互联网平台算法型自我优待的垄断分析与规制路径.pdf

102Sept.22023Journal of Ningxialumanities&Social Sciences Edition)JniveIS2023年9 月No.5Vol.45第4 5 卷第5 期宁夏大学学报（社会科学版）互联网平台算法型自我优待的垄断分析与规制路径毕金平，张宇（安徽大学法学院，安徽合肥230039)摘要：互联网平台算法型自我优待作为自我优待行为中的一种常见类型，本质上是平台企业滥用算法偏向自营业务，干扰数字平台生态系统正常竞争秩序，向关联市场传导市场力量的行为。互联网平台算法型自我优待造成了损害消费者福利、损害市场竞争秩序、削弱市场参与者创新动力的负面竞争损害。本文认为，从事前预防与事后规制两个维度构建垄断规制路径是行之有效的，事前预防要求确立平台企业中立义务与算法透明规则，而事后规制以明晰合理原则与违法性要件为分析思路。关键词：自我优待；算法；竞争损害；事前预防；事后规制中图分类号：D922.294文献标志码：A文章编号：1 0 0 1-5 7 4 4(2 0 2 3)0 5-0 1 0 2-0 8根据2 0 2 2 年中国数字经济发展报告显示，我国数字经济持续保持良好的发展势头，已经成为国民经济增长的重要支撑。数字经济发展成果显著，通过大数据和算法的广泛应用，各种新兴商业样态不断涌现，同时也暴露出各类阻碍数字经济规范发展的新问题。互联网平台企业在信息交换、商品交易、资源共享等服务中扮演关键角色，通过人工智能、大数据、算法等技术，利用初始业务掌握的用户数据、技术手段等横向或纵向拓展，逐步构建起跨业经营、联系紧密、资源共享的平台生态系统 2 。平台生态系统通常以社交媒体或线上交易为核心业务，涉及众多领域，内部利益相互杂。由此，为实现竞争优势传导，提高市场进人壁垒，核心平台企业利用一种协同性高和隐蔽性强的新技术手段优待自营业务，维持和巩固市场力量，阻碍市场有序竞争。以欧盟对谷歌开出2 4.2 亿欧元天价罚单为序幕，谷歌深陷自我优待的反垄断处罚旋涡，互联网平台自我优待行为也因此成为反垄断领域研究的热点问题近年来，互联网平台自我优待行为逐渐成为竞争的常见手段，各国也在不断探索自我优待行为规制的有效方法。欧盟出台数字市场法案，规定了“守门人”在数字市场中的特定义务；美国也一改对互联网平台自我优待行为的“放任态度”，呈现保护主义的倾向。如2 0 2 0 年，美国众议院发布了数字市场竞争状况调查报告，该报告对谷歌、亚马逊、脸书和苹果等公司存在的竞争问题进行重点分析，并提出了规制思路。在我国反垄断监管执法实践中，互联网平台因实施自我优待行为而被规制的案例尚未出现，但平台企业封禁竞争对手的行为逐渐进人相关执法部门视野，如北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）向腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司提出反垄断诉讼，起诉腾讯公司封禁字节跳动公司旗下包括抖音在内的多款App，虽然最终案件并未进人实质审理阶段，但已引起执法部门的高度关注。近年来，学者对自我优待行为的内在机理与治理模式进行了深人思考与研究。从法律属性角度，丁茂中 3 、周围 4 等指出，自我优待并非滥用市场支配地位中的特定垄断行为，而是一种特殊商业策略或商业现象，应当根据其产生的竞争效益进行个案分析。