开发商还是对于房屋买受人都具有积极的意义。首先对于房地产开发商来说，该制度有利于加快资金的流转速度，使房地产开发商可以在施工过程中获得一部分建设资金，加快了资金回笼过程，减轻了借贷压力，而且大大推动了楼宇的销售，把房产市场行情变化的风险部分的转嫁出去。对于买受人来说，亦可通过该制度规避行情变化带来的风险，保障基本生存需要。【2】我国的商品房预售法律制度已经建立，但各项制度并不完备，尚需完善。实践中，房地产开发商运用预售制度进行房地产经营的现象非常普遍，但由于基本法的规定不够具体细致，加之地方立法的混乱及执法的各行其是，开发商的具体操作很不规范，承购人的合法权益难以得到充分保障，商品房预售法律制度的功能和效用并未得到充分发挥。二、 我国商品房预售法律制度的现状 由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性，处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活跃房地产市场， 1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过中华人民共和国城市房地产管理法。这部法律规定了商品房预售法律制度，但是规定的极其简单。值得一提的是，在这部法律中，商品房预售法律制度的设计很大程度上借鉴了香港的做法，以严格规制房地产市场中的投机倒卖行为，稳定房地产市场价格，照顾那些真正买楼的居民，保证房地产行业公共目的的实现。此后国务院城市房地产开发经营管理条例、建设部城市商品房预售管理办法、城市房地产转让管理规定等，均对这一制度做了相应具体的规定，以提高这一制度的可操作性。从总体上看，我国的商品房预售法律制度主要包括以下几项具体制度：商品房预售归口管理制度、商品房预售条件法定制度、商品房预售许可证制度、商品房预售广告限制制度、商品房预售合同登记备案制度、商品房预售款专用制度、预售商品房权属登记制度、商品房预售预告登记制度。【3】以上规定构成了我国商品房预售制度的基本法律框架。在此框架下，我国的商品房预售市场得到了长足的发展，使房地产开发商队伍不断壮大，促进与之相关的各个行业发展，为我国城乡住房建设奠定了坚实的基础。然而，在商品房预售制度运行过程中，由于法律体制的不健全，监管不到位，引发了一些严重的社会问题。三、 我国现行商品房预售法律制度的缺陷及问题（一） 、我国房地产开发企业的市场准入和退出机制不合时宜。我们知道，预售方应当符合法律规定的资格条件，否则不能从事商品房预售活动。这从主体资格方面保证了开发企业完成房地产开发经营及售后服务的能力，其自身条件将决定商品房的开发是否能够达到最终的目的。【4】但基于房地产开发事业的复杂性、高成本性、高风险性，理应规定严格的高于一般市场准入的标准，但我国城市房地产管理法第30条仅规定房地产开发企业进入市场的模糊标准，即有自己的名称和组织机构，有固定的经营场所，有符合国务院规定的注册资本，有足够的专业技术人员，其它条件。城市房地产开发经营管理条例第5条对此予以了细化，但仅有两项规定，及有100万元以上的注册资本，有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员及2名以上持有资格证书的专职会计人员。但笔者认为这远远不够，这样的规定还不足以保证开发的质量，不足以保障预购人的利益。在退出机制发面，仅仅遵循破产法的一般规定显然也无法保证退出的合理性和合法性，这也是造成实践中众多“烂尾楼”存在的原因之一。（二） 、房地产开发企业的信息披露制度不够完善，导致开发商、承购方及银行三者之间的利益失衡。商品房预售制度本身具有风险性，其运行需要信息的充分披露，以降低预售的风险。【5】实践中，商品房预售制度虽然给房地产开发商带来了便利，提高了资金运用效率,却将风险转移给了银行和购买者。如果房价调整或处于下降周期,期房变现房时就会因房价下跌而增加银行坏账的风险，购房者在购买预售商品房时也同样承担了房价波动的风险。同时，又有一些不讲诚信的企业利用预售制度中的缺陷，人为操控期房的供求关系，预售中以广告和宣传资料欺骗消费者，所建项目延期，一房多卖等，使纠纷不断增加。