论劳动合同的解除.doc

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By 2007，the labor contract law, the labor contract removes system in the mediation of labor contract relationship plays a critical role . Today, in the healthy development of socialist market economy , the labor contract removes system is gradually revealed some shortcomings. Therefore, this paper will compare at all times and in all countries of the labor contract removes system, profound analysis of Chinas labor contract system, and puts forward some constructive opinions and proposal, to provide more theoretical basis for the labor contract removes system so that it can be better serve the society, mediate the relationship of the labor contract.关键词:劳动合同 解除权 完善措施Key words: Labor contract Right of cancellation Measures to improve劳动合同生效以后、尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方均可以依法提前终止劳动关系,解除劳动合同。劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，我国劳动法规定的劳动合同解除制度在实践中暴露出许多问题，劳动者的单方解除权过于宽泛和自由，应加以限制。对于企业随意单方解除劳动合同的现象应从多方面加以扼制。合理的劳动合同解除制度对人才的流动和市场经济的发展都有益处。 劳动合同的解除，是劳动合同管理中最重要的内容之一。目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益。同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。因此，了解并切实执行有关劳动合同解除上的规定和制度，有助于理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。本文第一部分为劳动合同解除的概述，对比中外的劳动合同解除制度让读者比较全面深入的了解劳动合同解除制度。第二部分将较为详细的介绍中国劳动合同解除的现状，并分析这个制度存在的问题。第三部分将提出一些笔者的小小建议，希望能丰富劳动合同解除制度的理论并指导实践。第四部分是本文的结束语。一、劳动合同解除的基本理论（一）中国的劳动合同解除1、我国劳动合同解除的历史沿革 从建国以来至我国在80年代初开始试行劳动合同制度之前，我国基本上实行的是固定用工制度，其特点是：国家用集中统一的指令性计划把劳动者统一分配到用人单位，用行政手段控制用人单位的用工数量、用工形式、用工办法。除极特殊的情况和行政调配外，职工基本上是一次分配定终身，生老病死也完全由国家和用人单位包下来的“铁饭碗”制度。这一制度尽管在建国初期，对于保证大规模的经济建设，安排就业和稳定政治局势，曾起过积极作用。但相当时间内，由于没有随着社会经济的变化进行相应的改革，已经严重滞后了。党的十一届三中全会以后，为了适应我国经济体制改革的需要，从1980年开始，一些地方开始试行劳动合同制。1983年2月原劳动人事部发出关于积极试行劳动合同制的通知，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同，规定双方当事人的权利与义务。1986年7月12日国务院发布劳动制度改革“四项暂行规定”，其中国营企业实行劳动合同制暂行制定是中心内容，它规定从1986年10月1日该规定施行起，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行。