论医疗损害赔偿案件中的几个疑难问题.doc

论医疗损害赔偿案件中的若干疑难问题
湖北省高级人民法院 李为民
一、我省医疗损害赔偿纠纷的审判情况简介概述
（一）现状
近五年来，我省法院受理的医疗损害赔偿一、二审及再审案件均快速增长，原因不是单一的，具体有：①民诉法的修改；②法律、行政法规及司法解释不统一；③执法尺度和裁判标准及不统一。结果：医疗损害赔偿案件的实体判决明显不公，案件的上诉率，申诉率大幅上升。
（二）审判中存在的疑难问题
从2007年6月份起，我作为调研组的成员，通过对全省医疗损害赔偿案件的大量申诉、上访、“闹访”当事人的案件的判决进行分析，并且走访了湖北省医学会、武汉市医学会、湖北省卫生厅、湖北省司法厅和武汉市武昌区人民法院，我们发现，我省中、基层法院在医疗损害赔偿纠纷的审理中存在对医疗损害赔偿纠纷的范畴、鉴定和法律适用三个方面的认识和适用极不统一的情况。
（三）采取的相应的对策
为理清困扰我省医疗损害赔偿纠纷案件审判的上述疑难问题，统一裁判标准。我们对上述疑难问题进行了专题调研。由我执笔，2008年3月起草了《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷若干问题的指导意见（讨论稿）》，先后于2009年4月、7月、8月在武汉市新洲区、荆门市、麻城市召开三次专题研讨会，征求中级人民法院的修改意见和建议，另外又于2009年8月8日、8月14日另外召开了由医疗卫生主管部门、省级医疗机构、我省民商法学专家、律师代表、基层人民法院法官代表参加研讨会。在总结和吸纳各方面的修改意见和建议的基础上，最终形成了《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷若干问题的指导意见》，并报经院民事行政专业审判委员会、院全体审判委员会讨论通过。施行半年来，在一定程度上消除了我省医疗损害赔偿案件裁判标准不统一的情况。
《侵权责任法》的通过，对于医疗损害赔偿案件的审理产生的影响(主要集中在鉴定和法律适用问题)。
二、关于审判中存在的三大疑难问题的解析
（一）关于医疗损害赔偿纠纷的界定
1、案由的确定问题
医疗机构与就诊的患者或者患者亲属之间产生的纠纷，笼统地说，就是医患纠纷，但如果患者或者患者家属因诊疗问题殴打医生或医护人员而产生的纠纷就是一般的人身损害赔偿纠纷，是广义上的医患纠纷，而不属于司法实务界通常所说的医疗损害赔偿纠纷。对于医疗机构在诊疗等医疗活动与患者或者死亡患者的近亲属之间产生的纠纷，最高人民法院曾在法发〔２０００〕２６号《民事案件案由规定（试行）》中界定为医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，后因早期的《医疗事故处理办法》中医疗事故的范畴较为狭窄，故在法发〔2008〕11号《民事案件案由规定》中划分医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两大类。
最高法院关于医疗纠纷的上述两类案由的划分源于民法学界的基本观点。一种观点认为，医疗机构与患者之间因诊疗、护理等医疗行为而产生的关系为医疗服务合同关系，这是一种无名合同，在医疗服务合同履行过程中产生的纠纷可界定为医疗服务合同纠纷。另一种观点认为，因医疗机构诊疗过程中的过失行为造成患者人身损害的，是一种侵权公民身体健康权、生命权的民事侵权行为，因而产生的纠纷可界定为医疗损害赔偿纠纷。
将患者与就诊的医疗机构就医产生的人身损害赔偿纠纷界定为侵权纠纷，在我国法学界、司法实务界均无什么争议，这在相关立法机关关于“医疗事故”和“医疗损害赔偿”的立法规定中得以充分的体现。比如，早期颁布的《医疗事故处理办法》（国发[1987]63号）第二条将医疗事故界定为“是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”在对《医疗事故处理办法》进行修订后的《医疗事故处理条例》对医疗事故重新作了定义，界定为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，将人身损害后果扩大到第四级，即只要因医疗过失行为造成患者明显人身损害的，都构成医疗事故，故医疗事故的范畴被大大拓展了。从现行医疗事故的定义看，它要求有明显的损害结果（而非仅为严重后果），有过失、有因果关系，这就把民法侵权责任构成要件全部包括在内，与我国民法学关于侵权责任构成要件的学理是完全一致的。最新颁布的《侵权责任法》第七章医疗损害责任第54条关于医疗损害赔偿责任的规定（患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任）也体现了医疗损害行为从侵权法学的角度而言是一种民事侵权行为而非民事合同行为。
