法务合同.doc

合同的概念：合同亦称契约，指平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。我国民法通则规定：合同是当事人之间确立、变更、终止民事关系的协议。大陆法系认为：合同是一种协议。英美法系认为：合同是一种允诺。广义的合同是指任何确立当事人权利义务的协议。狭义的合同仅指民事上的合同，是指确立、变更和终止民事法律关系的协议。合同的特征：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。合同订立的含义：又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。合同的订立描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属于动态行为阶段。静态协议是指缔约达成合意。合同成立的一般要件：1）必须存在双方或多方合同当事人。2）必须对合同主要条款达成意思一致。3）合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。合同成立的特别条件：实践性合同、附加条件等。要约：又称发盘、出盘、发价、报价，是订立合同的必经阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约产生法律效力的要件：1）要约是有订约能力的特定人作出的意识表示。2）要约的内容必须确定、完整和具体。3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受到要约的拘束。4）要约必须向特定的人发出。5）要约必须送达要受约人。大陆法系中要约生效：采取“到达主义”，即要约只有到达了受要约人的范围内才能产生法律效力。普通法系中要约生效：采取“投邮主义”，即要约一经发出就生效。要约邀请：发出要约邀请的人希望对方给自己发出要约。要约邀请特点：1）一方邀请对方向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意识表示。2)要约是当事人旨在订立合同的意思表示，要约邀请则是一种事实行为，邀请对方向自己发出要约。3）要约邀请只是邀请对方向自己发出要约，所以不会因相对人的承诺而产生合同，也不会由此要约邀请而约束自己，要约邀请撤回后，没有给对方造成信赖利益的损失，一般发出要约邀请的人不承担法律责任。 要约与要约邀请的区别：1）性质，是法律行为的为要约，是事实行为的为要约邀请。2）内容，是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不具备则为要约邀请。3）受约束，表意人是否表明受该意思表示的约束，表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请。4）责任承担：违反要约应承担法律责任，要约邀请无须承担法律责任。要约生效的时间：1）以对话形式作出的要约，自受要约人了解是发生效力。2）以书面形式作出的要约于到达受要约人是发生效力。3）采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间是为要约生效时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。要约的撤回：指要约在到达受要约人之前，要约人可以撤回要约。要约可以撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或和要约同时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。要约的撤销：是指要约到达受要约人后，在受要约人做出承诺之前，将该要约取消，从而使要约的效力归于终止。（要约撤销必须在受要约人承诺之前）承诺的概念：受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。承诺的方式：我国合同法规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易的习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。合同的成立：承诺生效时合同成立。承诺的法律效率：承诺一经送达要约人就生效，合同就成立。承诺产生法律效力的条件：1)承诺必须由受要约人向要约人作出。2）承诺必须是在规定的时间内到达要约人。A)要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达。B)要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达。要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即是作出要约即归于失效。但当事人另有约定的除外。要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间、承诺到达要约人的时间等3）承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。4）承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。5）承诺作出的方式必须符合要约中的要求。承诺的撤回：指承诺人对一经发出但没有生效的承诺撤回，使之无效。承诺承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。承诺迟到：指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人即时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。承诺的迟延：指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人是超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。对价含义：根据协议已经履行或将要履行义务的当事人，由此得到某种利益或者接受义务履行的当事人，为此而遭受某种损失的事实要素，它是对履行义务当事人一方的某种回报。（我国票据法规定：票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的对价。