针对规制路径，学者们也提出多种监管手段，大体可以分为三类：一是谢国辉 5 、继国 6 等人提出，可基于差别待遇的适度调整进行规制；二是刘晓春 7 根据自我优待的行为特征详细分类，以此为基础提出多元化规制路径；三是邓辉 8 、曹汇 9 、孟雁北、赵泽宇 1 0 等主张对中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法)进行修订，结合自我优待行为的特殊性质收稿日期：2 0 2 3-0 5-1 0基金项目：高校优秀科研创新团队“高质量发展中促进共同富裕的法治保障研究”（2 0 2 2 AH010007）作者简介：毕金平（1 9 7 5 一），安徽合肥人，安徽大学法学院教授，主要从事反垄断法、反不正当竞争法研究。103采取类别化规制思路。总体而言，当前研究大多集中在从全局性、整体性方面规制自我优待，针对其中细分类型的研究较少。数字经济时代，算法以技术性和高效率在整合数据与资本资源、改变市场竞争性质中发挥着重要作用。本文通过对算法型自我优待的基础含义与现实表现类型进行研究，分析算法型自我优待对市场竞争的影响，探讨反垄断法对算法型自我优待规制方式存在的现实难点，提出有效干预算法型自我优待的合理路径。算法型自我优待基础含义与现实表现类型（一）算法型自我优待的基础含义“自我优待”并非是数字市场中的新兴事物。传统商业模式中，大型企业优待自营商品的现象十分常见。在数字时代，平台企业通过升级其技术手段，将数字技术与互联网手段紧密结合，自动化和系统性地实施自我优待行为，偏祖自营业务。平台企业借助互联网的外部性优势，实现了市场力量在平台生态系统内部的指数级传导。严格来说，数字经济中的自我优待并非某一固定类型的垄断行为，而是由数字经济特性衍生出的涵盖多种形式的新型商业策略行为。算法型自我优待则是指，平台企业前期进行大体量、广范围的数据收集和获取，后期借助算法实现自动化和隐匿性的系统行为，从而实现控制竞争过程、约束竞争对手、干扰市场竞争秩序的目的。本质上，算法型自我优待强调的是平台企业对算法的滥用达到对自营业务的特殊对待。面对数字经济，自我优待的关键要素在于数据与算法。算法型自我优待的基础前提是平台企业基于其公共管理者的身份掌握了市场内数量庞大、种类繁多、快速变动的数据库，这使平台企业形成了强大的规模效应以及用户锁定效应，占据了巨大的市场优势。算法型自我优待实质在于通过隐匿在幕后的算法技术实时、智能地收集、流转、整合、分析、挖掘有利于提升市场竞争力的重要信息，从而影响用户注意力的分配和扩散，影响平台领域的市场结构和市场绩效 1 2（二）算法型自我优待的现实表现类型实践中，平台企业以算法为工具特殊优待自营业务的情形较为常见。美国众议院发布的数字市场竞争状况调查报告中通过调查研究揭示了超级平台实施自我优待行为潜移默化地影响经济运行和日常生活。本文以数字市场竞争状况调查报告，以及欧盟针对谷歌与亚马逊作出的处罚结果为参照，分析归纳算法型自我优待的主要类型。第一，利用算法封禁竞争对手业务。具体而言，平台企业通过算法识别竞争对手，选择性或始终拒绝其进人，或利用自身平台设施包括但不限于禁止在搜索结果页面放置竞争对手的广告、自动屏蔽竞争对手的广告或推广链接。一旦脸书通过算法识别到其他社交应用程序开始与其产品家族竞争，脸书则会立即切断其对API的访问权限以减少竞争威胁。例如，2 0 1 2 年，脸书意识到视频分享应用Vine复制了脸书的核心动态消息功能后，脸书迅速在全平台采取回应措施，对Vine实施算法封禁 1 3 。算法封禁的目的在于限制平台内经营者的合法经营权，限定消费者接收信息的来源与范围，进而削弱消费者的自主选择权，提高竞争对手成本，以达到在其平台领域内封锁市场的负面效果。更重要的是，平台企业通过算法封禁可以进一步将其核心平台中的优势竞争地位传导至关联市场 1 4 。第二，操纵算法施加搜索偏见。