它还规定了劳动合同制工人的招收录用，在职、待业、退休期间的待遇，以及劳动合同的订立、变更、终止和解除等方面的法律制度。此时，劳动合同的解除制度第一次完整的以书面形式出现在广大人民面前。2、劳动合同解除的概念 我国理论界对劳动合同解除概念的认识并不统一，目前主要有以下几种不同的认识。第一，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后、尚未全部履行前，劳动合同双方当事人或者一方当事人基于一定的法律事实依法提前终止劳动合同法律效力的行为王昌硕：劳动法学，北京：中国政法大学出版社，1999 版。第二，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，劳动合同尚未履行或尚未全部履行之前，劳动合同双方或者一方依法消灭劳动合同的行为董保华：劳动合同研究，北京:中国劳动社会保障出版社，2005 年版。第三，劳动合同解除是指，劳动合同生效以后，尚未履行之前，出现的某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为关怀：劳动法，北京：中国人民大学出版社，2001 年版。第四，劳动合同解除是指，劳动合同依法签订以后，出现法定事由或者双方协商一致而提前终止劳动合同关系的行为杨景宇、李飞主编：中华人民共和国劳动合同法释义，北京：中国人事出版社，2007 年版。笔者认为，劳动合同的签订是一种法律行为，并且是双方意思表示一致的结果，因此劳动合同的解除除了是法定事由使然，双方协商一致的意思表示也是消灭劳动合同法律关系的重要原因。劳动部关于劳动法若干问题的意见第26条对劳动合同解除作了这样的定义:劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律。因此，根据我国目前关于劳动合同解除的相关法律规定来看（综合我国劳动合同法第三十六条至第四十条及相关司法解释来看），第四种观点是中国法律中关于劳动合同解除的最好解释。3、劳动合同解除的类型 关于劳动合同解除的类型，按照不同的解除标准，学界一般作如下的划分:（1）协商解除和单方解除 依照合同解除的方式不同可分为协商解除和单方解除。协商解除即劳动合同双方当事人经过协商一致后解除劳动合同的情形。体现了合同法尊重当事人意志的基本原则。单方解除即出现法律规定的情形时，有解除权的一方以自己的意思表示依法解除劳动合同，而无需对方当事人同意的情形。单方解除又可以进一步分为单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同两种情形。单方即时解除时一方无需提前通知另一方，在通知对方的当时就可以解除劳动合同。单方预告解除时一方要提前通知对方，然后经过一段时间才可以解除劳动合同。（2）约定解除和法定解除 依照合同解除条件依据是法规还是合同可分为约定解除和法定解除。（3）有过错解除和无过错解除 依照解除时有无过错，可以分为有过错解除和无过错解除两种情形。有过错解除可以进一步分为劳动者过错和用人单位过错两种情形，这种解除权均来自无过错方。这里的过错，只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为准，轻微过错不在其内。无过错解除是指双方都没有过错的情况下解除劳动合同的情形。表现为劳动者和用人单位的单方解除和经济性裁员等情形。以上是学界对于劳动合同解除类型的划分。本文为研究方便，同时考虑到实践运用性，依照劳动合同法的规定把劳动合同解除分为协商解除，劳动者单方解除，用人单位单方解除三种情形。(二)外国的劳动合同解除德国的立法体例以民法为核心，因此在一个劳动合同中双方当事人的意志自由是起着十分重要的作用的，当事人双方可协商一致解除劳动合同而不受解约有效期限的约束。不过在德国劳动法中，解除劳动合同需要订立书面形式。在法国的立法体例中则将劳动合同的解除分为不定期劳动合同的解除与有固定期限劳动合同的解除，并且严格限制固定期限劳动合同解除的适用，规定只有在雇员有重大过错时才能解除合同，而不定期的劳动合同任何一方都可以解除。英国的劳动法依据普遍法原则，劳动合同依据不同的援引都可以终止。主要包括以下情形：双方协商一致而终止、合同履行完毕而终止、单方面通知而终止、合同受挫而终止、一方解雇而终止、一方辞职而终止、非法解雇而终止等。