论金融机构破产之理念更新与制度设计.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论金融机构破产之理念更新与制度设计徐孟洲、徐阳光关键词: 金融机构/市场经济/市场退出/破产/理念更新/制度设计内容提要: 市场经济的竞争规律要求必须建立完善的市场退出机制，在金融领域也不例外，金融机构破产制度是金融市场退出机制的重要组成部分，我国现有立法在金融破产方面存在严重缺陷，实践中为数不多的金融破产实例也主要是在司法解释的支撑中艰难前行，构建我国金融破产机制已是迫切之需。现代破产法的理念创新及其金融机构破产的共性与个性要求是指导具体设计与构建整个金融机构破产法律制度的重要思想。金融破产制度包括立法体例的选择、名称与调整对象的确定、破产具体程序的设置、破产金融机构资产处置等主要内容，配套制度则涵盖市场准入制度完善、金融机构体制改革、外部风险监管、预警机制、存款保险与补偿金制度建立等多个方面。一、引 言中国改革开放以来，致力于建设统一开放竞争有序的现代市场体系和促进经济社会可持续发展的机制。目前中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家。 1市场经济必然要求遵循竞争规律，竞争的首要法则是优胜劣汰，吐故纳新。因此，一个市场经济国家也必然要求有一套完整的市场机制，包括市场准入机制、市场监管机制和市场退出机制。这是一个国家任何竞争领域都应该存在的制度，金融领域也不例外。设置合理的金融机构市场退出机制，使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，既是维护金融稳健运行，保障金融有序竞争的需要，也是提高金融市场资源配置效率，增强风险意识，维护市场纪律的需要。 2中国监管当局也已深刻认识到金融领域的市场退出机制对于一个国家金融业健康发展的重要意义。中国人民银行行长周小川在第五次亚洲论坛上发表演讲时指出：“市场经济中，金融企业应当有生有死，存在着优胜劣汰。如果没有优胜劣汰，就不是市场经济。因此，我们必须建立这样一个机制，使差的金融机构、特别是最差的金融机构能够被淘汰出局，这也是巴塞尔所提倡的市场约束原则。差的金融机构能在金融体系中继续残存，就是对金融稳定最大的威胁，就是最大的不稳定因素，也会形成巨大的道德风险。总之，我们必须给出这样一个明确的信号：差的金融机构一定会受到惩罚和处置。要控制它们的扩张，甚至要把它们淘汰出局。只有这样，才能有良好的财经纪律”。 3央行副行长吴晓灵在2004年的国际金融论坛呼吁，严厉监管这些违规金融机构，需要完善金融法制建设，使金融机构有一个良好的市场退出机制，以维护金融体系的稳健运行。 4银监会主席刘明康也强调，要重点做好三个方面风险监管工作，其中之一就是“要尽快建立银行业金融机构市场退出机制，加快高风险银行业金融机构风险处置进程，从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境”。 5与此同时，全国人大常委会正在审议的企业破产法(草案)(下称：新破产法草案)也一时成为舆论的热点。国际方面，2004年6月，巴赛尔银行监管委员会正式公布了“巴赛尔新资本协议”，并决定在2006年年底在十国集团开始实施。巴塞尔新资本协议反映了当今先进的风险管理技术和监管理念与实践，代表了资本监管的大方向，其核心内容是全面提高风险管理水平，即准确地识别、计量和控制风险。坚持以风险为主的监管战略，是各国监管部门总结出的一条重要经验。中国银行业如何跟进巴赛尔协议原则也是我国金融监管当局的重要课题，其中构建一套科学合理的金融机构破产制度就是一项迫切的任务。 6二、金融机构破产制度是市场退出机制的重要组成部分金融机构的市场退出是指金融机构主动或被动退出金融领域，从而结束业务或消灭法人资格的行为。具体退出方式包括自动解散式退出、撤销(或关闭)式退出、购并式退出、破产式退出。解散在大多数情况下属于一种相对主动型的市场退出，是金融机构面对市场竞争而采取的一种自主性的行为，对社会的冲击比较小，这也是各国金融法都有规定的一种退出方式。撤销(或关闭)陷入危机的金融机构，其优点是有助于锁定损失，防止危机的扩散，从而维护金融的稳定。但撤销(或关闭)是金融机构市场的行政程序，具有临时性的特点，而其最终的出路则要根据清算的情况作出，也有可能进入司法破产程序。如果关闭机构后，经清算组发现危机金融机构严重资不抵债，又没有合适可行的损失分担可供选择的时候，则有可能提交司法处理程序。