一方面，平台企业通过操纵算法可以实现单边性、报复性调整搜索结果的应然排序或结果展示，优先展示自营产品，提高自营产品的曝光率和点击量，这是算法型自我优待中最为常见的手段。谷歌、亚马逊、苹果包括韩国Naver浏览器都在其搜索排序中以算法干扰最终排序结果。以谷歌比价购物服务为例，针对自营业务与竞争对手产品，谷歌采取不同的算法排名机制，这导致谷歌购物服务不论质量高低，始终维持在搜索首页的醒目位置。除此以外，谷歌赋予其自营购物业务更加丰富的展示方式 1 5 。优势地位与优质展示服务为谷歌购物吸引更多流量和点击量，将注意力经济的应用技巧提升到一个新高度。另一方面，对竞争对手施加算法处罚，直接降低甚至移除其搜索排名，这导致被降级处罚的竞争对手流量显著下降，从而不得不寻求平台企业广告服务以恢复流量。搜索偏见是平台企业运用多边市场经营策略的典型体现，多边市场最显著的特点在于交叉网络外部性，在其主导下促使用户注意力向核心平台集中，进一步强化核心平台的市场优势地位 1 6 。第三，操纵算法盗取竞争对手数据。具体而言，平台企业利用“守门人”身份取得访问平台内竞争者数据权限，通过算法不正当取竞争对手的市场数据。低价值密度的数据很难在平台经济中发挥竞争优势，尤其是对于市场内入驻商家而言，因104其不具备体系化、敏捷化分析处理数据的算法技术，故无法有效将数据转化为竞争资源。对于已经构建起数字生态系统的平台而言，平台内人驻商家的一举一动经过算法长期跟踪、智能分析可以得出竞争对手的市场动态和发展趋势，平台企业以此为参考制定自营业务营销策略。亚马逊被广泛报道的歧视待遇之一就是密切关注平台内商家经营动态，盗取其畅销经营清单，进而复制该品牌的畅销商品，并在营销竞争中给予自营业务更加优惠的配送服务、广告服务等 1 7 。亚马逊的这种商业策略严重挤压了市场内竞争者的生存空间，极易形成不可逆转的封锁效果，影响市场良性竞争。第四，利用算法影响竞争对手决策过程。具体而言，作为虚拟经营场所提供者，平台内商家依托平台企业实施各类经营活动，这也给予平台企业更多便利，从而以算法影响经营活动的决策进程，通过自我优待获得广告服务正常收益与超额收益。这类行为主要出现在平台内商家进行广告竞价阶段。谷歌广告在进行数字广告交易过程中，广告交易所在发送出价请求时，出价算法通过识别其中包含的用户信息决定广告空间的出价高低。质言之，数字广告的竞拍并不完全由广告商决定，实际是由出价算法进行操纵的 1 8 。从市场竞争效果来看，通过算法影响数字广告市场交易实际上提高了市场准人门槛，损害了数字广告市场竞争中的整体公平与效率。二算法型自我优待的竞争损害分析算法型自我优待的竞争损害主要源于平台企业特殊的角色身份与算法垄断规制的现实难点。多重身份属性意味着平台企业承担义务的多样性和处置关系的复杂性，但同时也是实施自我优待的动机来源和身份优势。基于平台交易服务的中介方角色，平台企业并不实质性介人互联网交易缔约过程，而是作为第三方为交易提供信息交换服务，保障交易安全。基于平台交易的管理者角色，平台企业享有公共管理的权力，成为平台内规则制定、规则执行、纠纷解决的实际主导者 1 9 。同时，作为市场交易的参与者，前期平台企业通过提供“免费服务”吸引用户注意力聚集，立足初始业务，开拓新业务、新领域，呈现以核心业务为中心的辐射式结构，构建众多跨行业子平台相互关联、用户相互流通、业务相互作用的数字生态系统。平台企业已经开始实质性参与市场交易，与平台内入驻商家成为竞争对手。由此可见，与传统经济领域不同,互联网平台算法型自我优待呈现出一种全新的经营模式，在此基础上，本文将详细分析其对市场竞争秩序产生的负面效应。