审判实践中，各级人民法院在受理医患纠纷时绝大多数当事人是以医疗损害赔偿纠纷（拟或医疗事故损害赔偿纠纷）而非医疗服务合同纠纷作为案由向人民法院起诉的。究其缘由，我认为，这是由于我国现行的立法规定、法学界的主流观点及审判实务界的常规做法制约了当事人以医疗服务合同纠纷来作为案由来主张自己的实体权利。首先，若患者或赔偿权利人以医疗服务合同纠纷主张权利，则根据我国民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的举证责任的分配原则（尽管最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立了医疗纠纷适用举证责任倒置的规定），由患者主张医疗机构的医疗行为有过失并对患者造成了损害，在医疗机构掌握几乎绝大部分住院病历等相关证据的情况下，患者或赔偿权利人没有相关的证据的举证能力或者说举证相当困难。其次，当事人以医疗服务合同纠纷主张权利在理论上尚存有缺陷、审判实践难以裁判的问题，即医疗服务合同没有体现当事人意思自治的基本原则，合同未经过要约承诺，合同内容未经协商确定，且由于每个病例的病情不同，进而合同的内容无法约定，医疗机构基于其公益性而无条件的承诺提供医疗服务，因而人民法院难以判断双方当事人特别是医疗机构的违约责任。此外，在实体上，患者或者赔偿权利人若以医疗服务合同纠纷为案由起诉，在诉讼请求上提出的精神损害赔偿金人民法院将不予支持。故在我国目前的合同法及民法学、民事诉讼法学理论框架内，患者或者赔偿权利人不宜以医疗服务合同纠纷作为案由来主张自己的实体权利。将本为医疗损害赔偿纠纷的案由确定为医疗服务合同纠纷其实并不利于保护患者或者赔偿权利人的基本权利。
目前，审判实践中有个别案件的当事人是以医疗服务合同纠纷向人民法院提起诉讼的。比如载于最高人民法院案例公报上的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案，两原告系夫妻关系，因生育障碍到人民医院就医。2002年9月9日，两原告与人民医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”（以下简称“协议和须知”）。人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF和ICSI都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定人民医院将采取哪一种技术为原告进行治疗。但郑雪峰缴纳的检查费为5400元，与人民医院举证的ICSI技术的收费标注中前三项相加的数额相符，而郑雪峰交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。人民医院的诉讼代理人在庭审中亦认可人民医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。人民医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，原告已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当是对治疗技术方案作出的选择，人民医院收费的行为应当认为是对原告选择的确认。因此，亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。人民医院为郑雪峰、陈国青治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经郑雪峰、陈国青同意，擅自改变治疗方案，而采用IVF方法，导致失败致诉。法院认为，人民医院的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任。
从上述案例可以看出，如果医疗机构与患者之间存在书面的医疗服务合同，服务合同的内容明确、具体，产生的纠纷当事人完全可以以医疗服务合同纠纷向人民法院起诉，主张自己的实体权利。但象前述案例的情况在审判实践中并不多见，最多见、最普遍的是双方当事人并无医疗服务合同，但在诊疗过程中发生人身损害而当事人硬性要求以医疗服务合同纠纷。审判实例：我省呙某、王某与南漳县人民医院医疗服务合同纠纷一案。案情：患者王洪强(呙明琼之夫受伤)，送医院救治，服务合同关系，延误治疗死亡，医疗机构的行为构成违约，请求赔偿安葬费、死亡赔偿金、抚养费等27万元。答辩（略）、一审法院审理查明的事实：（略）、判决驳回当事人以医疗服务合同纠纷为由提起的诉讼请求。上诉，合议庭评议意见（略）判决驳回呙明琼的上诉，维持原判。
本案人民法院法官在诉讼中行使了释明权，告知了当事人以医疗损害赔偿纠纷而不是以医疗服务合同纠纷为由起诉。目前有些当事人之所以要求以医疗服务合同纠纷起诉，主要原因:《医疗事故处理条例》赔偿的项目中没有死亡赔偿金；二则以医疗服务合同纠纷为由可以避免作医疗事故技术鉴定而改作医疗过失鉴定问题。
