工程合同第一章历年考点.doc

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第一章历年考点
合同管理讲的就是发包人与各方的合同关系，所以学好本章，掌握与建设工程合同有关的法律基础，是学好的关键，对于实际工作也有很强的指导意义。本章的内容比较多，概念很重要，但是理解起来难度并不大。重点考核合同法律关系、代理关系、合同的5种担保方式及建筑工程一切险和公证与鉴证的相关内容。
遵循历年考试重点
担保方式，客体，工程保险，代理关系，公证与鉴证等，值得一提的是5种担保方式礽是重中之重，增加了工程保险的分值
第二章将述的是《合同法》的相关内容，重点是基本概念的理解和记忆。虽然试题中所占分值近19%，但不是每节平均出题，考点集中在要约和承诺，缔约过失责任，合同的效力，合同的履行、变更和转让，合同的解除，违约责任，仲裁等方面。抓住这些考点也就抓住了这一章的大分数。
本章考题难度不大，但是点多面广，对基本概念的理解和记忆必须准确，如：要约和承诺的生效，格式条款，无效合同，效力待定合同，抗辩权等，考点更突出“合同的履行、变更和转让”部分
第三章内容较多，讲述了《招标投标法》及勘察、设计、监理、施工、物资设备采购的招投标管理。重点集中在：必须招标的范围，招标备案，招标的两种方式，招标程序，监理招标特点及施工招投标管理。这一章需要分清主次，精读和泛读相结合，注意细节的把握。
本章命题难度明显增加，体现在灵活运用招投标的知识来解决实际问题，只有全面理解了招标投标程序和招标投标管理才能准确作答
第四章应结合《建设工程监理规范》、《建设工程施工合同示范文本》仔细阅读，理解合同中的概念及权利义务关系，能对这些合同知识灵活运用，对考《建设工程监理概论》和《建设工程案例分析》很有帮助。本章重点是委托监理合同特点，合同包括的文件，双方的权利义务，附加工作和额外工作，合同有效期的界定，违约责任及监理合同酬金。
第5章考试重点在监理合同的履行一节，附加工作，额外工作，双方的义务，违约赔偿及监理合同的终止等
所占篇幅不多，但要注意细节的把握。如勘察、设计合同两个版本的不同，发包人应提供的文件和资料，设计深度，设计期限的起止时间，设计变更及设计费的违约支付，对双方的责任注意记忆大条，不会考得过细。
第6章每一节都是重点，建设工程施工合同范本，对双方有约束力的合同文件，发包人与承包人的义务，施工过程的合同管理，竣工阶段的合同管理等。概念上没有很难难理解的东西。只要认真阅读，理解性的记忆，这一章无论单选、多选都能拿分。
遵循历年考试重点，灵活性和题量都有增加，更突出“施工阶段、竣工阶段的合同管理部分，对材料和设备的质量控制重新成为考试热点
FIDIC合同因其科学性、公正性和严谨性，得到国际上的广泛认可和使用。本章主要介绍了FIDIC合同条件下的施工管理，随着建筑工程承包业制度与国际化的接轨，它的应用显得越来越重要。这一章重点掌握施工合同文件的组成，指定分包商，解决合同争议的方式，风险责任的划分，施工阶段的合同管理，竣工验收阶段的合同管理，分包合同的履行管理等内容。注意与我国《施工合同示范文本》的区别点。
遵循历年考试重点：风险责任的划分，工程变更管理热点依旧，本章特别要注意一些FIDIC特有概念的把握：保留金、暂列金、基准日、指定分包商、工程各种证书的颁发等
工程施工索赔是施工合同管理知识的集中表现，它涉及工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础等方面的知识，在工程合同管理工作中具有特别重要的意义。虽然从分值上看在《合同》考试中所占比重不大，但是常常结合其他考点在《案例》考试中出现，体现索赔知识的综合运用，重点考核索赔程序，索赔审查，索赔计算及工程师的索赔管理能力。
本章考点侧重在监理工程师对索赔的审查方面：审查索赔证据、审查工期顺延要求以及审查索赔程序等，往年都有涉及的索赔分类没有出现，这也体现了考点转换的方向。
从不同的角度可以对合同作不同的分类。
    (一)《合同法》的基本分类   
    《合同法》分则部分将合同分为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。这可以认为是《合同法》对合同的基本分类，《合同法》对每一类合同都作了较为详细的规定。
  (二)其他分类
    其他分类是侧重学理分析的，《合同法》中也有涉及。
1．计划与非计划合同
2．双务合同与单务合同
3．诺成合同与实践合同
4．主合同与从合同
5．有偿合同与无偿合同
6．要式合同与不要式合同   
（三）合同的形式
合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；口头形式是以语言形式表现合同内容的合同；其他形式是包括公证、审批、登记等形式。
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。
注意：提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求．对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释；在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款
(一)缔约过失责任的概念
    缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任（属于先合同义务）。   
    (二)承担缔约过失的情形
1．假借订立合同，恶意进行磋商 
2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
3．有其他违背诚实信用原则的行为
4．违反缔约中的保密义务
(一)无效合同的概念
    无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。无效合同从订立之时就不具有法律效力。
    (二)合同无效的情形
    (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同
    (2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
    (3)以合法形式掩盖非法目的的合同
    (4)损害社会公共利益
    (5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同
    合同中的免责条款无效
    合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。当然，并不是所有的免责条款都无效，合同中的下列免责条款无效：
    (1)造成对方人身伤害的；
    (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
    (三)无效合同的确认
    无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定 合同无效。
    (四)无效合同的法律后果
    合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理。
