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合同与合同风险防范讲稿

今天这个培训是根据公司安排进行的。我很荣幸有这个机会和大家一起沟通和交流。大家都是资深员工，可能合同方面的实践经验都很丰富，我只是从法律方面就合同和合同风险防范方面的内容给大家提示一下，希望对大家有所帮助，不妥之处请指正。
大家知道，现今法律正日益完善，对企业依法管理、规范经营的要求越来越高，特别是随着企业一步步发展，做大做强之后，再靠以前的简单操作，甚至君子协议之类的方式可能就行不通了。随着交易的增多，和日益复杂的交易环境，又特别是在我国整个社会诚信体制还不健全的条件下，合同对于企业的经营和发展就显得越来越重要。可以说，企业经营，方方面面都离不开合同，不管是内部还是外部，不管是买进还是卖出，都离不开订立合同。既然合同对于企业如此重要，那么订立好、履行好、管理好合同就是一项非常重要的工作。可以这样讲，合同的工作做好了，企业的纠纷就少了，企业的运行就顺畅了，企业的风险就会尽量减少或者避免，企业的经济效益就会提高。下面主要讲六个方面的内容。
一、合同的基本常识和容易混淆的概念。
1、什么是合同？合同法第二条明确规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
我国合同法分则列出了以下15种合同：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。以上15种在合同法中专门列出的合同，在法学理论上称为“有名合同”。但并不是只有有名合同才是有效的，凡是人们自愿订立的合同，只要不违反国家的法律法规，不违反社会的公序良俗，哪怕《合同法》没有专门将它列出也是有效的，同样受国家法律的保护。
2、合同的形式。合同法第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
　俗话说“口说无凭”，建议企业对外发生业务往来时尽量签订书面合同。合同对于企业来说非常重要，企业通过合同交易的双方或多方的意思固定下来，供双方遵循、执行。很多合同履行期限较长，在合同签订、履行过程中，很可能由于形势发生变化、各方对合同条款存在不同的理解，因而可能发生纠纷或争议。书面形式订立的合同在双方发生争议时就可以作为证据使用。
当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件以及微信、QQ等一些即时通讯软件或社交软件)等，可以有形地表现所载内容的形式。
我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如合同法规定租赁期限六个月以上的《租赁合同》应当采用书面形式，否则视为不定期租赁；借款合同应采用书面形式；融资租赁应当采用书面形式；建设工程合同应当采用书面形式委托监理合同应采用书面形式；技术开发合同应当采用书面形式；技术转让合同应当采用书面形式，等等。
3、合同中容易混淆的几个概念
一是订金和定金的含义、区别
要进行某种交易，在签订正式合同之前，签订什么“意向协议”、什么“预购合同”交点订金，或直接在合同中约定定金，是常有的事。比如我们打算购买商品房，看房满意后，售楼小姐往往会让你交点定金，说将房子给你留到。这就是通常的情况。但两个定金却又很大的学问。
订金，是预付款性质，合同签订后可直接冲抵货款，合同不能签订时退回。
定金，是《担保法》规定的五种担保方式之一。五种担保方式为：保证、抵押、质押、留置、定金。合同法中规定的定金就是这个。它才适用定金罚则。
合同法第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。   
两个定金在实际运用中要注意分情况使用。在主要需要约束对方的合同或意向性协议中，最好就使用定金，可以约束对方，对方不履行将不退回定金。如果主要约束的是我方，那么就最好使用订金，我方如果要改变主意，就返还订金就行，而不会双倍返还。    
二是罚款、罚金、违约金的法律含义和区分
日常合同中大量可见约定什么罚款，罚金，不知道他们的具体法律含义，乱用罚款 不是一个合同法用语，而是行政处罚的一种方式，只有享有行政处罚权的机关，才可行使行政处罚权，如交通违法行为，交警队作出的罚款处罚。
罚金是刑事处罚方式，法院在刑事判决中经常用，比如，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元等情况。
违约金 才是合同法对违约责任承担的一种方式。实际中应很好的运用，约定明确的违约金。
合同法114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。最高法合同法司法解释二规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 
二、合同签订的风险防范。
有的公司在签订合时会出现不少问题，而且有些还是非常重要的问题，比如付款时间不明确、履行期限不确定、无合同签订时间、无违约责任的约定、对方未盖章、未约定管辖机构或管辖地、合同内容表述不清、有歧义、有的合同条款前后矛盾等等。这些合同在履行中很容易出现争议，而且一旦诉讼，就有可能产生风险。如何签订规范的、对权利义务约定明确的合同，如何防范合同订立和履行当中的风险，就是我们公司经营过程中尤其要注意的事情。
1、签订合同前对合作对方的审查（调查）：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，避免风险的发生。
一是对合同主体资格的审查，要清楚合同相对方是自然人、独立的法人还是分支机构还是公司的一个部门，不能与没有授权的部门签订合同。还有就是审查经办人是法定代表人还是委托代理人。审查合同主体资格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，因为从实际案例中我们发现有的企业由于连续两年不参加年检已经被工商部门吊销营业执照。