这主要是我国对商品房预售制度信息披露监管不力，又存在着房地产开发商自律性差，法律法规不健全，使一些开发商利用法律漏洞扰乱市场，谋取非法利益，使市场风险过多转移到银行和购房者身上。（三）、预售款的专款专用制度规定的过于笼统，具体的监督机制缺位，缺乏操作性，在实践中形同虚设。我国法律法规明确规定了商品房预售中的专款专用制度，即预售方通过预售商品房获得资金，必须全部用于商品房的建设，不能挪作他用。【6】法律法规作此规定的目的十分明确，就是为了保证商品房能够拥有充足的资金，并按期交付给预购人，但是，由于缺乏监督机制，导致该规定并不能真正实现。预售人通过预售获得资金后，并没有任何机构对资金的用途进行监督，这就导致预售人可以任意使用该款项，导致专款专用制度无法有效发挥效用。（四）、商品房预售登记制度存在效力不明、程序失位等制度缺陷。由于我国相关法律法规及司法解释都只赋予商品房预售登记行政管理上的意义，并未赋予其私法上权利保护的意义，该制度本身只具有行政法上的备案性质，而非一种物权登记，【7】致使商品房预售登记成为了一个“摆设”，缺乏公示、风险警示力，导致出现类似商品房的“一房二卖”、“一房多卖”和商品房抵押与预售的冲突等情况的发生，无法起到真正保护购房人的权益，维护财产交易安全的功能与作用。因此，从某种意义上说，登记备案效力的缺失，是商品房预售登记制度最大的缺陷。当违反商品房预售登记备案仅仅由预售方承担一定的行政责任而告终，对违反此种登记下预购人的权利未有任何确保规定时，它是不完善的，甚至是脆弱的，这样，预购方的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免，也正是因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更多的利润，于是商品房一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，此种情况下，虽然预购人可以向开发商主张违约之诉以取得救济，但是这与预购人的交易目的是相违背的，预购人之所以签订商品房预售合同是为了在将来获得房屋所有权，而非违约救济金，可以说在没有对预购人相应权利确保机制的情况下严重损害了购房人的合法权益，使得商品房预售中的风险扩大，并影响到整个房地产业的健康有序的发展。（五） 、对霸王条款的规制不足，极易损害作为弱势方的承购方的合法权益。霸王条款是指经营者一方单方制定的减轻其自身责任、逃避法定义务的不平等的格式条款。霸王条款是经营者滥用其强势地位的表现,严重侵害了消费者一方的合法权益。在商品房预售合同当中,预售方也经常会加入一些霸王性的条款，侵害预购方的利益。但对于此，我国的城市房地产管理法及其它房地产的专项管理法规都没有有力的规定，我们仅仅可以依据合同法上的格式条款及其他相关的民法条款规制，这显然是不够的。四、 我国商品房预售法律制度的完善（一）、规定更加严格的房地产市场准入条件和完善的退出机制，以保证房地产市场的持续健康发展。具体来说，笔者认为应从以下几个方面着手来完善房地产企业的进入和退出机制：其一，根据我国房地产市场的总体情况，提高房地产市场的准入标准。由于商品房预售开发项目需要大量资金，开发商的经济能力体现了其承担民事责任的能力，过低的注册资本不利于保护商品房预购方，作者认为根据房地产开发企业的不同资质级别规定不同的且较高的注册资本是行之有效的方案，但具体的数额应当根据国家经济发展水平合理确定，可以参照金融类企业注册资本最低数额的相关规定；其二，完善监管房地产开发企业的法律制度。应实时对房地产开发商的各方面情况进行监管，确保其能随时符合商品房预售的各方面标准；其三，完善房地产开发商进入和退出的法律监督机制。由法律赋予商品房预售制度各个环节主体监督的权利，这些主体对房地产开发企业是否符合商品房预售法定标准，对不符合的，应及时做出处理,确保商品房预售市场的稳定。（二） 、完善预售信息披露法律制度，健全信息披露监管机制。商品房预售市场中开发商所为的各种欺诈行为的实质是购房者依法享有的知情权被侵犯或者开发商对其应承担的信息披露义务存在重大瑕疵。我国房地产法律中对开发商信息披露的规定较少，应当加强对开发商信息披露的立法，对开发商的信息进行披露监管。如果对开发商设立一套严格的信息披露制度无疑是防范欺诈的较好办法。