二、当代中国的劳动合同解除（一）中国劳动合同解除的现状现实中，不少单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。根据劳动和社会保障部、国家统计局年度统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件；1999年为12万件；2000年为13.5 万件；2001 年为15.5 万件；2002年为18.4 万件；2003年为21万件。而近十年来关于解除劳动合同争议的案件更是逐年飙升，在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。用人单位单方解除劳动合同，有过错性解除、无过错性解除和经济性裁员三种情形。过错性解除是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况，无须事先通知即可以单方面解除劳动合同的行为。根据劳动合同法第39条在劳动法第25条规定的四种情形的基础上增加了两种。这样一来，用人单位可以解除劳动合同的劳动者过错的条件主要有六种，包括:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的。无过错性解除劳动合同，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。2.劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在以上情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在对无过错性解除劳动合同规定了严格条件的基础上， 劳动合同法第42条还列举了在特殊情形下的解除限制，规定了六种情况下用人单位不得无过错解除劳动合同。劳动合同法第41条对实行经济性裁员的情形做了列举规定:“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”。经济性裁员主要是因产业结构调整、企业战略调整等原因，需要优化人员结构，赋予企业一定的经济裁员权利可以增强企业自主经营管理的灵活性，有利于提高企业的竞争能力，实现企业的平等竞争。但是，经济性裁员需要一次性裁减一定数量的劳动者，涉及到较多劳动者的切身利益，一旦被用人单位滥用，损害劳动者权益，则容易引发严重的社会问题。所以，劳动合同法对经济性裁员作了较为严格的限制。较劳动法而言，劳动合同法第41条对于裁员的条件和程序都有所增加。条件方面，从劳动法的两个增加到四个，包括:“(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”程序有三:一为用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况:二为听取工会或者职工的意见;三为裁减人员方案经向劳动行政部门报告。只有以上程序完成方可裁减人员。另外规定了企业裁员的禁止性条件。同时还规定了裁减人员时，一些特殊人员须优先留用。此外，今年4月18日生效的女职工劳动保护特别规定第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。这在劳动合同解除的理论上又是一大进步，充分保障了女职工的劳动合同解除权。而另外一方面，许多劳动者对劳动合同解除制度的不了解也是近年来劳动合同解除案件频发的重要原因。劳动合同法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要先告知用人单位。劳动合同法的第三十八条所规定的情形比起现实生活中所遇到的情形来确实有些狭窄，因此有很多劳动者并不清楚解除权的深刻涵义就胡乱使用，实践中不乏因劳动者滥用劳动合同解除权而引起的劳动合同解除的争议案件。（二）劳动合同解除制度存在的问题1、劳动合同解除制度并未实现真正意义上的平等协商解除 劳动合同中有关保守商业秘密和竞业禁止的规定实际上对劳动者是不公平的。劳动合同法最直接的目的是保护劳动者的合法权益，与以前的劳动法相比，其最大的特点是规定了更多的有关保护劳动者的条款，更大程度上地保护了劳动者的合法权益，但也并不是说，劳动合同法全文都是保护劳动者的权利，当然也规定了相应的义务，对应着用人单位的权利。例如：劳动合同法第二十三条、第二十四条规定了在解除了劳动合同关系之后，劳动者应付的保守商业秘密和竞业禁止的义务。