二是了解合作方的基本情况后，要求其提供并保留营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。
三是审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，比如建筑施工合同，就需要建筑单位有相应资质，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，分公司不能担保等等。如果我方与没有资格的主体签订此类合同，那么合同就可能无效，可能会给公司带来不必要的损失。
四是调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。
重大合同订立时必须对对方进行调查，在工商登记机关查询其登记档案，是否年检等等。
2、在拟定合同条款时，各主要条款要完备，清晰明确
除即时清洁的交易，都应当订立书面合同。合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形第表现所载内容的形式。
这里需要特别说明的是，一些公司可能经常使用传真、电子邮件等方式进行谈判和交易，这就特别需要注意保存好往来的传真、电子邮件等，最好不要用业务员个人的电子邮箱发送资料，避免人员流动造成证据流失。最好统一使用公司的邮箱，对重要的可能要进行诉讼的材料，要进行证据保全。同时还要注意收集的相关单据、交接货的依据等。当然，最有效的防范是尽量先款后货或控制货款数量金额等。当然这是合同履行中需要特别注意的。
回头看合同条款的订立，一定要做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。我在审查公司的合同时，发现很多都存在语句不通，表达有歧义等情况。同样，这一点在合同履行过程中给出的任何书面的东西也要做到。比如一公司的对账单这样写的：某年某月某日双方经对账，甲共欠乙货款10万元，至某年某月，还欠款一万元。这里的歧义就很明显，……。
合同内容要注意通俗易懂，要让合同当事人之外的第三方看得懂，看得明白。为什么这样说，合同不仅仅是合同当事人之间的问题，在发生争议时还关系到法官，律师等第三方，争议双方必然是对合同约定有各自的理解，特别是在是否违约方面，往往是你说我违约，我说你违约，要法官如何来判断，还得依据合同的约定，如果合同内容第三方看不明白，那如何来判定。
有些是合同成立的必备条款，没有这些条款合同不能成立。合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”
各种重要条款具体来说（以买卖合同为例）：
（1）合同标的：这是合同必须的内容，无论什么合同，总要有合同标的。买卖合同，买的是什么是要明确的。也就是货物的名称。对于合同标的，其风险防范就是应当审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或限制转入的标的物。比如，毒品、国家禁止转让的文物，枪支弹药等等。
（2）规格数量条款：要对各型号产品的具体规格及数量做出明确约定，避免出现差错。比如酒类买卖中，如果只约定购买“一千箱啤酒”，就有可能出现“一箱12支”或“一箱24支”这样两种相差巨大的结果。
（3）质量标款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时约定质保金和质保期。
（4）包装条款：对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。货物包装的保护要求，运输途中的造成损害的处理。
（5）交付方式条款（送货条款）：交付时间和方式（送货还是自提）要明确，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。这个条款涉及到合同履行地，涉及到货物所有权转移，涉及到合同风险的转移。
（6）付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：
A、甲方收到货物后付款；应改为“甲方收到货物后10日内付款。”
B：检验合格后付款；应改为“检验合格后____日内付款”。 
（7）违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。注意合理利用定金、违约金，约定违约金应当明确具体数额或按合同价款的比例。不要约定：一方违约，应支付另一方违约金。或违约责任按合同法规定。等于没约定。
（8）争议处理条款
A、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。
B、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。
（9） 生效条款
合同可附生效条件，比如，乙方交纳保证金后生效，或满足什么条件生效。如果生效条件不具备，合同只是成立了，未生效。但通常的约定是“合同在双方签字盖章后生效”，注意“签字盖章”和“签字、盖章”的区别。
(10) 落款：签订合同的公司名称、（代理人、经办人等）、开户行、帐号等。
⑾合同签订地点和时间。签订地涉及到合同标的遭受不法侵害的报案地，签订时间涉及到合同成立或生效的时间，也涉及到履约期限的起算和确定。有的合同没有约定生效时间的，签订时间就至关重要了。
3、签订合同时注意事项
（1）对方应加盖其单位的公章或合同章。
（2）加盖的公章应清晰可辨。
（3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。
(4）合同有几页的应当加盖骑缝章。
（5）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。
（6）原件及时归档保管，以免丢失。
