试析我国商标代理管理体制的发展趋势.doc

在未来商标代理管理体制方面，社会各界有着不同的认识。一种意见认为，鉴于目前我国法律中介服务行业管理体制存在着“行业分割、市场垄断”的情况，应建立统一的、以法律知识为基础“平台”的法律中介服务市场管理体制，即在商标代理方面，建议将其从整体上并入律师行业，将商标代理纳入律师的法定业务范围。笔者认为，此意见持有者只注意到商标代理行业与其他法律中介服务行业的共同性，而对商标代理行业的特殊性、技术上的专业性重视不够，对主要发达国家的商标代理管理体制也缺乏全面了解，不够妥当。下面，笔者对当前我国商标代理行业的整体情况以及其管理体制的未来发展趋势试做分析。一、我国商标代理制度的历史沿革及现状中华人民共和国成立以后，由于长期实行计划经济体制，商标被作为各级政府监控产品质量和管理经济运行秩序的手段。在1991年以前，国内商标的申请注册必须经各级工商行政管理机关的核转，这种方式被称为“商标注册核转制”，一直沿用了近40年。在核转制下，申请人申请注册商标，都必须经过其所在地区、县工商局，转市、地工商局，再转省、自治区、直辖市工商局，最后报呈国家工商行政管理局商标局。1978年以后，我国实行改革开放的政策，政治、社会、经济等方面均发生了翻天覆地的变化。特别是1987年以后，我国开始建立社会主义市场经济体制，实行多年的核转制已不再适应经济体制发展的需要，同时也不符合民法通则的规定和国际惯例。为了适应形势的发展，1988年修改的商标法实施细则对国内企业申请商标的代理事宜作出了明确的规定。国家工商行政管理局于1990年5月22日发布了关于试点建立商标事务所，推行商标代理制的通知，随即在沿海经济发达地区上海、江苏等地试点建立了商标事务所。实践证明可行之后，经国家工商行政管理局批准在全国许多城市设立了商标事务所。截至1995年底，我国已有商标代理组织100家，商标代理人约600名。1998年以前，绝大部分商标代理机构都是隶属于各地工商行政管理机关的事业单位。由于历史原因，这些机构没有真正脱离工商行政管理机关，在人、财、物方面缺少自主权，经营机制相对僵化，部分商标代理人的素质不够高，不能充分满足企业商标工作的需求。另一方面，社会上相当一部分有能力从事商标代理业务的高素质人才和工商系统外的一些单位不能从事商标代理业务，从而在一定程度上影响了人力资源配置的效率，制约了我国商标代理事业的发展。为改变这种局面，国家工商行政管理局根据党的十五大报告中提出的“培育和发展社会中介组织”的精神，经过大量缜密的调查研究，于1999年12月制定并颁布了新的商标代理管理办法。该办法规定，凡符合办法中规定条件的个人均可以参加商标代理人资格考试，机构可以申请开展商标代理业务。律师和专利事务所只要拥有3名或3名以上具有执业资格的商标代理人，就可以申请开展商标代理业务。商标代理管理办法于2000年1月1日起实施以后，我国商标代理行业已向社会全面开放。国家工商局陆续批准了一批社会上的商标代理机构，截至2000年8月，我国商标代理机构的总数达到151家。在这151家商标代理机构中，已有约五分之二是无主管部门的机构，且均为合伙制或有限责任公司。这部分机构已经成为商标代理行业的骨干力量。第一次面向社会的商标代理人资格考试也于2000年9月举行。至此，一个统一的、开放的、高效的、充满生机活力并与国际惯例接轨的、有中国特色的商标代理体制已基本形成，所谓的行业垄断已不复存在。在执业机构体制方面，由于确有相当数量的商标代理机构隶属于各地工商行政管理机关，商标代理机构凭借挂靠机关的权力或影响招揽业务的情况也在一定程度上存在。对此问题，国家工商行政管理局十分重视，根据国务院文件精神，支持并督促各地工商局在当地政府的部署下尽快完成脱钩改制工作。随着各地目前正在进行的机构改革，商标事务所与所属工商行政管理机关脱钩的工作也正在进行之中。二、商标代理行业的专业性和特殊性从基本概念上看，商标代理是商标代理人在其代理权限内以被代理人的名义实施商标法律事务之行为，为一种民事委托代理，应属于法律中介服务行业。但是，商标代理作为知识产权法律服务的重要组成部分，与专利代理相似，其所提供法律服务，除要求掌握商标法及相关的法律知识以外，还具有较强的专业性和特殊性，这一点是商标、专利代理与其他法律中介服务的重要区别。首先，商标权和专利权与其他知识产权权利的产生不同，其他知识产权是依法自然产生权利，而商标权和专利权并非依法自然产生，只能通过法律规定的特殊程序分别向主管机关申请进行申请确权。