对价即为代价，是双方利益的互换）对价的特征：1）对价必须具有真实价值，但不需要充分等价。2）不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈。3）过去已经完成的对价不成为对价。4）对价必须合法。5）对价必须由接受许诺的当事人作出。合同生效：指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。依法成立的合同，受法律保护。合同生效的要件：1）行为人具有相应的民事行为能力。2）意思表示真实。3）不违反法律或社会公共利益。4）合同必须具备法律要求的形式。合同生效与合同成立的联系：合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不意味着必然产生当事人所追求的法律效果。1）只有符合法律规定的生效要件的合同才会成产法律拘束力，所以在合同成立之后随之而来的就是合同的成效问题。2）成立后的合同不符合相应的生效要件的，分别成为无效合同、可撤回合同和效力待定合同，并产生相应的法律后果。合同成立和生效的区别：1）合同的成立是一个事实判断，其回答的问题是“有没有某一合同存在”。而合同的生效是一个价值判断，回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律保护”2)合同有效性的欠缺是可以弥补的。3）合同成立的时间与生效的时间可以不同：在附近延缓条件或延缓期限的合同中，合同已经成立，但不马上生效。4）二者对意思表示要求的侧重点不同：合同的成立仅要求意思表示在形式上达成一致，不管意思表示本身的质量；而合同的生效则特别关注意思表示的质量，瑕疵意思表示将严重影响合同的效力。5）二者引起的法律后果不同：合同不成立，承担缔约上的过失责任；合同无效，不仅会产生缔约上的责任，还会产生行政责任、司法责任、刑事责任。无效合同：指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。无效合同的特征：违法性、国家干预、不得履行性、自始无效。产生无效合同的原因：1）欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2）恶意串通，损害国家，集体或第三者利益。3）以合法形式非法目的。4）损害社会公共利益。5）违反法律、行政法规的强行性规定。合同部分无效：如果合同有若干部分组成，或在内容上可以分为若干部分。即有效部分和无效部分可以独立存在，以部分无效并不影响另一部分的效力，无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。合同无效部分和有效部分的关系：1）合同的无效部分不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2）如果无效部分与有效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易习惯及根据诚实信用和公平原则，剩余有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被确认全部无效。可撤销合同：指当事人在订立合同是，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。可撤销合同的特征：1）可撤回合同主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，所以在这一点上与无效合同是有区别的。2）必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。3）可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。4）可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。撤销合同发生的原因：1）因重大误解而订立的合同。所谓重大误解是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立了合同。误解即可以是单方面的也可以是双方面的误解。构成要件：表意人因为误解作出了意思表示，对合同的内容等发生了重大误解；误解方自己的过失造成的，而非受他人欺骗造成正当影响造成；误解的一方非故意的行为，所以重大误解不等于欺诈。2）在订立合同时显失公平。显失公平的合同是指一方在订立合同是因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。中国合同法规定，在订立合同时显失公平的，合同应予撤销。显失公平的合同的法律特征：订立时明显不公平，一方的利益超过法律允许的限度；受害方订立时缺乏经验或情况紧迫。3）因欺诈、胁迫而订立的合同。一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，只是损害了集体或第三人的利益，应按可撤销合同处理。欺诈不等于显失公平：前者是一方故意制造假象并使对方陷入错误；后者只是一方利用对方的轻率和无经验登，并没有欺骗他人。4）乘人之危。是指行为人利用他们的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背真实意志的意思表示。乘人之危的合同具有的特征：一方乘对方为难或急迫之际逼迫对方；受害人出于为难或急迫而订立合同；不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。效力待定合同：指合同虽成立，但因其不完全符合有关生效要件。其效力尚未确定，一般经有权人表示承认后才能生效合同。效力待定合同的特殊性：行为人并未违反法律的禁止性规定即社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同撤销，只要是因为有关当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格及处分能力所造成的。免责条款：指当事人在合同中约定的，限制或免除未来责任的条款。免责条款特征：免责条款是合同的组成部分，这是免责条款发生效力的前提；免责条款的目的是排除或限制未来的违约责任；免责条款的提出，必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许时候推定。