（一）削弱消费者福利对于算法型自我优待与消费者利益之间的关系，不能简而论之。2 0 1 3 年，谷歌在美国因搜索自我偏好被调查，但FTC认为，谷歌根据消费者偏好呈现个性化搜索结果的行为属于服务模式的创新，能够为消费者提供更加便捷、准确的服务。一定程度上，算法型自我优待对于提高产品和服务质量、提升信息效率、增加消费者福利大有裨益。但在超级平台生态系统构建过程中，算法型自我优待对消费者福利也具有明显的竞争损害性。一是算法型自我优待侵蚀消费者自由选择权。以谷歌、脸书、亚马逊、苹果等为典型代表的超级平台普遍采取了算法排序手段。以苹果为例，苹果应用商店中将各类软件综合排序，通过排名使消费者直接了解市场竞争内部信息 2 0 。身兼“运动员”与“裁判员”身份的平台企业，其天然的趋利性驱使其不可避免地优待自营业务，提高自营业务的算法排名。消费者作为权力末端的弱势群体，加之算法隐匿在平台行为幕后，往往很难察觉出平台的商业意图，消费者被动地困在算法构建的流量茧房中，在自营业务与平台内商家之间自由行动的权利受到影响。二是算法型自我优待侵犯消费者数据权益。传统经济视域下，消费者福利意味着较低价格、更高质量与更多选择。面对数字经济，数据已经成为市场竞争的必要性和关键性的生产要素，消费者数据权益也是衡量消费者福利的重要指标，消费者数据权益保护理应提升到新的高度。消费者数据是平台企业操纵算法秘密监控消费者动态、控制用户注意力的基础，平台企业通过算法对消费者数据权益进行了不当利用、隐形变现，直接影响消费者人身和财产安全，甚至影响国家安全和社会公共利益。（二）损害市场竞争秩序在算法强大功能驱动与平台企业双重身份加持之下，自我优待得以隐蔽化、大规模实施，强化核心平台的市场支配地位，对公平竞争的市场环境造成冲击。平台企业凭借管理者身份掌握市场内流转的各类用户数据和竞争对手数据，同时也享有使用、整合数据的潜在优先权。注意力是数字经济市场内竞争者相互争夺的焦点，作为“注意力商人”，借助算法平台企业实现掠夺更多注意力与商业价105值的商业策略，排除、限制市场有效竞争 2 1 。一是算法型自我优待强化核心平台的封锁效应。一方面，算法通过自动化、程序化的匹配精准获取目标市场注意力信息，极大降低匹配成本，成功将注意力转化为商业交易。另一方面，平台内入驻商家市场规模较小、资金可持续能力较低，很难在产品价格、质量等维度与平台自营业务展开持续性激烈竞争。而平台企业依托算法模型可实现针对性关联目标群体与数据分析结果，隐形干预用户注意力移转，潜在增加消费者对平台企业的用户黏性，达成竞争优势在数字平台生态系统内部的传导，强化核心平台对用户注意力的掌控，影响市场经济的正常运行。二是算法型自我优待实质上提高了市场进入壁垒，挤压竞争对手生存空间。平台企业身份的便利性赋予其出售市场流量的可能性，借助其对市场交易数据的广度、精度的掌握，谋取超额利益，实现主导市场的优势补贴至其他关联市场，阻止潜在竞争对手进人市场参与竞争。基于此，平台企业的市场力量得到不断巩固，资本家倾向于在固守阵地的基础上纵向或横向拓展商业版图，投资者往往丧失进人核心平台相关领域的动力。自由竞争对于激励市场参与者改进新技术、刺激资本投资、创造社会财富至关重要，而平台企业实施算法型自我优待导致有序竞争的市场环境转变为“守门人”的“杀戮区”,竞争对手很难在本就狭小的市场空间中保持竞争活力。（三）削弱市场参与者创新动力“鼓励创新”被写人新修订的反垄断法中。数字经济发展至今，创新是提高经济发展效率的关键动能，而竞争是促进创新的动力源泉 2 2 。算法型自我优待无形中削弱了市场内经营者对新产品新技术的探索、开发与改进的动力，从而导致竞争损害。