我院2009年出台的《关于审理医疗损害赔偿纠纷的指导意见》对此作出了明确的规定，“本指导意见所称“医疗损害赔偿纠纷”，是指赔偿权利人认为医疗机构的医疗行为有过错，造成了患者人身损害后果，向人民法院起诉要求医疗机构赔偿财产损失和精神损害而引起的民事纠纷。”也就是说，我院对于因医疗机构的医疗过错行为造成患者人身损害而引起的损害赔偿纠纷作为侵权纠纷处理。（注：为消除当事人以医疗服务合同纠纷为由给法院审判带来的适用法律问题，我们在《指导意见》中增加规定了死亡赔偿金。）
2、对医疗损害赔偿纠纷作进一步划分中的争论
《医疗事故处理条例》颁行后，最高人民法院于2003年1月6日下发的（法[2003]20号关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称《通知》）第一条将医疗损害赔偿纠纷界定为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”和“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”。这种划分无论在理论上还是在司法实务中均引起了极大的争议。审判实践中很多法院对前述划分解读为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”就是经过鉴定构成医疗事故的损害赔偿纠纷，而“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”就是经鉴定不构成医疗事故，但医疗机构存在医疗过失而引起的其他医疗赔偿纠纷或一般医疗损害赔偿纠纷，这种理解不仅多出现在我省基层人民法院的案件审判中，在其他兄弟高院出台的关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导性文件也有所体现，比如陕西省高级人民法院、北京市高级人民法院、安徽省高级人民法院等高院出台的关于审理医疗赔偿纠纷的指导性文件。有些高级人民法院出台的关于审理医疗损害赔偿纠纷的指导性文件中作了这种划分。相应的，医疗损害赔偿纠纷的鉴定也分为医疗事故鉴定和医疗过失鉴定。
我们认为，将医疗损害赔偿纠纷划分为“医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”既没有充分的学理基础，在审判实务中也是弊大于利。首先，这种划分与医疗事故（或者说医疗损害）的概念本身相互冲突的。医疗事故的范畴已经将《医疗事故处理办法》中规定的三级医疗事故即造成病员残废或者功能障碍的扩展到了“造成患者明显人身损害的其他后果的”，故简言之，医疗事故就是医疗机构的医疗过错行为造成患者明显的人身损害，或者说医疗事故的概念虽然冠之以“事故”一词，其实不过是“过错性医疗损害”的代名词而已，之所以冠之以“事故”一词，不过是为了便于医疗卫生行政管理部门对于医疗机构或相关的医务人员予以行政规制。故在医疗事故（医疗损害）的基本范畴框架内，本身并不存在“医疗事故以外的原因产生的医疗赔偿纠纷”。
其次，医疗事故是侵权行为的结果而非原因，故它并不能作为进一步界定医疗损害赔偿纠纷的标准，如果将“医疗事故”作为划分医疗损害赔偿纠纷的原因，不仅对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”不能作出科学的界定，而且还导致审判实务界对“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”的理解产生重大偏差。如有人将“医疗事故以外的原因产生的医疗赔偿纠纷”解释为“经鉴定不构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷”或“经鉴定虽不构成医疗事故，但医疗机构存在医疗过失的医疗损害赔偿纠纷”， 或者解释为“因医疗行为产生的一般人身损害赔偿纠纷”等等。为合理规避该规定带来的不利于保护当事人合法权益的后果，我院在《审理医疗损害赔偿的指导意见》中将其解释为“因非医疗行为产生的医疗机构与患者之间产生的损害赔偿纠纷”，这类纠纷包括非法行医纠纷、非医疗因素引起的意外伤害纠纷、医疗机构擅自解剖尸体、火化尸体纠纷等纠纷。因此，即便是从文义解释的角度而言，将医疗损害赔偿纠纷划分为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”不科学，容易将医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷与一般医疗损害赔偿纠纷划等号。
第三，这种划分是以鉴定结论作为划分医疗损害赔偿纠纷的唯一依据，缺乏科学性。在《医疗事故处理条例》颁行后，由于全国很多法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件在进行医疗事故技术鉴定后医疗机构的医疗行为构成医疗事故的比例非常之底（当然，这种底比例有很复杂的背景），促成了医疗损害赔偿纠纷鉴定、法律适用、赔偿标准的二元化。