免责条款必须是约定的，且必须顶入合同才能发生免责效果。免责条款的效力认定：必须顶入合同才能发生免责效果。免责条款无效的原因：不具有相应民事行为能力的当事人所订立的免责条款；免责条款违反法律和社会公共利益；由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平所订立的免责条款；由于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益即合法形式掩盖非法目的所订立的免责条款；造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。承担违约责任的方式：继续履行、采取补救措施、损害赔偿。继续履行：又称强制实际履行、实际履行，指违约方不履行合同义务是，由人民法院强制违约方继续履行合同义务的违约责任方式。继续履行构成要件：必须由违约行为的存在；由守约方提出继续履行的请求；必须能够履行，违约方必须有继续履行的能力。不适用继续履行的规定：1）金钱债务无条件适用继续履行：金钱债务只存在延迟履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。2）对非法金钱找无，原则上可以请求继续履行，但下列情形例外:法律上或者事实上不能履行；找无的标的不适用强制履行；强制履行费用过高。补救措施：适用于不完全履行的情形，主要方式有：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等。1）采取补救措施专门适用与一方瑕疵给付的违约行为。2）产品质量法消费者权益保护法有特别规定的，适用特别发。3）采取必究措施与赔偿损失可并存。损害赔偿:对于所有违约形式均适用。从理论上可以分为损害赔偿金和法定损害赔偿金。1）约定损害赔偿金在性质上和功能上同约定违约金相类似。2）法定损失赔偿金又分为惩罚性法定损害赔偿金和补偿性法定损害赔偿金，补偿性法定损害赔偿金又包括实际损失和可得利益损失。惩罚性法定损害赔偿金，根据规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品的价款或接受你服务的费用的1倍，简称双倍损失。补偿性法定损害赔偿金，由两部分组成：一是实际损失，即现实财产的减少，又称直接损失；二是与其利益的损失，指缔约是可以遇见的履行利益，又称可得利益或间接损失。（法定损害赔偿金原则上应为补偿性法定损害赔偿金）。定金和违约金的关系：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用，这里讲“不得并用”指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。损害赔偿、违约金、定金的适用关系：1）定金和违约金不能并用，当事人只能选择其一而适用。2）违约金和损害赔偿有限并用，即：违约金低于实际损害的可以要求增加；但高于实际损害的只有构成过分高于才可要求降低。不能同时要求对方赔偿损失和承担违约金责任。3）定金和损害赔偿可以并用。政府采购：各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或未来满足赎回公开需要，在财政的监督下，以法定的方式程序，利用财政性资金以直接向供应商付款的方式在国内外市场上购买货物、工程或服务的行为。政府采购与个人采购的相似之处：采购根本目标在于识别所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品，采购部门必须能够快速有效的满足需求，并且采购政策和程序必须同商业惯例相吻合，采购部门利用专业技术和现代方法聘用专业采购员和管理人员，以保证采购项目的完全符合适用部门的需要，归根结底政府采购和私人采购之所以有相似之处，在于它们的基本目标、动作、程序和步骤所遵循的一般市场法则是一致的。政府与个人采购的不同：1）政府采购所支出的资金是公共资金，而不是公司业主或公司法人的资金，因此只能按法律规定进行开支。2）采购程序事先经过严格规定。3）公共官员，管理者受到公众和新闻媒介的监督。4）从事和管理采购只能的人员没有公司雇员需要赢利的动机。5）采购过程应该在完全公开下进行。外包的优势：1)降低成本，可以利用外包方的规模效益和经验降低成本。2）提高资产回报率：外包业务能使企业用投入固定资产而获得所需要的能力，从而提高资产回报率。3）专注于核心业务，外包非核心业务能使企业专注于核心业务，增强核心竞争力。4）能利用供应商在专业技术的快速发展。5）能提供更好的服务。6）供应商能提供客户某方面不具备的管理能力。全生命周期：在整个生命周期间所发生的所有采购、维护、运营、处置登有关的成本，包括一项资本或一个项目的采购、拥有、维护、处置等有关所有成本。为什么要考虑全生命周期成本：因为购置的资产适用期限长，对组织的影响时间长，在整个的使用期限内，全部的支出费用比运营费用高，资本如果只考虑采购价格会使以后的运营成本增加。专利权的特征：1）就独占性而言，在同一个领域内，相同主题的发明创造只能被授予一项专利权。2）就时间性而言，专利权的保护期较短。3）就法律授予性而言，只有经国务院专利行政部门审批，发明创造才可能取得专利权。专利权：是指国家或地区专利审批机构依法授予申请人对其发明创造享有一定时间排他实施许可的专有权。消费者权益保护法的价值取向：安全价值、公平交易价值、福利价值。安全价值的内容：消费者不受不合理危害的侵害、不受不卫生因素侵害、人身安全不受侵害。安全价值的实现手段：1）通过明确安全要求来实现。2）通过小粗安全隐患来实现。3）通过有效的消费教育来实现。公平交易价值的内容：1）消费者与经营者建立消费关系，应当由消费自主决定，不得强迫交易。2）消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿排出。3）在交易过程中，消费者的自由意志应当得到充分尊重。4）消费交易结束对消费者公平，消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。公平交易价值的实现途径：1）通过规范交易环境实现。2）通过规定交易条件实现。3）通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。福利价值实现途径：1）通过发挥市场机制的功能实现。2）安全价值，公平交易价值。