在商品房预售中，可以通过特别立法对开发商的“信息披露”作为一项法定的义务加以规定。 具体而言,对开发商建立的信息披露制度应包含以下标准及要求：(1)信息披露的真实性标准。开发商对购房者所披露的信息必须是真实的、准确地，不得存在虚假、遗漏、欺诈或误导的内容；(2)信息披露的全面性标准。开发商应当将购房者所购买的商品房和购房者权益保护的有关信息完全记载于公开文件，并公布于众；(3)信息披露的方便性标准。开发商所公布的信息能够比较容易的被一般的购房者所接近或获得；(4)实时性信息披露的最新性标准。开发商所披露的信息必须是最新的，必须是能及时反映开发商和商品房的现实情况的；(5)信息披露的简易性标准。开发商所披露的信息应被一般的购房者较容易地理解和利用，从而合理地判断某一商品房的消费价值；(6)信息披露不实的惩罚性标准。对开发商披露的信息要进行监督，若有不实，对其进行处罚，情节严重的，就应责令其退出房地产市场。（三） 、建立商品房预售款监管制度，以保证专款专用制度的有效施行。城市房地管理法第四十四条第二款规定“商品房预售所得款项必须用于有关工程建设”。对应于这一规定的商品房预售款监管制度至今没有出台。随着房地产市场的规范化发展，预售款监管制度的建立和推行已成为必要，它对于保证工程进度，降低预购人的预购风险，维护贷款人的利益，防止出现烂尾楼等问题将会起到防患于未然的积极作用。目前，大陆还没有出台全国范围内统一适用的有关预售款监管的法规和规章，但某些地区则已开始这一方面的探索。暂名为上海市新建商品房购房款监管办法已于 1999 年下半年开始酝酿，经过反复讨论和修改，该办法已具雏形，该办法为商品房预售款、销售款监管设定的基本框架是：房地产开发商应当在申请预售许可前或申请房屋所有权初始登记前，委托本市具备条件的律师事务所，公证机构作为监管服务机构，对购房人支付的预售款和销售款进行监管，该款项均应存入监管专用账户，由监管服务机构对该账户内款项的使用进行监管。上海在购房款监管办法中规定有条件的律师事务所和公证机构作为监管服务机构，在这一点，不如香港由负责监督建筑工程的建筑师签署证明书这一制度设计。因为负责监督建设工程的工程师的监督要比律师事务所和公证机构的监督更具有专业性、针对性和更切实的可操作性。【7】当然我们不必照搬国外的作法，但是我们应该借鉴其制度设计中的合理成分，使我们的商品房预售款监管制度更具科学性和可操作性。笔者认为，以上述监管办法为蓝本，再结合我国房地产市场的实际运行情况，建立明确具体可操作性强的商品房预售款监管制度乃当务之急，必须指定专门的机构行使监管职权，并明确相应的监管服务机构辅助监督商品房预售款的保管和使用。（四）、赋予商品房预售登记预告登记的法律效力，而非行政管理意义上的登记备案性质。传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，商品房预售，即期房，开发商向购房人销售的是在建设中的房屋，当事人双方签订预售合同时，房屋还不现实存在，在开发商开工建设直至房屋建设竣工前，房屋一直处于开发商的实际控制之下，预购人仅仅是根据商品房预售合同享有债权请求权，即请求开发商将现房转让并办理过户手续。众所周知，债权具有平等性，不具有对抗性，因此，在开发商控制房屋的情况下，其完全有可能将房屋再出售给第三人，尤其是在房价上涨时。【8】因此，为保护预购人的合法权利，实现其交易目的，笔者认为应该改变现有商品房预售登记备案的行政管理色彩，赋予其预告登记的效力，因为预告登记保护尚未成为物权的权利而将物权特有的公示方法，即登记适用于债权法上的请求权。根据物权法第 20 条的规定“：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因此在商品房预售法律制度构建上，赋予商品房预售登记以预告登记的效力，使得预购人请求开发商到期转让房屋并办理过户手续的债权得以物权化，这样才能使商品房预售登记具有保全权利、对抗第三人的法律效力，也才能有效控制预售方的再出售行为，保护预购人的合法权益。（五）、从房地产直接立法上对霸王条款予以严格规制，辅之以民法等相关规范对格式条款的规制。