一是算法型自我优待不正当覆取竞争对手市场动态，提前截断其创新回报 2 3 。与传统经济行业不同，数字经济领域内，先期创新投资需要承担极高的沉没成本，包括高昂的前期研发投资与无法预估的风险结果。而实施算法型自我优待的平台企业则可通过算法盗取竞争对手的创新成果，利用其强大的网络优势将营销策略为自营业务所用，提前扼制竞争对手占据更大市场，大幅减少竞争对手的创新回报。二是算法型自我优待变相压缩了创新型竞争者的研发投人，挤压其市场创新机会。谷歌、脸书、亚马逊、苹果等超级平台已经成为多数经营者进入市场的“守门人”，它们通过操纵算法施加的搜索惩罚实现核心业务与关联业务之间的双向传导。对于商家而言，在遭受持续经济损失后，必须以牺牲企业长远发展的资源与开发资金投入为代价，提高广告以及其他辅助服务的费用比例以吸引消费者。三算法型自我优待垒断规制的现实困境（一)算法困境：算法的技术性与隐蔽性导致规制失灵算法型自我优待从本质上来说是平台企业对算法技术的滥用。垄断规制算法型自我优待实际上是探讨如何以反垄断法规制算法。算法型自我优待具有垄断规制必要性和迫切性，但从算法应用角度与算法风险角度而言，垄断规制存在现实难点。从算法风险角度而言，如前文所述，算法隐藏在繁荣的市场竞争背后，因滥用算法造成的负面影响难以界定。算法逐渐成为平台竞争的核心竞争力，经营者广泛应用算法建立利益串联的交易辐射网 2 4 。如果滥用算法的风险得不到有效遏制,将对竞争秩序、社会利益产生颠覆性的破坏。从算法应用角度来说，算法的技术性和隐蔽性加剧了自我优待的竞争负效应。算法凭借机器优势、架构优势和嵌入优势塑造新型社会运行方式，打破传统经济的市场壁垒,增加竞争市场内部进人壁垒 2 5 。而算法的隐蔽性则成功地将平台企业的垄断手段精准地隐藏在营销策略之中，即使市场竞争秩序、消费者福利受到损害，商业行为的违法垄断性与合法竞争性的边界却更加模糊 2 6 。算法型自我优待的目的之一在于传导核心业务的市场力量，算法的技术性和手段的隐蔽性进一步强化目的达成，同时也加剧了潜在的算法风险与竞争不利后果,妨碍规制路径的实现。（二）制度困境：现行反断规则无法直接实现规制目的1.对滥用市场支配地位的规制需进一步探索要对自我优待进行垄断规制，就必须按照反垄断法进行规范分析。根据前文所述，算法型自我优待的行为特征客观决定了应该归属滥用市场支配地位的规制范畴。根据我国反垄断法规定的具体行为类型来看，从行为外观角度，差别待遇最适宜规制算法型自我优待。详言之，两者强调的重点均在于经营者针对不106同主体提供差别化待遇。反垄断法视域下，适用差别待遇存在四重限制。一是差别待遇一般发生在交易过程中。显而易见，平台企业通过算法优待自营产品并不限于单一交易环节，涵盖平台经营的各个环节。二是差别待遇针对对象是交易相对人，这表明实施差别待遇的平台企业在选择中意的交易对象。换言之，差别待遇针对对象必须是与自身无关的第三人。算法型自我优待的对象无法满足此条要求，优待的自营业务势必与平台企业之间存在一定关联性。三是差别待遇必要前提是条件相同。自营产品服务商作为平台关联机构，在数据使用、数据传输、现实交易过程中获得更多实质性偏向。即使单以价格来论，对于实施自我优待的平台企业而言，可利用其内部业务与外部效应之间实现交叉补贴，这意味着即使自营业务与平台内人驻商家看似以相同价格进行竞争，实质上，自营业务作为平台生态系统中的一部分，其交易价格可从其他延伸市场内获得补贴。简言之，竞争对手的实际或潜在交易成本更高。故而，差别待遇规制算法型自我优待仍有诸多问题呕需调整2.对滥用市场支配地位独立条款规制还需进行深入研究从各国规制自我优待的实践经验来看，在具体法律实施中对自我优待态度并不一致。