故，患者在医疗机构就诊发生了人身损害向医疗机构主张权利而产生的纠纷，就是医疗损害赔偿纠纷，以医疗事故鉴定结论为唯一依据将医疗损害赔偿纠纷进一步划分为“医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”不具有科学性，应予摒弃。特别是，在《医疗事故处理条例》将医疗事故的范畴中的损害后果进一步扩大到包括一般的明显的人身损害的情况下，医疗损害赔偿纠纷与医疗事故损害赔偿纠纷并没有什么明显的界限（医疗事故损害赔偿是过失性损害赔偿，而医疗损害赔偿还包括医疗故意行为造成的损害），且医疗事故的概念本身就是从侵权法学的角度来界定的，有利于当事人主张自己的基本权利。
《侵权责任法》出台后，最高人民法院关于医疗损害赔偿的案由、鉴定及法律适用等规定应当说失效了，故案由更不能定为医疗服务合同纠纷或者医疗事故损害赔偿纠纷，而是应统一确定为医疗损害赔偿纠纷。

三、关于医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题
医疗损害赔偿纠纷发生后之所以需要进行鉴定,是由于医疗行为的高度专业性、临床医学的复杂性等综合因素决定的。目前审判实践中医疗损害赔偿纠纷中存在的最突出的问题是，最高人民法院下发《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗损害赔偿纠纷民事案件的通知》后，各地法院在审判中客观上存在一个医疗损害赔偿纠纷往往存在医疗事故技术鉴定结论和社会中介司法鉴定所进行的医疗过失鉴定结论，拟或当事人（特别是患者或赔偿权利人）在进行医疗事故技术鉴定后，又另行进行医疗过失鉴定等不正常现象，导致人民法院无法采信鉴定结论，这就是我们通常所说的医疗损害赔偿纠纷鉴定的二元化问题。
我们认为，因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷在2010年7月1日之前我省统一由医学会进行医疗事故技术鉴定。（具体体现在我院下发的《关于审理医疗赔偿案件若干问题的指导意见》第15条规定：当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。
第16条规定：因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过错鉴定的除外）
理由：首先，关于发生医疗损害赔偿纠纷，2002年9月1日颁布的《医疗事故处理条例》明确规定由医学会进行医疗事故技术鉴定。而司法部在2000年11月29日在内部试行的司发通[2000]159号《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条关于法医临床鉴定中包括有医疗纠纷鉴定，与国务院《医疗事故处理条例》关于医疗事故技术鉴定的规定相冲突。全国人大常委会在2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》中仅有法医类鉴定，该司法鉴定的分类中并没有医疗事故鉴定可由司法鉴定部门进行鉴定的明确规定，且该规定下发在全国人大常务委员会下发《关于司法鉴定管理问题的决定》之前，其效力等级低于全国人大制定的法规及国务院的行政法规。
其次，医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的鉴定范畴本身就是不同的。为了明确法医类鉴定与医疗事故技术鉴定的关系，2005年9月25日全国人大法制工作委员会给卫生部复函《关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（以下简称《复函》）规定：“关于司法鉴定管理问题的决定第2条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定，但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”也就是说即便是《司法鉴定分类》规定有法医临床鉴定包括医疗纠纷鉴定，但这里的医疗纠纷鉴定的范围应限定于尸检、伤残等级鉴定问题，不涉及医疗机构的医疗行为是否有过错及因果关系的判断的鉴定。该函明确了医疗事故技术鉴定与法医类鉴定的内容是不同的。
