非上市公司股权激励计划之相关法律问题.doc

非上市公司股权激励计划之相关法律问题作者：杨润来股权激励计划目前在国内尚属较前沿的企业管理问题，在国外虽然已非常普遍，但在国内法律制度下仍处于探索阶段。目前开始实施的绝大多数为上市公司，非上市公司中真正意义上实施股权激励计划的仍非常少见。股权激励计划在具体实施中比较复杂，不但涉及法律层面，更涉及企业管理和财务运作等各方面。大多数公司管理者对股权激励计划只存在模糊认识，而对股权激励计划的实施条件、操作方式、影响等问题尚没有清晰的了解。为对股权激励计划有更进一步的了解，以帮助非上市公司对股权激励计划“是否实施？如何实施？”的决策判断，本文现就非上市公司股权激励计划的相关法律问题作如下简要分析和评述。一、相关概念的厘清为帮助对后文的理解，首先有必要简要了解以下概念：（一）股权是股东的，而不是公司的与经理人存在劳动关系的是公司而不是股东，因此，通常，若需对经理人实施股权激励，也应是公司给予其股权，不是股东。而公司往往又不拥有股权（国外有些公司为实施股权激励计划可预留股权，而中国法律不允许），因此若实施“现股”激励时，首先公司需要取得股权，方可将之用于“激励”经理人。公司取得股权在目前中国法律允许的方式主要是：增发新股和向股东回购股份。（二）股权有“股份”和“股票”区分通常认为，未上市发行的股权称为“股份”，上市发行的股权为“股票”。“股份”由于未上市交易，缺乏价格形成机制，并且其价值变现渠道较窄，往往不易变现。除非公司有明确的上市预期，否则用“股份”作为激励标的，往往存在价值不被接受或认可的情况。（三）“现股”、“期股”与“期权”根据国际上流行的股权激励模式，用于股权激励的对象通常分为：“现股”、“期股”与“期权”。“现股”，是指参照当前市场价格确定价值出售的股权。“期股”，是指约定在将来某一时期内以一定价格购买一定数量的股权，购股价格一般参照股权的当前价格确定。“期权”，是指在将来某一时期内以一定价格购买一定数量股权的权利，可以行使或放弃这个权利，购股价格一般参照股权的净资产或股票发行时的原始价格确定。二、股权激励计划的通常模式（一）“现股”激励模式 “现股”激励，是通过公司奖励或参照当前股票市场价格向经理人出售（包括以象征性价格赠与）的方式，使经理人即时地直接获得股权，但同时规定经理人在一定的期限内必须持有这些股票，不得出售。按模式具体操作还分有以下类型：1、限制性股票限制性股票是专门为了某一特定计划而设计的激励机制。所谓限制性是指出售这种股票的权利受到限制，亦即经理人对于股票的拥有权是受到一定条件限制的，比如说，限制期为三年。经理人员在得到限制性股票的时候，不需要付钱去购买，但他们在限制期内不得随意处置股票，如果在这个限制期内他们辞职或被开除了，股票就会因此而被没收。公司采用限制性股票的目的是激励经理人员将更多的时间精力投入到某个或某些长期战略目标中。首先，薪酬委员会预期该战略目标实现后，公司的股票价格应当上涨到某一目标价位，然后，公司将限制性股票无偿赠予经理人员；只有当股票市价达到或超过目标价格时，经理人员才可以出售限制性股票并从中受益。2、帐面价值股份作为经理人员长期激励性报酬的形式，帐面价值股份的最大特点是用股份的帐面价值来衡量其价值，这就避免了证券市场的反复无常。显然，对于非上市公司，帐面价值股份作为经理人长期激励性报酬是可以操作的。在具体操作中，使用帐面价值股份的方式可以和股票期权的做法结合起来。当经理人得到公司股份时，其购买价格可以由股票当时的帐面价值来决定，而不是根据市场价格。以后，当公司回购此种股票时，也是以当时的帐面价值作为股份的回购价格。这样，在公司业绩增长的情况下，经理人还可以得到股份帐面价值的溢价收入，使经理人的利益与公司业绩紧密挂钩。3、储蓄参与股票这种方法的适用范围往往不限于公司的高级管理人员，公司正式员工都可以参加。其目的是为了吸引和留住高素质的人才并向所有的员工提供分享公司潜在收益的机会。储蓄参与股票允许员工一年两次以低于市场价的价格（如下浮15）购买本公司的股票。实施过程中首先要求员工将每月基本工资的一定比例存放于公司为员工设立的储蓄帐户。一般公司规定的比例是税前工资额的2%10%，少数公司最高可达20%。