具体而言，无论是劳动者解除劳动合同，还是用人单位解除劳动合同；无论是单方解除劳动合同，还是双方协商解除劳动合同，对于劳动者来说，在劳动合同解除之后，要求其在至多两年内，履行保守商业秘密和竞业禁止的相关义务，从文字上分析，这是在保护用人单位的利益，在维护市场经济秩序，然而，这种规定实质上损害了劳动者的权利，主要就是就业权、择业权陈宜宁：劳动合同法中关于劳动合同解除问题的浅论 法制与社会 20011年第7期（下）。在用人单位解除劳动合同的情况下，就会产生这样的情形，用人单位解除了与劳动者之间的劳动合同，在一定程度上甚至可以说断掉或者暂时断掉了劳动者的经济来源，然而，还要求劳动者要遵循保守商业秘密和竞业禁止的规定，而劳动者既与用人单位解除了劳动合同，在工作时限、工作范围、经济收入等方面又受到了限制，而且在限制的期间又基本上得不到用人单位任何的补偿，这就直接损害了劳动者的利益，甚至是影响了劳动者的基本生活。2、预告期对具体的劳动者缺乏针对性 根据期限不同劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。就有固定期限的劳动合同而言，由于劳动合同的当事人己经明确约定了劳动合同的履行期限，基于合同法的原理，合同一经过有效成立，就在当事人之间具备法律效力，当事人应当严格信守，及时、适当地履行合同，任何一方不得任意擅自变更或解除。合同必守原则是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观发生使合同履行成为了不必要或不可能的情况，并且合同继续存在已失去了成立时的积极意义，会造成不适当的结果，才允许解除合同。劳动合同的期限作为劳动合同约定的内容，应该成为劳动合同双方当事人遵守的一项义务。可是根据劳动合同法实施条例第十八条的规定，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动者只要提前三十天书面通知用人单位就可以单方解除劳动合同张星麾：劳动合同单方解除制度若干问题研究 东北财经大学 优秀硕士论文 2010年发表。“知本”已经逐渐成为一种重要的人力资源，有些可以称之为“人才”的劳动者，这里特别是指那些可替代性低，对用人单位的经营运作产生举足轻重影响的劳动者，实践中表现为高级管理人才和掌握高新技术的人才。有的高级人才己经成为用人单位在树立品牌文化时的一个重要元素。而我国劳动合同法.没有区分劳动者的种类，而对所有的劳动者都一律规定30日是解除劳动合同的预告期。面对纷繁复杂的劳动关系的实际状况，这样单一的规定未免过于僵化。对于预告期制度的确立，立法的初衷是为了提供给用人单位充分的时间来重新挑选合适的劳动者弥补岗位空缺。但是现代企业的高级人才，有时很难在短期内获得。一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷入瘫痪。有些用人单位会对劳动者进行培训提其素质，但是由于劳动者的“跳槽”，用人单位会产生担心，比如培训劳动者的利益并不一定会为本单位享有，或者即使享有这种利益时间也不会过长。用人单位在考虑成本收益后信心和动力不足，一方面不利于劳动者上岗后职业素质的提高，另一方面，用人单位也无法获得长足的发展。3、劳动者提前通知用人单位的形式过于单一 我国劳动合同法规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位可解除劳动合同。对于此处的通知形式法律仅规定为书面形式。之所以在立法上要求劳动者辞职采用书面形式通知用人单位，主要目的在于发生纠纷时，劳动者承担着对提前三十天通知用人单位单方面解除劳动合同意愿的举证责任。书面形式的通知有着取证容易、易保存的优点，书面通知作为书证的一种，证明力强，在产生争议时有利于维护劳动者的权益。我国劳动合同法并没有对书面形式作出具体的规定，由于合同法与劳动合同法是产生的基础，因此在劳动合同法中没有明确规定的时候，可以援引合同法中的一般规定。合同法第十条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有行地表现所载内容的形式。电子签名法第四条，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。可见在信息化的今天，书面的形式也可以表现的多种多样，包括信笺、电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件。