再次，医疗损害赔偿纠纷鉴定什么需要明确，从《医疗事故处理条例》第二条关于医疗事故的界定结合第三十一条的规定看，医疗事故技术鉴定鉴定主要包括医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故的等级及对医疗事故患者的医疗护理医学建议，这里需要说明的是，《医疗事故处理办法》曾将医疗事故划分为责任事故和技术事故，两者都纳入医疗事故鉴定的范畴，鉴于责任事故和技术事故的界限不明，特别是责任事故的范畴界定过于笼统、宽泛，将束缚医务人员的手脚，实不利于医学科学的发展，故修改后的《医疗事故处理条例》废除了责任事故和技术事故的不科学的划分，统一改称为“医疗事故技术鉴定”。（案例：对X光片的诊断失误引起的纠纷，略）。医疗过错鉴定是鉴定医疗机构的医疗行为有无过错，对医疗机构的医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系不能作出鉴定结论，但审判实践中，医学会组织鉴定专家组进行医疗事故技术鉴定（仅进行技术鉴定，不进行责任认定），司法鉴定进行的是过失鉴定，不进行医疗事故技术鉴定。医疗过失鉴定机构属司法部认可的鉴定单位；但审判实践中，很多司法鉴定机构不仅进行医疗过失鉴定，而且对于是否构成医疗事故，对医疗过失行为与损害后果之间是否构成因果关系进行医学方面的描述。由于最高人民法院对哪些案件属于“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，哪些是“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”至今没有作任何具体的解释和说明，导致司法实践中很多当事人或规避作医疗事故鉴定，仅要求作医疗过失鉴定；或先作医疗事故鉴定，经医学会鉴定不是医疗事故，退而选择到司法鉴定所作医疗过失鉴定，进而在适用法律上人民法院的判决中出现了不是医疗事故的医疗纠纷赔偿因采信医疗过错鉴定结论并适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释赔偿数额数额还远高于医疗事故纠纷的不正常现象。最后，从目前审判实践看，绝大多数的医疗事故技术鉴定结论从鉴定的程序、实体鉴定上更能体现科学性和公正性。以湖北省医学会2003年至2007年法院委托鉴定的情况看，医疗事故比例分别为27.4%、39.1%、40%、62.5%，之所以医疗事故比例逐年上升，与市、省两级医学会严格鉴定程序和实体鉴定有重大关系。而法医鉴定主要由法医组成，鉴定人员缺乏专业性、鉴定程序缺乏像医学会鉴定那样从抽取专家、提请回避、送交鉴定材料、专家与医患双方当面提问、陈述、答辩、当天作出鉴定结论等公开透明的鉴定过程，实体上法医鉴定往往从治疗结果来推测医疗行为有无过错，而医学会则更侧重于对整个医疗过程医疗行为进行判断。此外，医疗事故探讨的是有无过错行为以及医疗过错行为与损害后果之间有无因果关系的问题，不仅仅是一个医疗过错行为的问题，司法过错鉴定对医疗机构的医疗过错行为与患者的损害后果之间进行因果关系的判断，实际上是进行医疗事故技术鉴定，有“越俎代庖”之嫌。虽然在学界和部分律师中存在目前的医学会鉴定进行医疗事故技术鉴定有“叔叔鉴定侄儿”（注：以前的鉴定有“老子鉴定儿子”）的说法，但我们认为，医疗过错鉴定从鉴定的内容、鉴定程序、鉴定人员等方面的天然不足以及过分偏向于患者的做法同样在司法实践中饱受诟病。综上，我们认为不能因为个别案件中存在医学会鉴定不当而“因噎废食”，全面否定医学会组织专家组对医疗行为是否构成医疗事故进行的鉴定。医学会的鉴定无论从程序上还是实体上更能体现科学性、公正性，由医学会进行鉴定利大于弊，有利于医疗纠纷的公正解决。
需要特别注意的是，《侵权责任法》未对医疗损害鉴定问题作出规定。这将使医学会鉴定在该法实施后面临缺少法律依据的局面。医学会最为关注医学会的鉴定还能不能做，该怎样做？同时还存有一种担忧，即医学会鉴定专家库建成已经10年，从一无所有发展到今天，非常不容易。如果医学会鉴定的合法性不能尽快明确，专家队伍一旦散了，再重建的成本就太大了。法院也面临是否进行医疗事故鉴定还是进行医疗过失鉴定的真空期的问题。
其实，鉴定机构只是一个组织者，鉴定机构采用什么模式并不重要（当然双轨制的鉴定模式已导致了审判实践的混乱，弊远大于利），科学性和公正性是鉴定的生命。医学会拥有庞大的临床医学专家资源，科学性没有问题，关键是公正性，而公正性是可以通过制度设计来提升的。
目前，卫生部与全国人大常委会、国务院法制办及最高法院共同商讨医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题，基本方向是医疗损害赔偿纠纷将实行单轨制的鉴定模式，将组成由医学会推荐鉴定人员，但鉴定资质由司法管理部门统一授予的新机制，可以基本解决鉴定机构的科学性和中立性问题。鉴定的范围将以《医疗事故处理条例》为参照依据，重点鉴定三个方面：诊疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范，诊疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错行为在损害结果中的责任比例，取消医疗事故技术鉴定中的完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任的四分法。同时将进一步扩大医疗损害赔偿鉴定的范围。