代理申请人进行商标注册确权正是商标代理的主要和实质性内容。取得商标权的法定程序非常复杂，包括商标申请注册、转让注册、续展注册、变更注册、使用许可合同备案、异议和评审事宜等，时间长，环节多，连续性强。商标代理人需要非常熟悉商标注册的各个程序。其次，大量商标代理业务属于非法律性的专业事务。商标代理人需要准确把握商品和服务的分类，透彻掌握商标审查准则。仅以商品分类为例，按照商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定，共有42个大类，涉及几万种商品，我国又将其分为485个类似群，体系庞杂，内容琐细，且还不断更新变化，对商品类别和类似群的判断不是法律知识所能解决的，需要专门知识和长期实践经验才能把握和判别。此外，我国目前已有近125万件有效注册商标，代理人如果不透彻了解审查准则，也难以对在先权利进行检索和判断，不可能为委托人提供正确的法律意见和有效的法律服务。而把握审查准则也不是具备一定法律知识或掌握法律条文就能解决的。另外，商标代理机构除办理与商标注册有关的法律业务以外，往往也进行某些相关的非法律性质的商标业务，如商标设计、商标策划、商标查询、代为送达或领取有关文件及商标注册证等，部分有条件的还担任企业的商标顾问，协助企业进行商标管理和保护，制订商标战略和策略，创立驰名商标等，这些事务也超出了一般律师事务所的业务范围。再次，随着国际间经济贸易往来的日益频繁，中国企业到外国、外国企业到中国办理商标注册相关事宜的将越来越多。办理国际商标注册事宜不但需要较高的外语水平，也需要对外国的商标法律体系有较为全面的了解，同时还需要熟悉和掌握商标国际注册马德里协定及其议定书、保护工业产权巴黎公约、与贸易有关的知识产权协议等。正由于商标代理人需要上述大量的专业知识，国家工商行政管理局才规定，对考试取得商标代理资格的人员，必须在商标代理机构实习1年之后才能取得执业资格。普通律师虽然具备基本法律知识，但要达到上述要求还需投入大量时间和精力，非短期内能胜任商标代理工作。三、主要发达国家的商标代理管理体制从国际上的通行做法来看，各主要发达国家均把商标和专利代理从律师业务中分离出来，作为一个单独的中介行业存在和管理。这是由商标、专利代理的专业性和复杂性以及专利、商标二者的共同特点决定的。如日本，凡通过特许厅（即专利商标局）举行的考试的，可取得弁理士（代理人）资格，办理面向特许厅的专利和商标事宜。此外，弁理士还可以对特许厅做出的复审决定向东京高等法院起诉，或者与当事人和律师一起出庭参与同发明专利、实用新型、外观设计和商标等有关的诉讼。在英国和法国，专利商标局分别举行单独的专利和商标代理人考试，通过后可以分别代理专利和商标业务，同时拥有面向专利法院的诉讼代理权。当然在大部分西方国家，律师均可代理商标申请注册及诉讼业务，但这并不影响商标代理作为一个单独的行业存在。原因有三个：一是由于商标代理人所具有的商标专业知识是普通律师无法相比的，因此，大部分商标申请是由商标代理人（或专利代理人），而不是律师来办理的；二是在大部分国家，代理机构一般可同时代理专利和商标业务，企业出于工作方便的需要，其专利申请和商标申请往往交给1家代理机构代理；三是国外较普遍的情况是，大量的知识产权代理业务通常是由具有较大规模的知识产权代理公司中的代理人或知识产权事务所中擅长知识产权代理的律师进行的。在专业化方面，一般商标代理人主要办理面向专利商标局的申请事项，而律师则主要办理面向法院的诉讼（有时候，专利和商标代理人也与律师一起配合进行诉讼）。国外的实践经验表明，不论商标代理和专利代理是否分设，商标代理或知识产权代理均有单独存在的必要。非强制性、开放性的商标代理业务不但不存在与律师事务所的业务矛盾，不影响律师事务所的发展，也不构成行业垄断，相反却能促进公平竞争，提高服务质量，打破行业垄断，有利于法律中介服务机构向分工专业化和经营规模化的方向发展。在我国即将加入世界贸易组织之际，认真研究、借鉴主要发达国家在法律中介服务领域，尤其是知识产权法律服务领域的做法，以使我国在发展道路上尽量少走弯路，并同国际惯例接轨，无疑是十分必要的。四、未来我国商标代理管理体制的几点建议基于以上分析，笔者认为，如果将商标代理行业从整体上取消，纳入律师的法定业务，可能产生的不利影响将是多方面的。首先，会在相当长的时期内给商标局的商标注册及管理工作带来很大困难。