（7）合同的清洁文本条款。有的合同要特别注明“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”一旦有此条款，那么合同正文中不得出现手写或空白未填写的情况。
三、合同履行过程中风险防范。
合同的履行过程会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。因此需要我们在履行过程中除了自身做到按约履行外，还应当在合同履行时注意保留好相关的证据资料
    1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权益。否则，一旦因对方赖帐起诉到法院，由于只有送货单，对方又否认送货单上的收货人是其公司员工，在没有其他相关证据证明的情况下，则有可能会败诉。
    2、出具收据和接收收据时的注意事项：
在实践中，经常是在供货后先开出发票给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时，就可能会输掉官司。
    案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司发票N****号，壹份金额5万元。B公司。张三。某年某月某日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：相对应的合同内容，开的什么发票；款项是否已经支付；是给个人开的发票，还是给公司的发票，这里只是个人的收条，没有公司的公章）。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，一定要在收据中注明“以上款项未付”或者以上款项什么时间支付。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。 
四、合同终止后的风险防范
如果合同已经履行完，那么这个合同就是结束了，双方就没有任何义务，但在实务当中还有几点需要注意的。
第一个是保密义务，因为你们在合同履行的过程中会产生很多资料的交接，你们肯定是要求对方把所有与这个业务相关资料回收。又比如劳动合同里涉及到员工离职后需要保密。
第二个就是协助的义务。合同的权利义务终止后，当事人应当协助对方处理合同的权利义务终止的善后事务。比如，合同解除后，需要恢复原状的，对于恢复原状给予必要的协助；合同的权利义务终止后，对于需要保管的标的物协助保管。
第三个就是合同终止后合同清理结算条款的继续履行义务。合同法98条对此作了明确规定。
五、合同风险的救济手段。
合同风险的救济有自力救济和公力救济两种方法。自力救济就是通过自己的能力在法律范围内减少和避免风险的发生。公力救济就是通过公权力的方式，比如诉讼、仲裁途径解决风险。
自力救济的的处理方法：
一是遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。《合同法》第六十八条规定了中止履行的条件：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
《合同法》第九十四条规定了解除合同的条件：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。
应本着友好协商的态度来处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。
寻求司法救济时应注意的问题：
一是诉讼时效，我国《民法通则》对诉讼时效作了明确规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。但要特别注意的是在租赁合同中延付或者拒付租金的诉讼时效为一年。如果过了诉讼时效才来主张合同权益，就会丧失胜诉权，致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。
二是尽量争取到自己的“地盘上”打官司。这样做的好处就是“天时地利人和”，所谓天时就是在自己家门口底气足，所谓地利就是节约诉讼成本，所谓人和就是“熟门熟路”，有人脉资源优势。所以，通过合同约定尽量争取到自己的“地盘上”打官司就显得异常重要。
六、企业的合同法律风险管理
最为重要的就是加强对外签署合同的审查、审批流程。一般而言，一份合同的签署，应该由以下几个步骤组成：(1)业务部门与对方初步洽商、草拟合同；(2)业务部门经理审核业务可行性、风险；(3)法律部门审核法律风险；(4)财务部分出具分析意见；(5)分管领导审批；(6)董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批；(7)签署合同；(8)登记存档；(9)履行合同。
我们公司也制定了合同管理制度。这个制度是谢老师拟定的，按谢老师的委托和安排，借这个机会，就合同管理流程的要点给大家简单提示一下。
一个要点是合同审核流程。合同管理制度规定了合同审核严格按照以下流程：谈判形成初稿→电子文档送审→法务部登记审核留底→反馈送审部门→形成书面合同→填写审核登记表和用印申请表→法务部、相关部门和领导审核审批→签字盖章。
第二个要点是公司印章和合同章的使用：使用部门填写印章使用申请表，写明需要用印的合同名称和简要内容，先由有关部门主管签字，之后送法务部主管签字，按照审批权限领导签批后送集团档案室印章管理员处盖章（档案室未设置，暂送达财务部印章保管员处盖章）。印章因特殊情况需外借，，填写印章外借申请表，经部门主管、法务部主管签字同意并按照权限由领导签批后由经办部门派人领取、送达使用单位，使用完毕，使用部门填写印章使用归还表，使用部门主管签字，印章和归还表一起送达法务部，法务部经办人签字，印章归还印章保管员，并办理归还手续。
合同管理制度的其他内容，待制度下发以后请自行查阅和学习。
由于时间关系，今天就讲到这里，不妥之处欢迎大家指正。谢谢!
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