    1．返还财产
    2．赔偿损失（按过错的大小赔偿损失）
    3．追缴财产，收归国有
    (五)可变更或可撤销合同的概念和种类
    可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同，①当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。②当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。
    有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同：   
    1．因重大误解而订立的合同；
    2．在订立合同时显失公平的合同；   
    3．以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
    (六)合同撤销权的消灭
    由于可撤销的合同只是涉及当事人意思表示不真实的问题，因此法律对撤销权的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤销权消灭：
    (1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；
    (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
    (七)合同被撤销后的法律后果
合同被撤销后的法律后果与合同无效的法律后果相同，也是返还财产，赔偿损失，追缴财产、收归国有三种。
（八）效力待定的合同
合同成立后，其是否生效暂时不能确定，生效与否取决于合同成立后的后续行为。

无处分权人订立的合同，一般情况下无效。但下列两种情况下合同有效：
（1）经权利人追认，订立的合同有效；
（2）无处分权人通过订立合同取得财产的处分权。
（九）表见代理人订立的合同
1、表见代理的概念
“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。
2、表见代理的条件
（1）表见代理是无权代理
（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由
（3）相对人善意且无过失
3、法律后果
表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。
（十）法定代表人、负责人超越权限订立的合同
《合同法》规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
合同转让
    合同的转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。
    (一)债权转让
    债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权  人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。法律、行政法规规定转让权利应当办理  批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。但下列情形债权不可以转让：
    (1)根据合同性质不得转让；
    (2)根据当事人约定不得转让；
    (3)依照法律规定不得转让。
    (二)债务承担
    债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。
    (三)权利和义务同时转让
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
n         合同履行的债权债务转移（代为履行）
   1．债务人向第三人履行债务
    合同内可以约定由债务人向第三人履行部分义务。这种情况的法律关系的特点表现为：
    (1)债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；
    (2)在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝；
    (3)对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿；
    (4)债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。
  2．由第三人向债权人履行债务
    合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务，如施工合同的分包。这种情况的法律关系特点表现为：
    (1)部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变；    ．
    (2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务；
(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责  任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。
(一)要约
1．要约的概念和条件
①要约是希望和他人订立合同的意思表示。
②提出要约的一方为要约人，
③接受要约的一方为受要约人。要约人上特定的，受要约人既可以是特定的，也可以是不特定的。要约应具备以下条件：
④（1）内容具体确定；
⑤（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
    2．要约邀请  
    要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。
    商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。   
    3．要约的撤回和撤销
    要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。
    要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
    (二)承诺
    1．承诺的概念和条件
承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。
承诺具有以下条件：
(1)承诺必须由受要约人作出。
(2)承诺只能向要约人作出。
(3)承诺的内容应当与要约的内容一致。
(4)承诺必须在承诺期限内发出。
    2．承诺的期限
    承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。
    4．承诺的撤回   
    承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
    (三)要约和承诺的生效   