购并则是金融监管当局认为比较省心，往往视作首选的一种市场退出方式。其优点是能较快维护公从信心，并能为进一步处理危机金融机构的不良债权提供缓冲时间;能够最大限度减少损失;有助于调整原有不合理的金融结构。但是购并作为处理银行危机的方式也存在很多的问题，主要是可能在一定程度上破坏监管政策的连续性、权威性，如果购并最终失败，往往会造成更大的风险，加大金融监管的难度，而且容易遭到购并方的反感和抵制。比较而言，破产是在危机金融机构严重资不抵债，无法清偿到期债务，而且无可挽救的情况下，采取的一种果断的和最后的解决方式，其优点在于：让低效率的金融机构退出市场，有利于优化金融资源的配置;让损失由股东、投资者加以分摊，有利于加强风险意识和市场纪律;有利于减少道德风险。 7一个完整金融市场退出机制应当包涵上述多种退出方式，而破产退出方式是金融市场退出机制的重要组成部分。在我国，由于传统观念的影响，认为破产就是彻底退出市场，是一种极端的做法，尤其对于极为敏感的金融业不应轻易采取，因此导致实际操作中，破产总是作为一种迫不得已的手段在最终才实施。其实，破产法的理念一直在发展，破产法的功能也在不断变化(后文将对此重点分析)，“金融机构破产制度是市场退出机制的重要组成部分”的命题已经告诉我们，破产是方式之一，是整个机制的有机组成部分，不应分割看待。破产与托管、重组等制度紧密联系，同时不少金融机构关闭、撤销之后也同样要经过司法破产程序。任何将破产分裂来认识的观点都是错误的。我国现在，金融机构市场退出，“主要采用的是行政性关闭，而不是市场化的破产方式。当然也有一些案例是在行政关闭后走向了破产，但总的来说是行政主导型的做法。这与当前法律环境和司法执法条件有关。必须看到，行政关闭后，出了问题，人们往往会去找政府，使政府承担了过大的责任，而且助长道德风险。政府不解决，部分债权人可能会静坐、游行，甚至延续好多年，现在我们还不时看到这种现象存在。特别是一些未经许可的非法基金、非法期货公司、非法证券营业部被行政关闭后，客户损失了钱就找政府，使得政府应接不暇。另一方面，行政关闭随意性很强，法规又跟不上，行政手段与司法发生争议时是否有效也很难说，这种矛盾经常发生”。 8这些现实告诉我们，必须尽快发挥金融破产在金融市场退出机制中的应有功能，逐步改变以行政性关闭为主的处理方式，转向市场化的破产方式为主的模式，其前提条件则是完善我国金融机构破产的法律制度。三、中国金融机构破产之法律实践我国金融机构破产的法律实践呈现出以下几个突出特征：首先，整体背景是金融破产立法规定过于原则，缺乏可操作规范;其次，与之形成鲜明对比的是行政性关闭撤销处理方式盛行;第三，少数金融破产实例在司法解释中艰难行进;最后，构建金融机构破产制度已成紧迫之需。(一)金融机构破产立法过于原则，缺乏可操作规范1993年国务院关于金融体制改革的决定第(六)条规定：“金融机构经营不善，允许破产，但债权债务要尽可能实现平稳转移。要建立存款保险基金，保障社会公众利益。” 1995年通过的中华人民共和国保险法(该法在2002年10月进行了修订)第87条和中华人民共和国商业银行法(该法在2003年12月进行了修订)第71条的规定，保险公司或商业银行不能支付到期债务的，经国务院监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。由此可见，我国的立法精神是，商业银行、保险公司等金融机构兼具营利法人与公益法人的特点，是具有破产能力的。这为当年企业破产法(试行)颁布后引发的商业银行、保险公司等金融机构是否属于“与国计民生有重大关系的企业”，是否具有破产能力的争议划上了句后。既然我们法律上承认了商业银行等金融机构的破产能力，接下来需要的就是一套完整的破产程序规则。遗憾的是，我们恰恰缺乏这些能够实际操作的规定。关于银行破产的规定体现在商业银行法、中国人民银行法、银行业监督管理法等法律规范中。但直接涉及破产的规定只有商业银行法，该法第七章规定“接管和终止”，中国人民银行法(1995年颁布，2003年12月经过修订)没有直接涉及银行破产的条款，只是第34条规定：“当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经国务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督”，这属于破产所需的配套制度之一。