可如果劳动者的书面通知是以信件的方式作出的，一旦信件丢失或者过于迟延传递到用人单位手中，鉴于我国立法属于大陆法系，因此在送达期间问题上采取的是送达主义，劳动者提前三十天解除劳动合同的期间是从用人单位收到通知时起算，那么按照立法的规定，即使劳动者已经提前三十天作出了书面通知，只要用人单位没有收到通知，就不能开始计算三十天，不利于劳动力的自由流转。4、劳动者并不能依现有的法律规定充分行使自己的劳动合同解除权 案例，张某和周某于2008年8月在大连与某IT公司签订一份为期两年的劳动合同，公司总部在杭州，主要营业地点在大连，合同签订不久后，二人被派往北京某银行参加银行相关金融系统调试工作。2009年6月25日，二人向北京负责人提出辞职的意愿，经负责人多次挽留未果。最后二人被告知与总公司总部人事部门联系，具体执行辞职相关事宜。然而二人多次联系相关负责人未果，公司方面或者称人不在，或者大连营业部与北京总部人事部门互相推诱，称此事并非其负责。最终二人于2009年7月14日，利用电子邮件的方式发给相关负责人辞职书。30日后，二人与北京某公司签订了一份新的劳动合同。随后，大连公司提起劳动仲裁，称二人无视公司规章制度，严重旷工，并在劳动合同存续期间与其他公司签订劳动合同。要求二人承担赔偿责任。在劳动仲裁阶段，仲裁庭支持大连公司的主张，判决二人赔偿某公司损失。对于二人提交的电子邮件，仲裁庭不认可其效力。实践中，也会发生这样的情况，用人单位不承认劳动者已经提前三十日递交了书面通知。双方因此产生纠纷，引起劳动争议。由于我国是采取“谁主张，谁举证”的证明责任，因此，劳动者需要承担对己经递交书面通知的举证责任，需要对以下事实进行举证。一是通知的内容，是否是劳动者解除劳动合同的意思表示。由于通知的内容很有可能仅为劳动者和通知对象两个单独的个体所获知，当用人单位一方在三十日后否认通知事实存在的时候，劳动者并没有预料到这种结果，就会承担败诉不利的后果;二是通知的对象，立法中仅规定通知用人单位。我们知道用人单位是一个经济个体，内部有很多部门，职能不同。究竟向用人单位的哪个人或者哪个部门通知才能达到立法上的通知效果呢，我国劳动法没有作出任何执行与操作上的规定。如果通知的对象是法人代表，那对于非法人企业又将如何规定。可能存在劳动者向提出书面通知，但是有关部门互相推诱拒不接受，如上述案例中劳动者就无法充分行使其预告解除权。5、工会并未在劳动合同解除制度中充分发挥其作用 我国劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。工会本是企业职工组成的保障员工的组织，但在实践中工会在劳动合同解除制度中并没有发挥其应有的功效。劳动合同法第四十三条并未赋予工会实际的具体的权力，而现实中往往是用人单位并没有只会工会就单方解除了劳动合同，工会对于相关劳动合同的建议和意见也并没有被用人单位采纳，工会空有法律上的地位却并未发挥它原有的法律效力。再者，很多民营或者小企业中并没有工会，那么就更难以保障劳动者在劳动合同解除中的解除权了。三、如何完善中国的劳动合同解除制度（一）完善法律体系、加强执法力度中国的劳动合同解除制度之所以没有发挥其应有的效用，立法部门与执法部门有着不可推卸的责任。第二部门的叙述我们不难看出，中国的劳动合同解除制度可以说只是一个框架，而具体的内容、实际的操作过程、面对实际问题应有的解决方式在现有的法律规定中还并不充实。因此，想要劳动合同制度真正的为民服务，立法部门应该不断完善劳动合同解除制度的法律体系。信息时代出现的新事物新科技（比如网络招聘应聘）也应该在劳动合同解除制度中有所反应，只有与时俱进的法律制度才是真正为民服务的法律制度。另外一方面，现有的劳动合同制度并没有得到很好的实施。劳动仲裁部门在很大程度上只是在处理劳动合同解除的争议纠纷，却并没有起到执行劳动合同解除法律制度的作用。现实中往往有太多法律素质不太高的劳动者，在面临即将解除劳动合同的境况时并不知道向有关部门寻求法律援助，也有很多劳动者清楚自己的权利却并不去积极行使自己的解除权、保护自己的权益。我不得不说，这跟我们的执法部门是息息相关的。（二）加强宣传，让广大劳动者深入了解劳动合同解除制度相对于用人单位，广大劳动者仍然是一个弱势群体，很多劳动者并不具备相关法律知识就草草签了劳动合同，更不用说对此法律后果有多了解，而很多用人单位恰恰就利用了劳动者的无知也并没有对相关法律后果作出说明和解释，到了最后进入劳动合同解除程序的时候，劳动者并没有意识到自己的行为导致了劳动合同的终止。