    《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指    定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。
    (四)合同的成立——当事人双方意思表示一致时合同成立
    1．不要式合同的成立
    合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。
    2．要式合同的成立
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立
(一)合同生效应当具备的条件
    合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同生效应当具备下列条件：
    1．当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力
    2．意思表示真实
    3．不违反法律或者社会公共利益
(二)合同的生效时间
    1．合同生效时间的一般规定
    ①一般说来，依法成立的合同，自成立时生效。②法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
    2，附条件和期限合同的生效时间
    当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。
     (三)合同效力与仲裁条款
    合同成立后，合同中的仲裁条款（解决争议的条款）是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议（解决争议的条款）的效力。
解析：格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定．并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。
    提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求．对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
    对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。
解析：缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。合同尚未成立是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。所以缔约过失责任属于“先合同义务”。
解析：依据《合同法》，第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同有效。
解析：本题主要考核的是无效合同和可变更、可撤消合同的区别。《合同法》规定，有下列情形之一的合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违法法律、行政法规的强制性规定。构成可变更、可撤消合同的条件包括：
（1）因重大误解订立的合同；
（2）在订立合同时显失公平的合同；
（3）欺诈、胁迫的合同。
解析：回答本题的关键是考生应区别无效合同的有关情形与可变更、可撤销合同的有关情形。关于确认无效合同，概括地说是指违反法律规定，国家不承认起效力的情形，具体包括：
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同
(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
(3)以合法形式掩盖非法目的的合同
(4)损害社会公共利益
(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同
答案B、C是确认可变更、可撤销合同的情形。
解析：无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下是无效的。但是，在下列两种情况下合同有效：(1)无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；(2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。所以，在甲追认之前合同效力待定。
解析：合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务，如施工合同的分包。
解析：根据《合同法》第九十条，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。．
解析：  关于合同生效的时间 ，合同法有明确的规定。具体内容包括：
1．一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。具体讲：
（1）口头合同自受要约人承诺时生效；
（2）书面合同自双方当事人签字或者盖章时生效
（3）法律规定或者当事人约定采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式，但一方当事人已经履行了全部或主要义务，对方当事人接受的，可以视为合同有效。
（4）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
（5）合同有违反法律或社会公共利益的条款，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。
2、附生效条件的合同自条件成就时合同生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。
3、附期限合同，期限届至时生效。
根据法律规定，不动产转让合同的“办理批准、登记手续”后生效，所以该合同的生效时间为2006年5月25日。
解题要点：属于无效合同的范围是指合同对当事人以外的其他人造成损害。限于当事人之间的损害归于可撤消合同的范畴。
解题要点：签订合同属于当事人自主的市场行为，但其行为必须符合法律的规定不使对方受到损害。因此只有对没有明确承诺期限，且在对方作出承诺以前，要约人才可以撤消要约。
解题要点：委托合同可以是有偿合同也可以是无偿合同，受托人是接受委托办理有关事宜，因此获得的利益应转给委托人，在有偿合同内只能按合同约定获得酬金。
解题要点：主体即合同当事人，客体即合同标的，内容即权利义务关系。三者构成合同法律关系的三要素。

解题要点：担保方式和投保的责任不属于合同的主要条款，只是作为完善合同履行的方式
7.合同法规定，若先履行义务方又有确切证据表明后履行义务方有
（ B C D ）情形之一时，可以行使不安抗辩权。
A.未按合同约定办理保险 B.经营状况严重恶化
C.为了逃避债务转移财产或抽调资金 D.丧失商业信誉
E.财务状况恶化但提供了第三人的担保
解题要点：本题涉及“不安抗辩权”的概念，详见《合同法》68条的规定，B C D正确，A涉及合同的完善与履行问题，E已提供了第三人的担保，所以排除A和E。
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