更多的银行破产的配套制度体现在2003年12月通过的银行业监督管理法，该法第2730条规定。关于保险公司破产的法律规定主要是保险法，该法第87条和第89条就破产宣告、清算组组成和破产财产清偿顺序做了规定。与此同时，该法还针对人寿保险公司的特殊性，规定了人寿保险公司的破产特殊规则，即第88条规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司;不能同其他保险公司达成转让协议的，由保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。转让或者由保险监督管理机构指定接受前款规定的人寿保险合同及准备金的，应当维护被保险人、受益人的合法权益”。除此之外，再无关于保险公司破产的规定。其他金融机构的破产制度则在法律上几乎完全缺失。1998年12月颁布的中华人民共和国证券法和2001年4月颁布的中华人民共和国信托法对证券公司、信托基金公司的破产未曾作任何规定。关于期货行业，至今没有一个统一的立法，期货交易所、期货中介公司的市场退出基本上都是在行政干预下进行。(二)行政性撤销(关闭)处理方式盛行虽然我国法律关于金融机构破产问题规定过于原则，缺乏可操作规范，但对于接管、解散和撤销等市场退出方式则多有规定，这集中体现在中国人民银行法、商业银行法、保险法、证券法、外资金融机构管理条例等法律规范中。再加上2001年国务院制定了金融机构撤销条例，该条例规定，金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。由此可见，与破产规定相比，关于撤销的法律规范较为详细，可操作性也较强，也因此造成我国金融领域的市场退出方式主要是行政性的撤销(关闭)而很少涉及破产。自1995年以来，信托业领域发生了广东发展银行收购中银信托投资公司、中国人民银行关闭中国农村发展信托投资公司等事件，银行业领域，1998年中国人民银行对海南省34家城市信用社进行处理(其中一家保留，5家被依法关闭，28家并入海南发展银行)，1999年，又关闭了海南发展银行。证券领域则出现了证监会撤销鞍山证券(2002年，国内券商退市第一家)、佳木斯证券(2003年)等机构，取消大连证券业务许可并责令其关闭(大连证券目前已进入司法破产程序)等诸多实例。(三)为数不多的金融破产实践在司法解释支撑中艰难前行谈到真正意义上的金融机构破产实践，不能不提起广东国际信托投资公司(下称：广东国投)破产一案。广东国投曾是一家拥有外汇经营权的非银行金融机构，由于经营管理混乱，出现了严重的外债支付危机，1998年10月6日，中国人民银行决定对其实行关闭清算。经过行政关闭清算，发现其负债状况惊人，行政手段已无可挽回，遂决定对其实施破产。1999年进入破产程序，共有494家境内外、国内外债权申报人申报债权，申报债权总额为人民币467亿多元。2003年2月28日，广东省高级人民法院院长吕伯涛正式宣布：广东国投破产案终结破产程序。经广东高院、广州中院、深圳中院审理，广东国投及其三个全资子公司广东国际租赁公司、广信企业发展公司和广东国投深圳公司的破产清偿率分别为：12.52%、11.5%、28%和19.48%。至此，历时四年的全国首宗非银行金融机构破产案尘埃落定。 9广东国投破产案意义重大，它是中国首例非银行金融机构破产案;是人民法院受理破产财产标的最大的破产案;是涉外因素最明显的破产案;是第一例中国法院关于破产的裁定在域外得到承认的破产案;是最高人民法院发出明传要求全国法院予以配合支持审理的第一例破产案。它向全世界发出一个信息：中国政府不会为一个金融企业还债，如果这个债务不是由各级政府承担的话。国外舆论对此案的评价也相当高。 10从制度创新的角度来看，广东省两级法院在审理此案过程中进行了大量创造性的工作结出了累累硕果，首创了债权人主席委员会、债权申报登记审核程序、“一带三”的审理格局、基本结案后仍保留清算组等多项措施和制度，这些宝贵的创造性经验，为最高法院制定破产法的最新司法解释和破产法的修订提供了鲜活的经验，为我国在市场经济条件下，法院审理超大型破产案件起到了实验场的作用。 11这是一个可喜的成就，但也暴露了金融破产立法缺失带来的严重后果。面对金融破产案件，法官无从找到审理依据和规则，惟有依靠各级法院法官共同研究，借鉴国际惯例，边审理，边学习，用“摸石头过河”的方式前进着，然后依照这些审判经验制定相关的司法解释，指导今后类似案件的审理。金融破产实践就这样在司法解释的支撑中艰难地前行。