与其它的激励机制相比，储蓄参与股票更像是一个储蓄计划，其激励作用较小。其它激励工具一般来说是股价上涨时赢利，股价不变或下跌时没有收益；储蓄参与股票则是不论股价上涨还是下跌，都至少有购入价下浮部分的收益，当股价上涨时赢利更多。4、无条件赠予股票无条件赠予股票是过去国外一些公司常常采用的激励经理人员的报酬形式，现在一般情况下已经很少采用。股票赠予安排一般并不包含特殊限制或其它前提条件，往往是支付给公司的关键经理人员作为报酬。一般而言，只有在公司受重大事件影响，处于关键性的转型时期，或者是在刚刚成立正处于艰难的创业时期的情况下，才会以股票无条件赠予作为长期激励报酬的形式提供给关键的经理人员。5、特定目标奖金特定目标奖金是国外一些大公司和非上市公司经常采用的一种长期激励办法。这类奖金与年度奖金相同，也是一年一评，但是评定的标准是前35年内公司战略计划中既定的长期目标的实施情况。该奖金一般以现金计量，但是可能有的公司以现金支付，有的公司以股票支付。如果该目标没有达到，该计划自动失效。（二）“期股”激励模式“期股”激励，是指公司和经理人员约定在将来某一时期内以一定价格购买一定数量的股权，购股价格一般参照股权的当前价格确定，同时对经理人在购股后再出售股票的期限作出限制。按模式具体操作还分有以下类型：1、业绩股份所谓业绩股份，是公司用普通股作为长期激励性报酬支付给经理人。但是，具体的股份实施，或者说股权的转移要由经理人是否完成并达到了公司事先规定的业绩指标来决定。比如，很多公司以每股收益的增长水平作为标准来决定公司支付经理股票报酬的数量。在这种情况下，事先就要在合同中规定好。公司支付经理人的股票数量，以每股收益的增长率为基础。只有达到某一个水准，比如每股收益的增长率达到3%，公司才实施事先承诺的股权转移，经理人得到股份；而且，在3%的基础上，每增加1%，公司再采用比例或累进的形式增加支付经理人多少股份。业绩股份的业绩目标通常与企业整体业绩衡量标准相联系，经理人获得的业绩股份在一定时间内不得转让，从而增加了经理人离开企业的机会成本。2、股票增值权股票增值权是一种对经理人员递延的现金奖励计划，它通过将股票在奖励日与实际支付日间的增值部分用现金方式支付给经理，是以现金形式获得的期权差价收益，而无需行使期权。股票增值权通常与无附带要求的股票期权同时使用，它的设计原理与股票期权近似，但差别在于：在行权时，经理人员并不像认购期权形式下要购入股票，而是针对股票的升值部分要求兑现。按照合同的具体规定，股票增值权的实现可以是全额兑现，也可以是部分兑现。另外，股票增值权的实施可以是用现金实施，也可以折合成股票来加以实施，还可以是现金和股票形式的组合。同时，可以约定股票增值权一定时间的持有期（如6个月）。股票增值权因为通常以现金的形式实施，在这种情况下，它不以增发股票为前提，因而不会对公司的所有权产生相应的稀释，也不会产生无投票权的新的股票持有者。3、虚拟股票和影子股票虚拟股票是指公司给予经理人员一定数量的虚拟股票，对于这些虚拟股票，经理人员没有所有权，但享有股票价格升值带来的收益，以及享受分红的权利。这种办法是在不授予经理人员股票的情况下，将他们的收益和公司的股票股价的上升联系起来，从而起到激励和约束经理人员的作用。与虚拟股票紧密联系的一种激励方式是影子股票，影子股票的特点是，经理人在被决定给予股票报酬时，报酬合同中会规定，如果在一定时期内公司的股票升值了，经理人就会得到与股票市场价格相关的一笔收入。这笔收入的数量是依照合同中事先规定的股票数量来计算的，而这笔股票的数量一般与经理人的工资收入成比例。也就是说，通过影子股票的形式向经理人发放报酬，要借助于股票，但又不实际发放股票。用影子股票来提供长期激励性报酬时，计算报酬大小的原理与虚拟股票基本相同，即奖励的股票数量乘以实际支付日的股价所得余额支付现金给经理。但是，影子股票与虚拟股票又略有不同，前者是以合同的形式参照股票价值给予经营者既定的收入，后者是经理人持有“股票”参照股票价值的未定性收入。（三）“期权”激励模式“期权”激励，是指公司给予经理人在将来某一时期内以一定价格购买一定数量股权的权利，经理人到期可以行使或放弃这个权利，购股价格一般参照股权的净资产或股票发行时的原始价格确定，同时对经理人在购股后再出售股票的期限作出规定。