四、关于医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题
《医疗事故处理条例》颁布后，最高人民法院发出了（法[2003]20号）《通知》，第一条规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。如前所述，由于对因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷的理解不一，审判实践中有两种做法，一是构成医疗事故的，适用条例的规定确定赔偿标准；对不构成医疗事故，但医院存在过错的，适用民法通则和相关司法解释的规定，即根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准。二是有些地方依《民法通则》的过错原则确定医院是否构成民事侵权，但在确定医疗机构民事赔偿责任时，还是参照条例所确定的赔偿项目和计算标准办理。最高人民法院民一庭负责人在《就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问》中提出：对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为作为处理医疗事故特别规定的条例的范畴，因此，对这类纠纷的处理，不能适用条例的规定处理，而应当适用民法通则的相关规定处理。实践中，各地大多将其理解为只要是医疗事故技术鉴定为不是医疗事故的，都是医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷，因此，实践中第一种做法带有普遍性。但这样做带来的法律适用的二元化的不利结果是显而易见的。由于条例的赔偿标准和人身损害赔偿的标准不一，相比较而言，条例的标准低于人身损害赔偿司法解释的标准。这样出现医疗过错严重，患者损害较大，由于鉴定为医疗事故，按照条例的规定赔偿额度比较低，而医方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，适用人身损害赔偿司法解释的规定反而赔偿数额要高的不正常现象。
我们认为，最高法院规定关于医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷适用民法通则确定损害赔偿额，会因在具体案件中因进一步适用最高人民法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿司法解释，赔偿数额会明显过分高于《医疗事故处理条例》的规定，显失公平，且有司法解释的效力高于行政法规之嫌。另外，最高人民法院的《通知》对于医疗事故损害赔偿纠纷规定“参照条例的有关规定办理”而不是直接适用《条例》的相关规定，促使审判实务中法官对于明显医疗行为造成的人身损害案件，不适用《条例》的规定，而去适用民法通则和最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，造成了法律适用上的混乱。
我院《指导意见》经过反复研究，根据前述对于医疗损害赔偿纠纷的界定分别不同情形对于相关的法律适用和民事责任问题作出了具体的规定（特别注意：《指导意见》的上述规定适用于2010年7月1日前的医疗损害赔偿案件）。具体为：对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷涉及具体的赔偿项目和赔偿标准，适用《医疗事故处理条例》，《医疗事故处理条例》未作规定的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定结合具体案情予以确定（注：这其中主要包括《医疗事故处理条例》未作规定的死亡赔偿金及营养费）。鉴于医疗纠纷的发生原因非常复杂，《指导意见》规定，对于因医疗行为引起的人身损害是由多个原因造成的，按照医疗机构的医疗行为与损害后果的原因力确定各自的责任。这样规定一方面有利于人民法院裁判和调解，另一方面也有利于医患双方案外进行协商解决医患纠纷。对于非医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷，《指导意见》规定适用我国民法通则和最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的规定处理。
关于《医疗事故处理条例》第49条的规定（医疗机构的医疗行为经鉴定不构成医疗事故的，医疗机构不承担责任。该规定在审判实践中弊大于利，如即便是未履行告知义务，但医疗行为经鉴定不构成医疗事故，人民法院仍需要判决医疗机构承担赔偿责任；不合理之二，虽经鉴定不构成医疗事故，但医疗机构的确存在违反诊疗、护理规范造成损害的，人民法院将判决医疗机构承担赔偿责任。随着《侵权责任法》的适用而被彻底废止，不予适用。理由：（略）