用人单位一般都具有较好的经济条件，因此单位一般都聘请了一些具备法律知识的专业性人才，那么用人单位对劳动合同解除制度的了解无疑是比较深入的。而作为弱势群体的广大劳动者，由于自身的条件和能力，并不一定都具备相应的法律素质。因此这样的双方在签订劳动合同时，其实对于劳动者是十分不公平的。因此，如果说劳动合同解除制度是向广大劳动者倾斜的，那么最重要的问题就是让劳动者真正了解劳动合同解除制度。笔者认为，这跟政府是有着千丝万缕的联系的。政府为保护人民服务人民而设立，因此政府应该成立相关部门，专门针对广大劳动者的法律教育，不仅是劳动合同解除制度，其他相关劳动制度或者其他相关法律制度都是可以适用的。解决了劳动者在工作中的基本问题，才是真正的关注民生、以民为本。（三）具体的完善措施1、完善工会的职能 第一，应在法律上明确工会的职能定位，明确其最重要的职能是维护职工合法权益。实践中工会常常充当劳资双方的调解者，工会经常以“中间人”的身份在职工的医疗费不能报销、工资不能正常发放、企业裁减人员时，向工人解释企业的困难，说服工人谅解管理方的苦衷。工会应该明确自己的义务是维护劳动者的合法权益，既不是工会保持中立，更不应成为用人单位的说客。第二，改革工会选举制度。工会职工代表职工利益，职工有权参加工会，组建的主体应该是职工，主席的选举也应该是职工，在组织工会的过程中，应排除行政干预。第三，工会的经费由企业按职工工资比例拨缴工会改为由职工自愿加入工会，会员自愿交纳会费的形式，这一来源应构成工会经费的主要部分，也就是说工会的经费应该直接来源于工会的会员劳动者，从经济上切断与劳动合同单方解除制度若干问题研究用人单位的联系。为了维持工会日常活动的顺利进行，政府对登记注册的工会可以补贴一部分经费。第四，赋予工会进行诉讼的权利。即使没有注册的基层工会也可以代表劳动者参加诉讼，或者支持劳动者起诉。这样可以杜绝劳动者势单力薄，负担不起诉讼成本时，工会就可以利用工会的经费预先垫付诉讼费用，形成劳动者群体的自救手段。由于我国立法上的空白，需要借鉴国外立法上的经验。如法国劳动法律规定企业每年应向企业委员会或员工代表提交年度报告，报告的内容是企业内工作岗位的进展，在对工作岗位进行合理预测的基础上采取职业培训来防止企业裁员。企业裁员的标准制定的主体除了用人单位外，企业委员会或员工代表以协助主体的身份参加。并且在充分向企业委员会或员工代表进行意见咨询后，企业才能根据非歧视性的原则来确立裁员的标准。这是在裁员前所进行的措施。在企业进行经济性裁员时，雇主应征求企业委员会或员工代表的意见，制定关于避免裁员和安置雇员的“社会性计划”方案。否则，劳动行政当局或司法当局会确认企业的裁员计划无效，这是事后的监督。在德国，根据德国节约保护法的相关规定，在经济性裁员的程序上，首先劳动立法要求雇主将裁员的报告提前30日通知劳动行政当局，并且必须将有关的裁员事由、人数、时期等书面通知企业职工委员会;其次用人单位在向企业委员会咨询裁员事宜时，应该提供“社会性计划”，(“所谓社会性计划是雇主在征求了企业委员会或员工代表的意见后，制定的关于避免裁员和安置雇员的方案。”详言之，“由于企业经营原因必须裁员，而雇主又不想对所有雇员一刀切时，雇主可以对相似岗位上的雇员按社会福利的标准进行筛选。这种筛选必须要从社会福利角度出发，即考虑雇员工作的年限、年龄和供养义务。此外还有一些专门规定，如让员工在其他企业或本企业其他岗位继续就业，或不将企业经营必需的人才放在被筛选的行列中”。在经济性裁员时，劳动法不仅考虑了大量劳动者失去工作岗位的问题，更多的是考虑了劳动者的社会保障问题。)并根据该份计划书征求企业委员会的意见;再次用人单位和企业委员会应当进行协商，尽量防止解雇产生的不利后果;最后雇主将同职工委员会特别协商的报告附于对行政机关的书面报告中。在此特别值得一提的是，如果对行政机关的书面报告中没有附带企业职工委员会对裁员的态度，那么裁员则无效。德国还设立了解雇“禁止期间”，是指在行政机关接到有效的报告后的一个月内不发生解雇的效力。出于对用人单位生产经营持续可能性的考虑，立法者也允许在此期间内，如果雇主无法解雇劳动者，可以缩短工时并相应减少劳动者的工资。通过这种程序上制度的设立，德国想达到通过企业内部的自治和外部机关的制约最大限度地减少经济性裁员而引起的大量失业劳动者对社会造成的冲击。可见，法国、德国在立法上加强工会在经济性裁员时同雇主的协商功能，同时强化了工会对劳动者的劳动保护，因此对劳动者的保护也更为周全。