随着金融形势的发展，金融机构破产案件已经不囿于信托业，证券公司的破产案件也在发生。2003年6月25日，辽宁省大连市中级人民法院依法受理了大连证券有限责任公司清算组申请宣告破产还债一案，并裁定该公司进入破产还债程序。这标志着大连证券的停业整顿活动已经正式进入法定破产程序，这也是我国首例证券公司金融破产程序。与此同时，中国证监会新设了一个“破产清算办公室”，用以解决问题证券公司的破产清算。此外，一场以证券公司为主体，由中国证监会主导，参加者包括深沪证券交易所、中国证券登记结算公司、最高人民法院以及各家银行，致力于建立一个能够有效防止股民保证金被挪用的制度，从而保证股民保证金的安全为目标的客户结算资金(即“股民保证金”)的保卫战正在拉开。中国证监会机构部的信息显示，中国证监会正在制定有关的保证金独立存管标准。最高法院则在加紧制定客户结算资金清偿办法。 12目前无论接管、关闭抑或破产，问题券商的保证金清偿工作都没有明确的法律依据，因此，在券商处理问题上出现了“等待司法解释”的不正常现象。(四)构建金融机构破产法律制度已成迫切之需现有法律对金融机构破产规定的过于原则已经严重不适应金融领域的发展需要，迫切需要构建一套完整的金融机构破产法律制度，为金融业的健康发展提供保障。2004年的两件大事有力地推动了金融机构破产法律制度的构建进程：一是关于中国的市场经济地位问题;二是正在审议中的新破产法草案。中国是一个非市场经济国家常常是西方一些国家对中国企业反倾销指控的理由。而我们认为，中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家，中国政府在2004年提交给欧盟的2003中国市场经济发展报告对此作了详尽的论证。报告中关于“法律对产权和公平贸易的保护”部分着重论证了中国已经建立了企业设立、运营及退出机制。可惜的是，欧盟在2004年6月拒绝承认中国的市场经济地位，在其出具的“最初评估报告”中，承认中国市场经济的发展取得了一定的成绩，同时又从4个主要方面指出中国经济市场化中存在问题，首当其冲的问题就是中国的会计法和破产法等市场经济法律体制还不够健全。当然，关于欧盟拒绝承认中国的市场经济地位问题涉及到很多复杂的因素，既有中国的制度建设中确实存在的不少技术性问题，更有涉及国家利益的政治因素。但无论从那个角度来看，争取欧盟的承认，都需解决相关的问题，其中之一无疑就是破产立法问题。因此，全国人大常委会明显加快了新破产法草案的审议进程。该草案从起草到提交审议历经十年，进行了充分的调查、论证、分析研究，现在提交审议的草案无论从立法理念还是从具体的制度设计上分析，都是比较科学、可行的。该草案附则部分规定：“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。与此同时，监管部门也正在紧急酝酿酿金融机构破产实施办法。在此背景下来考虑我国的金融机构破产法律制度的构建问题，一方面是可以保持对制度建设的可预期性;另一方面是要意识到构建制度的紧迫性与制度构建的合理进程之间的紧张关系，不能在违背客观规律，不顾实际需要的基础上盲于加速立法进程。四、构建我国金融机构破产制度的理念更新立法离不开理念的指导，而理念随着社会经济的发展变化而变迁。金融机构破产法律制度的构建必须考虑理念的发展变迁，包括破产法理念及金融领域的理念变迁，立法工作应当依据最新理念进行，注意协调不同理念之间的冲突。(一)破产法发展带来的破产立法理念变迁破产法最早的历史可以追溯到古罗马法中的个别强制执行制度，当时的“屠杀分尸”， 13从某种意义上来看，可以当作是破产雏形中对债权人的公平受偿。但破产法经历了不同的历史时期后，立法理念也发生了巨大的变化。总体来说，早期的破产法是从保护债权人利益着眼来调整债权人和债务人之间的利益关系，其间随着债务人地位的变化和提高，破产制度慢慢走向精细和完备。归纳起来，破产立法变迁带来的理念变化和制度创新至少包括以下几个方面：破产法的立法本位发生了重大转变 破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿。但随着社会的发展变化，从产生之初的奴隶制、封建制社会走向了资本主义和社会主义阶段，破产立法的宗旨和立法本位也经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程。 14在现代社会中，债务清偿关系有时可能影响到他人利益乃至社会整体利益，尤其是涉及到公用企业、金融企业、超大型企业的破产，会影响到社会公众的利益，产生严重的失业等社会问题。