提倡以差别待遇规制的立法实践占很大一部分，但也存在其他不同立法声音。最新修订的德国反限制竞争法中将自我优待作为独立的滥用市场支配地位行为类型。我国也有学者提出，在滥用市场支配地位类型中单独设立自我优待条款，这有助于以成文法直接规制日益猬癫的自我优待行为 2 7 ,这还可以显著解决我国反垄断执法不足的缺漏，提高规制自我优待的法律效率和可操作性。立足我国反垄断法及配套规则体系来看，这并非明智之举。从法律修订角度来看，法律的稳定性和安定性决定了算法型自我优待很难被纳人滥用市场支配地位的独立类型。反垄断法颁布1 4年之久，于2 0 2 2 年首次修订，可见我国立法机关对反垄断法修订的审慎程度。反垄断法对经济体制建设的影响非同一般，若频繁进行修改，将会破坏其法律安定性与实施的可预见性。从算法型自我优待行为自身属性分析，其涉及的关系范围广、牵扯的利益复杂，学界和理论界对其法律属性、基本范畴、规则设计等诸多研究还处于起步阶段，还需进行深人研究。关于自我优待行为的现有研究而言，很难以特定行为类型涵括全部自我优待行为。鉴于此，将算法型自我优待作为单独类型纳人反垄断法进行规制也不是合理的选择。四算算法型自我优待的垄断规制路径建构面对算法型自我优待的诸多负面竞争效应与规制困境，仍然应当回归到反垄断规制中。本文将从事前预防与事后规制两个方面提出规制路径（一）事前预防：平台中立义务与算法透明度规则欧盟数字市场法中首次提出以“守门人义务”事前限制平台企业实施自我优待行为。从认定方法来看，“守门人义务”本质是将市场支配地位的认定要件简化为用户数量、商家数量、营业额、市值等量化指标，存在变相保护头部平台的可能性 2 8 事前预防算法型自我优待应当从自我优待的根源出发，即以平台实施的算法为监管对象，要求平台企业保持中立性，使算法技术更具透明性。1.平台中立义务的确立平台中立义务要求平台企业在市场中对各类用户保持中立态度，坚持公平原则。平台企业实施自我优待的动力来源于其身份的多重性，既具有管理属性又具有交易属性，在规制自我优待行为时，应从其管理属性与交易属性出发，有针对性地提出平台企业应当遵循的基本中立义务。基于管理属性，平台企业应当在制定平台规则、执行规则与解决纠纷过程中，避免偏向任何一方 2 9 。详言之，其一，平台企业提供数据接人服务时，应平等对待自营服务与竞争对手。作为开放的数字基础设施，持续封禁竞争对手将会形成规模经济壁垒与数据反馈壁垒，不利于良性的市场竞争。其二，针对市场内自营服务与人驻商家呈现同等、无歧视搜索排序结果，避免流量集中涌人平台生态系统内部 3 0 。排名机制的产生是为了提高经济效率，而非成为主导平台偏向自营业务、干预市场正常运行的工具。基于交易属性，平台企业应以普通市场竞争者身份参与市场竞争，避免偏向自营业务，从而实现排除自营业务外部竞争的目的。具体包括：第一，平台企业应遵守公平原则与诚信原则，拒绝非法盗取竞争对手的市场数据并复制其经营策略；第二，平台企业应遵循正当程序，行使权力时应保持不偏不倚，避免干扰竞争对手在平台内部的正常经营活动。1072.算法透明度规则的确立算法本质是“人机交互过程”，虽然算法作为智能化与自动化的典型代表，但本质上是由人类开发产生，蕴含着人为选择的价值理念 3 1 。因此，算法操纵市场用户注意力包括人为因素与非人为因素，从事前预防角度来看，可从算法的透明度规则人手进行有效规制。具体而言，这要求平台企业履行详细说明算法系统设计原理与工作原理的信息披露义务。就披露义务而言，可参考欧盟2 0 1 9 年通过的平台和商户间公平性和透明度法，披露平台企业搜索排名、竞价服务等算法参数。当搜索引擎中算法排名有所变化，该平台内商家与消费者有权查看相关内容。