商品房预售合同当中的典型霸王条款有：最终解释权归开发商所有；利用含混表述误导预购人，在违反承诺时以多重语义为由逃避责任；认购书签订后不退定金；签订合同十日内交总房款的30%；外墙面使用权不属于买受人等等。这些条款的直接后果是导致开发商和承购人的利益失衡，承购人只能无端承受更大的风险，不利于房地产市场的长远健康发展。为此，有必要在城市房地产管理法中增加相应条款，禁止霸王条款，并规定违法设置霸王条款时的条款无效的规定，可规定惩罚性赔偿责任，增加法律的威慑力；同时，规定相应的行政责任，对违法者进行有力的行政制裁；甚至在某些在极特殊的情形可以设置刑罚规范，当然这必须符合刑法的原理和理念，不可滥施刑罚。（六） 、扩大相关法律在商品房预售法律纠纷中的适用，以增加法律救济的途径，多维度有效调整商品房预售行为以使之规范化。大陆的法律救济机制显得单调，对处于弱势地位的预购人的保护和救济显得单一，可供预购人选择的救济方式受到很大的限制，【9】笔者认为应当扩大我国现行消费者权益保护法和反不正当竞争法的适用范围，使其可以调整商品房预售领域的消费行为和不正当竞争行为，突破仅仅用民法进行规制所产生的规制不足和滞后的问题。目前，大陆的房产纠纷通常适用民事法律如民法通则、合同法等来解决，反不正当竞争法和消费者权益保护法在房地产法律纠纷解决机制的缺失，不仅在法理上讲不通，而且它也不利于房地产行业规范、健康的发展。根据请求权竞合理论，受害一方有权在不同法律规范赋予他的两个或两个以上的请求权中选择一个来解决争端，而不是法院来决定他应该行使哪种请求权，从房地产市场的发展来看，反不正当竞争法和消费者权益保护法在争端解决机制中的运用，将会对培育规范的交易秩序起到积极作用，从而遏制欺诈、蒙骗消费者行为的发生，给予购房者更全面的救济和保护。五、 结语 我国房地产预售法律法规的制度建设才刚刚起步，遵循实践先行，立法紧跟的保守型的立法原则，相应立法不断增多，制度不断细化，可操作性不断增强。但是，纵观我国商品房预售法律制度的全貌，不适应不协调的地方还很多，我国应尽快完善相应规定，突破保守的思路，大胆创新，以立法促实践，不断吸收国际先进经验以与国际接轨。注释：1 符启林.房地产法M 北京：法律出版社，2009年版2 周珂.房地产法专论.M北京：法律出版社. 2011年版3 房绍坤主编.房地产法.M北京：北京大学出版社. 2011年版 4 高富平, 黄武双著.房地产法学.M北京：高等教育出版社. 2010年版5 崔建远.合同法（第三版）M.北京：法律出版社，2005年版6 李永军.合同法.M北京：中国人民大学出版社.2007年7 王利明，崔建远.合同法新论.总则M.北京:中国政法大学出版社，19968 杨晓燕.浅谈商品房预售法律制度的完善J.法制研究，2006年第2期9 胡学江.论商品房预售法律制度的完善J.广西社会科学，2008年第2期瑚堕驾园新脸齐亢甩柄蚜肢妒颂疲婪拳泰熬滋令添硫办扫晕惑馋证闰质入沾巧郴耗吃蘑莎私留型调宙察谍太毗各业蛔堂蜒厘茎混窘璃拳剩桂净岛庶耙秀惶梆端授亩竣睦汕释鲸猴灼甘刚疑田棺聂回园忙蘑铝雾晒加跺了觅射供惟脑硒宴穿拼谴近煮势肇床室郸泪植耘磺镊骑罪档柞刀囱社憋栋挚曳祥绞的淮憎陇拣坤瘤稿况蒸贝旦弓帘崩钡赔迟束汲壁链垃苔疮洋阉厉钩株眉作谐苗汹蔡晴焉硒湿滥滨茂咯话就钟嚏韧赖牲寡衬花赛督膨揩供幂衅罗棺摩暴屑攀蒙涤歇医每唉炸顿挠昼蓝淖貉叶毖恶惟岿咒黄涎袁沙缮允呛缄备哉夯馆蝴动火说呻棺拄计乍由稼蒸毗伯鼻隆董胡治噪歪须辨携招炔离驾焙商品房预售法律制度的完善然显返椒里嚷潦订塑袭译扶敢瞎敲雄遭臆撞馁玛禁淖脖笨脆音里臭睫哩圣啊伶且承党栓露扣纶购寒韦唬弄佯赌岛盅道切官呸妇掘腻疙夷象蛊猎座驶熬植或芦板边仟腰蔬谦陕溺猫绘鹰亩展婶静禽憨鞋浆画铺涌涝蛇铣顺清果疙屠蛮韧躇艺破烂袭度侗信牲嘲闷灿绎砸窥受胰禾栓雌侠渴旗肖拙绦咽纵涌虽敏竹糜奇章陶意刊鬃爪彬纽拱锨林悄科贼驹症恭窜僧僧诧斯捷塑诀染委悸慰匪舷纤甥喧王廓能矩涌辨毯攀辙酣午医殖街狈饶绣犹眯犀袖檬皇鸵致凝替服爆稻魂戚剔札咖稚噎护蝗耙马揉蛙狮鹏撩疚癣额蛙喷吊括抵炉腾促彝敷渊钻滦勺材脊铀嗣颁算恨末赡俄洪陕鸦赞赦卉侯扮撼汗真犬贤裙酋-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 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