故当代各国在法律上十分重视如何对陷入债务危机的大型企业的挽救，以避免因破产可能产生的社会负面作用。因此，面对社会发展形式的变化，如果仅仅局限于从私法的角度考虑破产问题，难免会导致对国家介入调整社会整体利益的制度采取怀疑和否定态度。但是，仅仅依赖传统的民商法理念，往往是难以实现维护社会整体利益目标的。因此，在我国新的破产立法中，应当在遵循市场经济的规律对债务关系进行传统的私法调整的同时，还需要运用经济法的理念，从社会本位的立场，维护社会整体利益，确保法律的公平、正义、效率价值的实现。 15 破产法立法本位变迁，对我国当今构建金融机构破产制度无疑有着重要的指导意义。破产法的制度价值不断变化和创新 破产立法本位的变迁必然会带来破产法的制度价值的变化。在传统弥补传统民事救济手段的不足，保障债权人公平受偿的价值基础上，现代破产法还具有两个新增价值：第一，给予债务人以重新开始的机会。传统破产法以保护债权人为要而对破产人实行惩戒主义， 16破产程序的目的仅仅是使各债权人获得公平清偿，但债务人在破产后不能获得免除债务的优惠。这样使得债务人没有申请破产的积极性和原动力，其结果是即使出现了破产原因，债务人仍不申请破产，而使得财产继续减少，最终不利于债权人。现代破产法既体现了对债权人的保护，也体现了对债务人的保护，其最大的特点是对符合法定条件的诚实的债务人进行免责，以使其摆脱债务，东山再起。第二，现代破产法还具有及时切断债务膨胀，保障经济秩序良好允许的功能。现代交易是一个相互联系的锁链，各交易主体均是这链条上的一环。一个主体的破产，往往会影响其他主体，而引起连环破产。而现代破产法恰恰可以及时有效地切断该链条，进而保护经济秩序的良性运转。 17与此同时，破产法的间接调整作用也日益为当今社会所认识。所谓间接调整作用是指破产法对调整债务关系的同时，还可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制;促进企业改善经营管理，提高经济效益;通过破产来优化资源的配置和使用，调整社会产业与产品结构。必须承认，破产法的间接调整作用是不容忽视的，但应当清醒地看到，这些作用都是通过破产法对债务关系的调整而间接实现的。不能将这些间接调整作用理解为我国制定破产法的根本动因，更不能以此来说明破产法存在和实施的必要性，否则便是本末倒置，必将产生危及破产破产法存在价值的种种错误认识。我国过去对破产法宣传在这方面存在一定的失误，一谈到破产法，多从社会表现出发，片面、功利地强调其间接调整作用，而对其本质作用缺乏认识，宣传不足。所以，当破产法的实施与改革中的旧体制发生矛盾，出现困难时，便自然冒出种种以其他制度取代破产法、乃至完全否认破产法的错误主张。 18正是因为如此，才导致我国1986年的企业破产法(试行)实际上自身早已“破产”。 19在目前构建我国金融机构破产制度呼声日益高涨的时期，也存在过分渲染破产制度间接调整作用的舆论，立法机关对此应当确立正确的认识，正确对待现代破产法制度价值的变与不变。现代破产法注重从广义上理解破产概念，有机衔接和解、重组等相关制度 传统观念认为，破产概念是有其特定含义的，仅限于指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院主持强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。但这其实只是最为狭义的理解。而现代学者通常对破产法律制度作广义的理解，将破产清算以外的各种以避免债务人破产为主要目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组成部分，而不是仅将其狭义地理解为破产清算制度。从英美日等发达国家的金融机构破产制度分析可知，国外的金融机构破产也是采取广义的理解，和解、重组等市场退出方式和破产清算制度有机结合，统一构成广义上的金融机构破产退出机制。我国1986年企业破产法(试行)其实也意识到了这一点，在该法中规定了和解、整顿等制度。现行的商业银行法、保险法也都将托管、接收等制度与破产清算规定在一起。鉴于这种观念上的变化和现行制度基础，我们构建新的金融机构破产制度必须充分考虑这一点，在立法中有机衔接托管、重组与破产清算之间的关系。现代破产法充分意识到破产欺诈的危害，强调加重破产法律责任 一部法律如果没有健全、完善的法律责任制度是不可能得到正确实施的，破产法更是如此。