于政府、市场竞争者以及公众而言，算法透明度规则可快速检测算法设计中的潜在偏差。（二）事后规制：确立规制原则与违法性认定要件由事前监管算法型自我优待关注平台市场行为与算法模型，可起到有效预防风险的作用。但事后垄断规制也是必不可少的执法环节，具体可从规制原则与违法性要件两个层面展开。1.确立规制原则算法型自我优待应按照合理原则予以规制。本身违法原则与合理原则是规制垄断行为的基本准则，其中本身违法原则主要适用于垄断协议，而合理原则广泛应用于滥用市场支配地位和经营者集中的规制中。本身违法原则仅以行为是否发生为判断标准,具有明确的法律和商业行为的可预期性；合理原则强调对垄断发生的实施主体、实施行为、实施效果、市场结构变化等构成要件的判断,其实质是比较正负经济效应的大小以决定是否适用反垄断法规制 3 2 。算法型自我优待本身的行为特点和实施机理决定了应当适用合理原则进行规制。具体而言，算法型自我优待的法律属性和行为分类尚未完全厘清，这与本身违法原则明确的分析模式相悸。算法型自我优待与其他类型的自我优待表现形式不同，在没有明晰分类方式之前，个案分析模式更适宜规制自我优待。如前文所述，算法型自我优待在外在形式上与差别待遇较为相似，也存在与搭售或附加不合理条件更相似的行为，如谷歌强制安卓系统在手机客户端预先安装部分软件。自我优待本质上是平台作为“注意力商人”滥用数据与算法扰乱市场竞争秩序。单纯分析数据和算法的滥用行为，其合法性边界较为模糊。尤其是算法加剧了自我优待行为的隐蔽性，使得竞争手段和竞争效果的判断更加复杂。从这个角度分析，合理原则的分析模式更具灵活性与变通性，既可以实现鼓励企业创新发展，也可审慎规制，避免对市场机制过度干预。实际适用过程中，鉴于自我优待处于数字平台生态系统当中，有必要借鉴美国“运通案”的处理模式引人双边市场理论视角，运用合理原则分析平台企业的具体行为。同时，考量算法型自我优待行为往往不易察觉，应当均衡原被告之间举证责任的承担，降低原告对多边市场竞争效果证明，提高被告的反证责任 3 。详言之，由原告承担被告算法型自我优待行为的反竞争效果的初步证明责任，被告可基于行为产生的正面竞争效果予以抗辩，对于被告的抗辩，原告可基于基本事实错误或采取“较少限制性替代措施测试提出被告违反比例原则以抗衡被告 3 4 2.确立违法性认定要件根据禁止滥用市场支配地位行为规定第二十一条的规定，算法型自我优待的违法性认定可从相关市场界定、市场力量测度、优待行为、竞争后果以及正当理由几个要件展开。首先，界定相关市场应区别于传统的单边市场，坚持评估多边市场，关注完整的数字平台系统 3 5。算法型自我优待产生竞争影响离不开交叉网络效应的重要作用，核心平台的竞争优势通过交叉网络效应以垄断杠杆形式传导出去，对竞争评估的完整性和潜在因素产生不可忽视的影响。至于测试方法，可以选择小而显著的非暂时性质量降低(SSNDQ）法进行测试。SSNDQ在奇虎科技有限公司与腾讯公司的互联网纠纷（业内称为“3 Q大战”）中得到最高人民法院的肯定。传统的假定垄断者测试与数量不大但有意义且显著的非暂时性质量降低（SSNIP）方法更适合对产品价格竞争领域进行测试。相反，算法型自我优待领域中，互联网免费服务通常是核心平台占据市场支配地位的初步战略，这排除了价格因素对市场的影响，而平台企业通常也是对消费者体验、服务等非价格因素进行优待，因此采用SSNDQ更为适宜 3 6 。同时，应当关注商业生态系统的锁定效应 3 7 。自我优待的目的之一包括强化生态系统自上而下的锁定效应进而提高竞争者进人壁垒。核心平台通过不断扩宽生态系统并将锁定效应不断传导，一旦消费者选择生态系统的系列服务后，其转换成本将呈指数级提升。