近年来，商标局每年仅受理商标注册申请就已达十几万件，且还在不断增长。在目前代理人了解商标注册各环节程序、熟悉商品和服务分类以及审查规则、代理书件比较规范、质量较好的情况下，由于商标局人员编制有限、审查工作尚感压力很大。如果大量没有或具有较少商标代理经验的律师进入商标代理行业后，由于代理质量无法保证，且商标局没有力量对如此大量的律师进行业务培训，商标注册机关的工作效率和质量均将受到很大影响。咨询量及退文量的增加，将可能导致商标注册周期的延长，直接损害企业的利益。特别是在我国加入WTO之后，如果因商标代理问题导致商标注册工作质量及效率的降低，将可能对我国保护知识产权的国际形象及吸引外商投资造成不利影响。其次，会打破目前比较稳定的商标代理行业格局。商标代理行业和律师不同，律师业面对的是全国各地庞大的司法系统，其业务包罗万象；而商标代理业主要面对的是仅有200余名工作人员的商标局，其业务仅涉及有关商标确权事宜，容纳量受到很大制约。以2000年为例，商标局共收到商标注册申请22.3万余件，现有商标代理执业人员1000名左右，尽管存在着一些不正当竞争行为，但从整体上来讲，商标代理行业是稳定的，工作是有序的，基本适应当前经济发展和商标工作的需要。如果在当前形势下，不加限制地允许律师从事商标代理业务，以11万人的律师队伍中仅5从事商标代理业务计，将对商标代理行业产生巨大冲击，不正当竞争行为必然加剧，导致整个商标代理秩序的混乱。如果处理不好，甚至有可能危及商标代理行业的生存。我国即将加入WTO，在外国实力雄厚、水平明显高出我国同行一筹的律师公司对我国商标代理市场及整个法律中介服务市场虎视眈眈之际，此问题的严重性必须引起我们的充分重视。笔者认为，我们当前面临的迫切任务是，努力提高现有商标代理队伍的素质，壮大力量，以迎接入世后外国律师业对商标代理行业的挑战。再次，如果在管理体制的变化过程中处理不当，有可能导致现有的一批商标代理人或商标代理机构不能从事商标代理工作，从而造成部分地区（主要是西部地区）无人、无机构从事商标代理工作的局面，给这些地区的商标事业及经济发展产生影响。笔者建议，应充分考虑商标代理行业的专业性和特殊性以及其与一般法律中介服务的异同点，借鉴主要发达国家的做法，同时结合中国国情，制订出科学合理、利于操作的管理体制，充分发挥商标代理人的业务专长，促进我国商标代理事业的发展。笔者认为，在我国即将加入WTO的形势下，遵循现行的商标代理制度是十分必要的。目前，商标代理业并不存在混乱问题，经过10年探索形成的现行商标代理制度，比较科学、公正，顺应形势、运作有效。今后应继续按现行的商标代理管理办法，由国家工商局商标局组织面向社会开放的商标代理人资格考试，保证使高素质的人才充实到商标代理人队伍中来。凡具有3名以上专职商标代理人的，可以申请成立商标代理机构。律师事务所、专利事务所有3名以上专职商标代理人的，也可以申请从事商标代理业务。借鉴国外的做法并结合中国的实际情况，充其量只能向律师开放商标假冒侵权诉讼代理业务，当然在这种构想下，也可以考虑设立商标律师以及商标律师事务所。即通过司法部组织的律师资格考试、取得律师资格后拟从事商标代理业务的，可再通过商标局组织的商标代理人资格考试，获得商标律师资格。商标代理管理制度的改革是一项较为复杂的系统工程，事关法律及行政法规的修改以及整个法律中介服务和知识产权法律服务的全局，对企业的商标权益、对消费者的权益、对商标注册和管理机关的工作质量及效率以至对整个市场经济体制的稳定运行都将起到很大影响。另外，由于现有的商标代理人队伍中有相当一部分是从各地工商行政管理部门转来的，这批人先后长期从事商标行政管理工作和商标代理工作，具有较为丰富的实践经验，在当前的商标代理工作中发挥着重要作用，在考虑改革方案时，对这批人的作用和出路问题也必须予以妥善考虑。笔者建议，国家有关主管机关应组织人员对此项工作进行专项调研，深入探讨，谨慎决策，制订能更好地促进我国商标事业和社会主义市场经济发展的商标代理制度。可以申请成立商标代理机构。律师事务所、专利事务所有3名以上专职商标代理人的，也可以申请从事商标代理业务。借鉴国外的做法并结合中国的实际情况，充其量只能向律师开放商标假冒侵权诉讼代理业务，当然在这种构想下，也可以考虑设立商标律师以及商标律师事务所。即通过司法部组织的律师资格考试、取得律师资格后拟从事商标代理业务的，可再通过商标局组织的商4cde1a95-e69b-4a5f-8f80-9048f4c5d5b5_xljtemp