目前，破产案件中的欺诈逃债行为十分严重。一些债务人利用破产程序终结后余债可免于清偿的规定以及国有企业政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，破坏经济秩序，有些还是在地方政府的支持、默许下进行的。如不坚决打击破产欺诈行为，破产法的实施将步入误区。 20为此，现代破产法都非常注重从法律责任上设计相应对策来解决此类问题。我国新破产法草案中，一方面是设置了较现行立法更为完善的撤销权与无效行为制度。另一方面是从民事、行政以及刑事法律责任规定上加重对破产企业负责人和破产欺诈行为的处罚力度。在金融破产领域，由于金融机构破产必然要受到当局严格的金融监管，此类现象发生的可能性相对较小，但也不能忽视。再者，对破产企业负责人规定严格的破产法律责任有助于督促经营者遵从法律规定，谨慎从事经营，起到一定的惩戒和威慑的作用。另外，在我国还存在不少地方性金融机构，利用破产欺诈损害国家利益，维护局部地方利益的情形也难保不会发生。因此，构建我国金融机构破产制度时，必须注意现代破产法的最新理念，完善金融破产法律责任的规则设计。(二)必须更新国人对银行保险等金融机构“不破产，无风险”的传统观念由于历史上较长时期内的计划经济的实施，计划经济的思想和观念也就深深地植根于人们的头脑中，可以说是根深蒂固。而其中一个重要的思想就是计划经济是不应当有破产现象的，因此，破产也一直被视为资产阶级的产物。时至今日，人们对破产和破产法的认识有了较大的转变，基本上能够认同和接纳该项制度，但对破产的价值功能依然存在认识误区，这需要时间来慢慢纠正。在构建金融机构破产制度时应该避免1986年破产法的遭遇。但长期以来，金融业都被看成是一个特殊的行业。它们不仅进行高负债经营，而且其业务也涉及到人数众多的客户的隐私和商业秘密，被认为是不宜进行信息披露和公司化运作的一个行业。导致时下对金融机构能否破产则还是一个并非一致认同的问题。许多政府监管者、金融机构、投资者、储户都仍然认为金融机构(特别是银行)不能破产，否则会引发挤兑等金融风潮和动荡现象，影响社会稳定。 21以银行为例，据中国人民银行相关调查数据显示，75%的城乡居民认为“钱存在银行金融机构没有风险”，69%的城乡居民不关心银行的支付能力，33.3%的居民认为“银行金融机构都是经过国家批准的，银行出了问题，国家要来解决”，32.89%的人认为“从来没有碰到过钱存在银行而取不出来的情况”，他们依靠自身经验和对国家的信任保持着对银行金融机构的信任，因此，59%的人认为银行金融机构不会破产，77.67%的人认为国家不会允许银行金融机构倒闭，理由是：从来没碰到过银行金融机构倒闭的情况;国家要保护老百姓的利益;银行金融机构破产会破坏社会稳定。调查人员在150户银行经理和职员中询问“国家是否允许银行金融机构破产倒闭”时，54.14%的人认为“不允许”;其中，73户行长(经理)组中有56.16%的人认为“不允许”，这些行长中高达83.56%的人认为如果银行出现支付危机(挤兑)，国家会采取一切措施来保障银行不关门。 22这是1998年的调查数据，近年来，随着一些信托公司、发展银行、证券公司陆续被撤销、关闭甚或破产，人们的观念可能也受到一些冲击发生了不少转变，但关于银行等金融机构不会破产或者即使破产国家也会采取一切措施保护存款人利益的观念依然存有市场。构建我国的金融破产制度必须极力扭转这种观念误区，观念改变的意义十分重大：第一，可以有效抑制金融机构的“道德风险”。银行金融机构属于借别人的钱给他人用，与“拿自己的钱自己用”和“拿自己的钱给他人用”相比，本身就是最容易发生道德风险的。而一旦认定国家会采取一切措施来保证银行不关门，作为银行经营者而言，也就没有必要考虑资金的安全性和流动性问题，导致银行业普遍存在超负荷扩张、资产质量低劣、流动性差以及以贷谋私、寻租等问题，存在严重的“道德危险”。第二，存款人的破产观念转变必然带来风险意识的提高，进而自觉对银行通过“用脚投票”等方式来监督银行的经营管理，这是通过私权利的监督来弥补公权力监管之不足的有效方式。 23“要使储蓄者和投资者参与进来，使他们知道自己承担的风险，让他们自己做出选择，以加强市场约束的力量。这种市场约束的力量与监管机构的监管以及其他宏观经济政策结合起来，共同打造出一个新局面，使我们既能保持金融稳定，又能防范道德风险”。 24也正是从这一意义上，我们认为，存款人形成的理性风险意识实际是银行业公司治理结构一个极其重要的组成部分。