简言之，随着侵权责任法的施行，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷将主要适用《侵权责任法》作为主要法律依据，《医疗事故处理条例》不能作为判决赔偿损失的法律依据，在最高人民法院关于医疗损害赔偿纠纷的司法解释未出台之前，可参照最高院关于人身损害赔偿的标准及最高法院关于精神损害赔偿的司法解释予以处理。
五、《侵权责任法》出台后的相关规定的理解和适用问题：
1、《侵权责任法》第54条的正确理解和适用
“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条并未明确医疗损害过错责任是故意还是过失，有人认为医务人员故意造成患者损害，应由医务人员个人负责赔偿，另有人认为应由用人单位和医务人员个人承担连带赔偿责任。
之所以出现上述理解上的混乱，根源在于最高法院关于人身损害赔偿司法解释第9条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，立法者将规定内容用一个分号呈现出两层意思。前面说工作人员有轻微过失，单位承担替代责任。后面是工作人员有故意或重大过失的，由工作人员和雇主承担连带责任。
我认为，《侵权责任法》确定的过错责任即包括故意，也包括过失。医务人员在医疗活动中故意造成患者损害的行为，医疗机构须承担赔偿责任。首先，《侵权责任法》抛弃了医疗事故的提法，但保留了其合理内核，但由于医疗事故的概念中仅包括医疗过失行为，不包括医疗故意行为，概念的外延不周延。其次，因为《侵权责任法》没有规定专家责任，医疗损害责任是医师责任，就是专家责任的一部分。专家责任在执行职务时出现过错，是包括故意和过失的，尽管《侵权责任法》第五十四条的规定不很明确，但医疗损害责任是典型的替代责任，如同公共汽车司机在执行公务的工程中，故意造成的他人损害由单位担责一样，医务人员故意造成的医疗损害，医疗机构也要担责。
再次，医务人员因故意的违法行为造成患者损害，可能构成故意伤害罪或者医疗事故罪，这种行为虽然较少发生，但刑法规定了刑事附带民事责任，就应该发挥它的作用，对医务人员故意造成的医疗损害，行为人有赔偿能力的，个人承担赔偿责任，对判决医疗机构赔偿的，应该允许医疗机构追偿，这样对打击犯罪和保护患者的利益都有好处。
总之，医务人员的诊疗行为不管是故意还是过失造成患者损害，医疗机构都是要承担替代赔偿责任。
2、关于对《侵权责任法》第五十五条关于患者知情权的规定的理解和适用问题
“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
关于患者的知情同意权，法律规定早见于《执业医师法》第二十六条的规定，即“医生应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果，医生进行实验性临床治疗，应当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”其他行政法规、规章等都作了更加细化的规定。
《侵权责任法》第一款对告知的范围作了规定，主要为病情和医疗措施以及手术、特殊检查、治疗存在的医疗风险。第二款第一次以法律的形式作了归责性的规定，即 “医务人员未尽前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
但这里关键的是损害事实的存在和因果关系的判断问题。审判实践中存在的突出问题是，一些医疗机构以不存在损害事实以及医疗机构的未履行告知义务与损害事实之间无因果关系的问题。我认为，对于人民法院法官的审判来说，难点在于损害事实的认定和判断问题。这里的损害从了理论上说主要包括财产损失、人身伤害和死亡、其他人格权遭到损害以及精神损害。这里的因果关系的判断是侵害患者的知情同意权的违反行为必须是造成患者人身、人格和精神损害的原因，无论是直接的还是间接的。
从目前全国已经审结的医疗损害赔偿案件的审理情况看，很多法院的判决是主要支持了当事人的精神损害赔偿方面的诉求，但对于财产损失、人格利益损害支持的判决不多，究其缘由，是因为客观上存在很多案件的确存在医疗机构未能履行告知义务与否与患者的损害之间并不存在直接的因果关系。但《侵权责任法》颁行后，这类案件的审理导向应当会发生深刻的变化。特别是对于因果关系的判断存在是否需要予以鉴定来确定的问题。由于《侵权责任法》的规定还失之粗略，需要最高人民法院配套的司法解释予以进一步细化。从侵权责任法规定的立法意旨看，如果医疗机构医务人员未尽基本的说明义务，使患者未能行使对检查、诊断、治疗措施或方案的选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任，这里的因果关系的判断将不适用严格的直接因果关系，应包括间接因果关系。