经理股票期权就属于期权激励方式。经理股票期权是指经理人员享有在与公司约定的期限内，以某一预先确定的价格购买一定数量本公司股票的权利。经理股票期权的运行机制大致是：公司在与其经理人员签订聘用合同时，同时赋予经理在未来一定年限（一般为35年）内，按某一约定价格购买本公司股票的权利，即经理股票期权；该约定的价格一般为合同订立时公司股票的市场价格；该经理如果经营管理有方，公司业绩优良，并使股票升值，那么他就可行使股票期权，以原先约定的较低的价格购买一定数量的公司股票，并可自行决定何时出售；出售时所得差价就构成经理薪酬的一部分。其中，享有股票期权的经理人员在约定期限内，按照预先确定的价格购买本公司股票的行为，称为行权，即“行使股票期权”的简称；事先约定的经理购买股票的价格称为行权价格。三、股权激励计划对企业及股东的影响（一）对企业的影响股权激励制度在国外被誉为是公司送给经理人的一副“金手铐”，这一比喻形象地说明了股权激励制度对经理人可以产生既激励又约束的双重作用。它对企业的影响长远来说是非常积极和正面的，主要体现在：1、有利于更好地吸引并留住核心人力资本。企业每个部门都有相应的核心人力资本。授予核心人力资本以股权或期权，能够提供较好的内部竞争氛围，激励人力资本最大限度地供给。同时，由于股权和期权强调未来，公司能够留住绩效高、能力强的核心人力资本。2、充分刺激和调动经理人积极性和创造力。股权激励计划将经理人的利益与企业的盈利捆绑在一起，使经理人自发自觉地为企业创造利润，最大化地贡献自己的才智。3、有效降低企业经营成本并利润。国外的实践证明，实施股权激励计划后，经理人的主人意识增强，工作积极性均会大幅提高，往往能够通过积极的管理有效地降低企业经营成本并提高利润。（二）对现有股东的影响1、稀释股权，降低现股东持股比例不论是“现权”还是“期股”或是“期权”的授予，其结果必然使现股东的股权得到稀释，是原先相对集中的股权变为分散，现股东的控制权在一定程度上将会削弱。2、引入监督，经营管理和利润分配的透明化及民主程度要求提高根据中国的公司法规定，公司股东（不论持股比例多少）依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，具体而言，股东还享有：股东会表决权、查阅公司章程、文件和财务报告、会计帐簿的权利、分红权、以及对其他股东出让股权的优先认购权等诸多权利。因此，股权分散化导致的结果必然是对现有股东的经营管理带来监督。在此情况下，公司的经营管理及利润分配等都应当走向规范化、透明化，重大事项的决策应当民主化。以往“家长制”、“一言堂”的管理模式需要逐步改变。3、带来潜在的纠纷风险既然股权由集中转为分散，股东对公司经营管理、持续发展的思路就有可能出现分歧，股东之间出现矛盾并导致纠纷的风险就大大提高。四、相关建议就股权激励计划，在上述分析的基础上，本文提出如下建议，供相关非上市公司参考。（一）权衡利弊，择善而行任何新模式的施行必然存在利与不利的两面性，更何况股权激励计划对于很多上市公司尚属于探索中的新兴事物。但是，不同的公司有不同的具体情况，本文前述介绍的多种股权激励计划的模式，或许能为企业决策提供参考和启发，但未必能够完全直接套用。若决定施行股权激励计划，应充分酝酿、慎重选择、精心安排，以免仓促施行带来不利的负面影响。根据本所的经验，对股权激励计划，只要通过适当的制度选择和安排，一定可以最大限度地发挥新模式的长处并规避其弊端。（二）未雨绸缪，准备在先施行一套科学、有效的股权激励计划，决不是签订一两份协议或文件那么简单。它涉及到对企业股权结构的调整和对企业治理结构的重新安排。尤其是对于非上市的中小型企业，由于缺乏股权变现机制，在施行股权激励计划时往往很难达到预期的效果。因为，股权激励的效果主要取决于股权收益的变现，而股权变现一旦受阻，股权激励制度的激励价值就会大大降低。即使对经理人施行了股权激励，最终往往是以经理人放弃股权或因股权的变现引发纠纷而告终。因此，希望实行股权激励计划的公司可以结合公司司长期发展战略，对公司先行进行股份制改造（或与关联公司重组改制为股份制公司），并制订公司上市计划，同时对公司的股权结构和治理结构进行预先安排，然后在此基础上实施股权激励计划。