108其次，测度相关市场的市场力量过程中，应关注算法型自我优待所关联的多边平台用户，测度多边平台的总价格水平。核心平台是否具有“守门人”身份的关键影响因素包括用户归属方式，而“守门人”身份对实施优待行为的平台而言至关重要。鉴于算法型自我优待是以关联市场间的需求响应为基础，有必要将交叉网络效应和正反馈机制的具体影响纳人其中。更为关键的是，应尽可能量化交叉网络效应，如通过对双边市场用户需求和价格的影响或需求弹性和转移率等数据进行计算，有助于提升市场力量评估的精准度和效率。再次，应当关注优待行为与竞争优势之间的关系。反垄断法鼓励经营者以提高产品质量、降低产品价格、优化产品服务等合法手段竞争，换言之，经营者的竞争优势来源于自身硬实力的提升，即使其拥有市场支配地位仍可参与市场自由竞争。反之，若算法型自我优待中，位于整合业务核心的支配企业滥用其市场支配地位为自营产品经营者提供竞争优势，则应进一步关注其产生的市场竞争效果。自我优待的内在机理应当为，平台利用“裁判员”和“运动员”的双重身份，以垄断杠杆为手段优待自营产品，从而实现市场力量的跨界传导 3 8 。更确切地说，算法型自我优待中，自营业务的竞争优势来源于纵向一体化的核心平台对竞争过程的算法操纵。最后，对于算法型自我优待的行为效果，应强调在杠杆效应下跨市场的反竞争效果。杠杆作用提出之初旨在解释搭售行为的违法性，随着反垄断实践的发展，在平台经济尤其是商业生态系统中发挥更为关键的作用。算法型自我优待中杠杆作用已经成为平台企业获得利益的关键手段，通过利用在原有市场的市场支配力量优待自营业务，恶意提高竞争对手成本。韩国Naver浏览器在其搜索页面内对非自营业务的服务施加算法惩罚，将其消费排名降级甚至直接消除，导致竞争对手不得不额外投人成本以提高消费者流量。这符合提高竞争对手成本理论对杠杆作用的解释 3 9 在我国界定自我优待的行为效果时，也可加强对竞争成本增减的分析，而非对企业结构的分析。尤其在平台生态系统中，平台企业实施自我优待或许存在提高社会福利的目的，但趋利本质在于实现跨市场的组合式垄断 4 0 。换言之，平台企业利用原有市场的垄断力量影响和控制“第二市场”内部结构，“第二市场”内市场结构的改变并非由于其自身价格、质量、服务等水平的提高。这种情形下，为实现规制垄断行为最佳效果，应当更关注垄断杠杆发挥的作用 4 1 。认定正当理由的本质在于市场主体的商业行为对维护竞争秩序、提高社会福利、鼓励创新研究具有正向价值。从交易效率角度分析，自我优待一定程度上降低了交易双方交易和搜索成本，提高了匹配的可能性和效率。因此,正当理由的认定应当回归反垄断法保护的法益中 4 2 。具体而言，若平台的算法型自我优待可以为消费者提供更优质的服务，提高消费者福利，促进市场有序竞争，则应对其持审慎规制的态度。五结语总体而言，立足新发展格局，对于自我优待的垄断规制应坚持规范与发展并重，保持审慎态度。算法型自我优待作为其中一类难以归属传统滥用类型的行为，应充分考量算法与自我优待的特殊性质，厘清行为的实践机理，事前预防与事后规制相互支撑，预防阶段强调平台的中立性义务与算法的透明度测试，规制阶段则注重反垄断法基础理论的革新与发展，以合理原则为基本分析模式，创新传统经济分析模式下算法自我优待的违法性要件的具体内涵，构建审慎治理的规制新路径。参考文献：1中国信息通信研究院.中国数字经济发展报告（2 0 2 2 年）EB/OL.http:/ J/OL.电子政务:1-1 5 2 0 2 3-0 6-1 2 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