（3）对第57条医务人员注意义务的规定的理解和适用问题（医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任）
这里“当时的医疗水平相应的诊疗义务”中有两个关键术语要正确理解和把握。第一是“当时的医疗水平”，医疗机构的代表性观点是医疗水平应分四个层级，即最低要求医疗水平、基本医疗水平、通常医疗水平和最高医疗水平，最低要求医疗水平须符合法律法规及非技术性的规定，基本医疗水平要符合定型化的诊疗规范等，通常医疗水平应采取当地同行评价标准并考虑地域、资质因素，最高医疗水平则不作为评判医疗水平的指标。
我们认为，对于当时的医疗水平，主要应考虑医疗水准的时间性和地域性。因为医学是不断进步的，时间不同，医疗水准也具有差异，且各地的医疗水准并非同步发展的，有的地区快些，有的地区发展慢些，而且即便是同一地区，医疗水准也有一定的差异性。特别是医疗水准的地域性在我国的表现更为突出。一线城市、二线城市及乡镇卫生院（所）的水准。
此外，医务人员的不同的专业资质也是把握医务人员是否违反注意义务的标准之一。
上述判断标准主要是通过医疗鉴定机构对医疗机构是否尽到必要的注意义务提出的“应知、应会”的标准，也就是与医务人员的资质、诊疗范围相同的医疗机构必须知道、会做而且能做到的标准。（比如我院申诉的案例（略）
最后，需要注意的是，该条规定的医务人员的注意义务不是民商法学理论上的广义上的注意义务（既包括法定义务，还包括道德义务），而是“诊疗义务”，如对不良结果的预见、避免及转医义务等等。
（4）关于第五十八条的过错推定问题（实施过错推定的举证问题和因果关系的判断问题）
第五十八条规定在医疗机构违反法律、行政法规、诊疗规范，隐匿或拒绝提供有关病历资料或伪造、销毁病历等情形下，实施过错推定原则。该条的规定并没有明确规定医疗侵权诉讼是否实行举证责任倒置，该条的规定与最高人民法院关于民事诉讼证据的规定中关于医疗机构要对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的规定之间有部分冲突。我们认为，在最高人民法院关于医疗损害赔偿纠纷的司法解释出台前，侵权责任法的立法者、医疗机构的专家、学者以及最高人民法院与全国人大常委会会等专家、学者在多次研讨会上均认为，医疗损害赔偿纠纷特别是涉及过错推定时适用的是一般举证责任原则。这里，患者或死亡患者的近亲属负有最基本的举证责任（初始举证责任），即医疗机构存在第五十八条规定的三种情形即可，结合《侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，证明自己没有过错的主要证明主体仍应为医疗机构。其中，对于违反法律、法规及诊疗规范的事实，具有一般医学知识的人可以确信医疗机构存在过错的，人民法院可以直接推定医疗机构存在过错。不能直接推定医疗机构存在过错的，则需要患者申请鉴定机构予以鉴定确定。
这里的鉴定还包括一个很重要的内容，即医疗过错与损害后果之间的因果关系的问题。推定医疗机构存在过错，不等于医疗机构必然要承担责任。因果关系是贯穿侵权责任始终的要件，抛弃因果关系是错误的。分析因果关系不仅是构成侵权的要件，也是重要的前提。按照第五十八条推定过错的规定，医疗过错和因果关系的初始举证义务人应在原告，但原告证明的程度不是一步到位的，只要原告的举证达到法官自由心证的要求就可以了，然后由被告进行反证，提交证据。这样的立法意图是降低原告的举证门槛，不是对司法解释双推定的彻底否定。
审判实践中最突出的问题是对鉴定材料真伪、齐全及篡改与否的鉴定问题，虽然侵权责任法规定了患者有权查阅、复制与诊疗有关的病历资料，但围绕病历资料中的隐匿、伪造、擅自篡改病历的论争往往使得医疗损害鉴定难以进行下去。实践中鉴定机构不愿对鉴定材料齐全、篡改与否予以确定，而鉴定所涉病历资料的真伪、篡改与否需要人民法院来予以确定。这就需要对涉案病历资料的真伪、篡改与否予以确定。在对这些问题未能确定的情况下不能顺利进行鉴定，且若鉴定了当事人会不断申诉。因此，这个问题有待最高人民法院司法解释予以明确规定。在最高人民法院的司法解释未出台之前，参照卫生部《病历书写规范》及我院《指导意见》第11条、第12条关于对病历资料及相关物证资料真伪的举证和对涂改、添补部分由医疗机构承担举证责任的相关规定处理。
（5）关于对侵权责任法第62条侵害患者隐私权的规定的理解和适用问题
“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”
该条的规定具有很强的现实意义。立法依据：《执业医师法》第22条“医师在执业活动中应当关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。”《护士管理办法》第39条：“护士在执业中得悉的患者的隐私不得泄露。”《艾滋病监测管理的若干规定》第21条：“任何单位和个人不得将病人和感染着的姓名、住