最后，树立金融领域正确的破产观念，有助于金融破产制度的制定与实施以及破产制度价值功能的有效充分发挥。(三)金融机构的特殊性是制定专门的金融机构破产办法的客观依据金融机构与其他一般商业企业相比较，既有相似之处，也有不同特征。其相似之处是金融机构也存在破产的理论依据。如学者所言，“根据新巴塞尔协议草案，即使是银行也是公众公司，它具备公司组织形式的所有特征。其资产负债结构、经营评估体系、信息披露等各方面的要求，应当与上市公司一样，而且在资本流动性非常强的现代市场中，银行没有什么特殊性。因此，它应该像现代公众公司一样，建立类似的公司治理结构，理顺委托代理关系，建构内部制衡、外部制约的治理机制。金融机构不能破产，其本质是不能完全市场化。金融机构包括银行，都必须成为真正的市场主体，按照市场主体的基本要求去竞争，审慎经营，追求利润最大化。否则，金融机构还是一个国家包办的主体，不注重经营和管理，其市场风险势必要转嫁到国家财政，最终是全体纳税人身上”。 25但在构建金融机构破产制度时，我们除了应当看到金融机构与其他企业的共性之外，更应关注其特殊性。正如立法机关所言，“商业银行、保险公司等金融机构确实存在特殊性。例如，这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，需要对其破产时的客户财产保护作出专门规定;同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序须经监管部门批准。此外，在管理人、债权人会议等具体程序上还需作一些其他特别规定。为了解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，草案第一百六十三条规定：“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。” 26由此可见，立法机关正在审议的新破产法草案已经充分考虑了金融机构破产的特殊性，并特别授权国务院制定专门的金融破产办法，因此，我们必须充分意识到，金融机构的特殊性是制定专门的金融机构破产办法的客观依据。需要指出的是，金融机构的特殊性不仅体现在与外部其他企业的区别，还反映在银行、保险、证券、信托、投资基金、期货公司等金融领域内不同行业的金融机构彼此之间的差异，这也是金融破产立法需要仔细考察的问题。国际上，欧盟致力于统一各成员国金融破产制度的目标，其过程中就因为考虑到不同金融行业的差异性，采取了先经过对金融业分门别类进行单项立法(如保险公司重组与清算指令的出台)，再最终再走向统一的信用机构重组与清算指令的做法。 27(四)金融破产立法需要协调各种利益，结合现有法律依据有步骤进行金融机构破产制度的构建，是一个所有各方利益主体博弈的过程，涉及监管当局、银行等金融机构、存款人(自然人存款人和单位存款人)、债权人、债务人之间的利益，就破产宣告域外效力来看，金融破产立法还涉及国内外之间的制度、理念与利益的冲突问题。立法机关对此需要保持清醒的认识，需要充分权衡各种不同利益，结合现代破产法强调社会利益与债权人债务人利益并重的立法本位，进行慎重抉择，既要保持金融稳定，又要防范道德风险，“在保持金融稳定与防范道德风险之间，必须注意处理一个微妙的平衡关系，既不能因防范道德风险而影响了社会稳定，又不能因一味强调稳定而不顾道德风险，以致取代了市场约束的力量”。 28鉴于此，当局应当做到制度构建过程的公开、透明，让相关的博弈的利益主体尽可能地参与进来。不能过于强调和体现管理层的意愿，应当通过一个民主立法体系，让所有的利益主体可以公开进行，让多数人可以知道，自己可能将面临的是什么样的规则。最后，需要特别指出的是，金融监管当局渴望尽快出台金融破产的专门立法，但必须意识到，金融破产立法是一个循序渐进的过程，不能一蹴而就。目前的金融破产专门办法必须结合即将通过的企业破产法以及原有商业银行法、保险法等相关法律规范制定。因此，必须明确，金融破产立法绝非因为新破产法草案的授权条款就可以撇开统一的企业破产法，甚至不顾现行金融立法单独行事。必须意识到，金融破产专门立法第一要义是将现有关于破产的规定尤其是关于金融机构破产的规定予以细化，增强法律规范的可操作性;而同样重要的第二要义则包括专门立法必须注意与现有法律规定之间的衔接与有机结合问题，避免发生立法规则的冲突，防止因此减损金融破产法律的尊严，降低金融破产制度价值功能的有效发挥。五、金融机构破产制度设计之若干问题金融机构破产制度的构建，涉及到诸多具体制度设计的问题。