因此，笔者认为我国立法也可以采用这种措施，对用人单位不履行听取工会建议的行为，直接认定为单方解除劳动合同的行为无效，对用人单位起到震慑作用2、加强预告期对具体的劳动者的针对性 鉴于我国立法上的空白，我国可以借鉴国外立法。如法国劳动法典第一百二十二条对雇员的滥用辞职权的行为作出了限制雇员应该遵守预告期的规定，不得随时解除合同。劳动合同中的预告期不得长于法律或集体合同以及行业惯例规定的预告期。德国对单方解除劳动合同的预告期规定得十分详细，首先4个星期是法定预告期的最低期限，用人单位如果违反了预告期限导致解雇无效，这是为了留给劳动者更充分的寻找新工作的时间。在德国民法典第六百二十二条，劳动者预告解除劳动合同，根据不同的劳动主体规定了不同的预告解约的通知期限，如果是职工提前解除劳动合同，预告期为6个星期;如果是工人提前解除劳动合同，预告期是2个星期，这显然是区分了劳动者个体之间的差异。对于雇主解雇雇员而言，预告期与劳动者与雇主之间劳动关系存续时间长短紧密联系，如果劳动者在同一企业或联合企业提供劳动满2年，雇主的预告期1个月;满5年的，预告期为2个月;满8年的，预告期为3个月;满10年，预告期为4个月;满12年的，预告期为5个月;满15年的，预告期为6个月;满20年的，预告期为7个月。土其耳劳工法第十三条规定无固定期限的长期雇佣契约，可以由雇主(用人单位)或受雇人(劳动者)任何一方解除，条件就是解除契约的一方通知另一方，“受雇人的受雇期不满6个月的，通知另一方的第2周雇佣契约即告解除;满6月不满1年的，4周后解除;满1年不满3年，6周后解除;雇佣期在3年以上的，8周后解除。”这是法定的最低期限，如果经双方当事人协商，可以约定高于最低期限的预告期。巴林劳动法第一百零七条规定，“任何缔结一方终止没有定期的合同，月工资工人，得在终止合同前30天预先通知另一方，其他工人，则在七天以前通知另一方。”这种根据劳动合同的不同主体和不同期限而规定的不同预告期限，笔者认为，我国劳动者提前解除劳动合同的制度建设上，要防止其权利被滥用。由于在劳动者提前解除劳动合同制度中，与用人单位提前解除劳动合同相比，劳动者行使预告解除权是不需要原因的，立法的倾向在于倾斜保护劳动者。如果设定僵化单一的预告期，不同的劳动者对不同用人单位的生产经营会产生不利影响。用人单位与劳动者签订劳动合同期限的长短某种程度上反映了用人单位对劳动者的需要程度。因为越是高精尖人才，用人单位越希望劳动者能长期留在用人单位创造更大的价值。所以笔者认为，我国可以建立一个与劳动合同期限相关的预告期，如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定的劳动合同期限为不足2年的，则劳动者提前解除劳动合同的预告期为30天;劳动合同期限为2年至5年，预告期为45天;劳动合同期限为5年至8年，预告期为60天;劳动合同期限为8年至10年，预告期为75天;劳动合同10年以上，预告期为90天高天资、王宝玉：浅论劳动合同的解除 经济研究导刊 2011年第16期，总第126期。在法律对预告期做了一个一般规定外，也可以由双方当事人协商确定预告期长短。因为缩短预告期容易对用人单位的生产经营造成影响，因此决定缩短预告期的决定权在用人单位手上，也就是说劳动者如果提出缩短预告期的请求，经用人单位同意，即在二者之间发生约束力;而延长预告期是为了保证用人单位有充足的时间来寻找合适的替代者，所以提出延长预告期的一般来说是用人单位，如果用人单位认为法定的预告期远远不足以解决寻找新的劳动者替换，甚至有可能使整个企业的生产经营陷入“瘫痪”的时候，在平等维护劳动者和用人单位合法权益的角度应该设立一个报告审批协商延长预告期制度，就是说由用人单位对劳动者提前解除劳动合同对用人单位造成的严重后果进行分析，程度必须达到严重影响用人单位正常生产经营，将分析报告上交劳动行政部门进行审批，在对合理性进行初步审查后，在劳动行政部门的组织下，由工会、劳动者与用人单位进行充分协商延长后的预告期。也就是说在立法中，可以设立一个特别条款，由劳动行政部门主持，经过法定程序，双方协商约定预告期。3、扩大劳动者通知用人单位的形式 笔者认为，在立法初衷上，书面通知形式是为了日后发生争议时，便于取证。所以按照这个目的看，只要能被证明向用人单位提出过解除过劳动合同的形式都可以作为劳动者预告解除劳动合同的形式。因此，对口头通知形式应该予以承认。即在有证据证明劳动者向用人单位提出过解除劳动合同的通知，就可以认定预告期的开始。而随着科技的发展，现代人更多的使用的是信息化的沟通方式，因此笔者认为发电邮、发短信、打电话等形式也应给予肯定。