囿于篇幅，本文仅围绕相关争议热点及重要制度的设置等问题，结合国外经验和我国实际进行分析。(一)立法体例的选择关于金融破产的立法体例，在新破产法起草和审议过程中存在不同观点。一种意见认为，对中国金融机构应该作一个区分：对于商业银行、信用社这种银行类金融机构，当出现破产法规定的破产原因情形时，要考虑到这类金融机构破产的特殊性，毕竟它涉及到社会稳定问题以及当前我国金融体系改革较为缓慢的现状，直接将它们写入新企业破产法，时机显然不太成熟，因此最好不要纳入企业破产法中，而对于其他金融机构的破产，如保险公司、证券公司、信托公司、金融控股公司的破产也要慎重一些，有可能纳入，也有可能不纳入;另一种意见则基于破产法的普适性以及新巴赛尔协议，认为将应所有金融机构的破产都纳入破产法中。 29对于这些不同意见，全国人大财经委在关于中华人民共和国企业破产法(草案)的说明中做了总结：经过广泛的讨论，并考虑到我国现行法律对商业银行、保险公司的破产问题已有规定。因此，从总体上说，商业银行、保险公司等金融机构的破产应当适用本法规定的程序。但是，考虑到商业银行、保险公司等金融机构存在的特殊性，并本着解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，草案在第163条规定：“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。 30由此可见，目前最可能的立法模式是金融机构单独立法，当然，在基本规则方面，仍然受企业破产法及商业银行法、保险法等有关法律的约束。我们认为，金融机构与一般企业相比，既有共性，也有个性，在不存在有效的一般破产制度的场合，考虑到金融机构破产的特殊性，专门或专业的破产体制应当被认为是更加适宜的。因此，立法机关拟采纳的分别立法例应当是符合国际经验，且适应中国实际情况的做法。国外的金融破产法律制度都具有分别立法并且法律非常分散的特征。当然，国外金融破产立法的另一个重要特征也是我们需要考虑的问题，即法律的层次较高。国外，一般都是以法的形式加以规范，较少出现行政规章、条理、办法等较低层次的法律形态。 31因此，对于立法例的选择，我们赞同新破产法草案中的结论，但同时必须指出，立法体例的选择涉及到立法的位阶和效力问题。依据新破产法草案的拟授权规则，金融机构破产制度首先是以行政法规(即实施办法)的行使出台，这应当是一种过渡阶段的做法，最终的目标应当是制定专门的金融机构破产法。因为，国外的经验告诉我们，立法位阶过低在涉及跨境金融机构破产以及破产的域外效力问题等方面都会存在法律障碍。(二)名称与调整对象的界定依据新破产法草案的授权规则，国务院可以着手制定金融机构破产的行政法规，而名称我们认为可以界定为金融机构重组与破产条例(下称：条例)。理由有二：第一，如前文所述，现代破产法的理念注重从广义上来理解破产概念，强调并购、重组等方式与破产清算程序的有机结合。第二，从国外的经验来看，各国对金融机构破产尤其注重重组与破产的结合运用，因为金融机构破产如果处理不当，可能引发民众信任危机，发生挤兑，甚至诱发系统性金融危机。最后，我们强调金融机构特殊性的同时，也指出了金融机构内部的差异性，但这些差异可以在一个统一的行政法规中通过特殊的制度得到解决，因此，可以用一部条例来涵盖所有金融机构的破产行为。当然，这里还涉及到一个金融机构具体都包括哪些即条例的调整对象问题。我国经过十几年的改革和发展，现已形成以中国人民银行为中央银行，国有商业银行为主体，包括政策性金融机构、股份制商业银行、其他非银行金融机构并存，分工协作的金融体系。我国金融机构按其地位和功能划分大致有以下四类：(1)货币当局，又称中央银行，即中国人民银行。(2)银行。包括政策性银行、商业银行。商业银行又分为：国有独资商业银行、股份制商业银行、城市合作银行等。(3)非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司、城市合作社及农村信用合作社、信托投资公司、证券公司、期货公司、投资基金管理公司、财务公司及其他非银行金融机构。(4)境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。包括外资、侨资、中外合资的银行、财务公司、保险机构等在我国境内设立的业务分支机构及驻华代表处。我们认为，金融机构既有共同点也有相异之处，因此，在构建金融机构破产制度时必须考虑这些异同。我们主张，条例的调整对象主要限于：商业银行、保险