六准据法的确定.ppt

第六章第六章 准据法的确定准据法的确定(Chapter Six Determination of Applicable Law)一、准据法的概念和特点一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法二、准据法的选择方法三、实质问题与程序问题三、实质问题与程序问题 四、时际冲突和区际冲突的解决四、时际冲突和区际冲突的解决 本章基本内容本章基本内容一、准据法的概念和特点一、准据法的概念和特点 （一）准据法的概念（一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。利义务关系的具体实体法规则。（二）准据法的特点（二）准据法的特点 1 1准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。的实体法。2 2准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。3 3准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。必须结合具体的案情事实才能确定。4 4准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的一项项具体的“法法”，即具体的实体法规范或法律文，即具体的实体法规范或法律文件。件。一、一、冲突规范与冲突规范与准据法准据法关系示意图关系示意图冲突规定应适用的法所属体系准据法案件具体情况确定的连接点抽象的连结点二、准据法的选择方法二、准据法的选择方法 1 1依法律的性质决定法律的选择依法律的性质决定法律的选择2 2依法律关系的性质决定法律的选择依法律关系的性质决定法律的选择3 3依最密切联系原则决定法律的选择依最密切联系原则决定法律的选择4 4依政府利益分析决定法律的选择依政府利益分析决定法律的选择5 5依规则选择方法决定法律的选择依规则选择方法决定法律的选择6 6依分割方法决定法律的选择依分割方法决定法律的选择7 7依当事人的意思自治决定法律的选择依当事人的意思自治决定法律的选择8 8依依有有利利于于判判决决在在国国外外的的承承认认和和执执行行决决定定法法律律的的选择选择9 9依比较损害方法决定法律的选择依比较损害方法决定法律的选择1010依肯塔基方法决定法律的选择依肯塔基方法决定法律的选择 1111依功能分析方法决定法律的选择依功能分析方法决定法律的选择三、实质问题与程序问题三、实质问题与程序问题 （一）实质问题与程序问题的划分（一）实质问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。程序问题适用法院地法的理由。程序问题适用法院地法的理由。（二）时效问题（二）时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6 6个月到个月到3030年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。问题识别为程序法还是实体法。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。三、实质问题与程序问题三、实质问题与程序问题 （三）证据问题（三）证据问题 大大多多数数关关于于证证据据的的规规则则是是内内部部的的指指导导法法院院查查明明事事实实真真象象的的规规则则，它它们们无无疑疑是是程程序序性性的的。这这些些规规则则包包括括证证人人的的资资格格，证证人人的的讯讯问问，可可以以提提出出作作为为证证据据的的文文件件，这这些些文文件件证证明明什什么么等等等等规规则则。但但举举证证责责任任问问题题究究竟竟是是程程序序问问题题还还是是实实质质问问题题，存存在在着着较较大大分分歧歧。大大陆陆法法系系国国家家一一般般把把举举证证责责任任规规定定在在民民法法典典中中，在在涉涉外外民民事事案案件件中中，把把举举证证责责任任视视为为实实体体法法问问题题。英英国国和和加加拿拿大大等等普普通通法法系系国国家家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。（四）推定问题（四）推定问题 推推定定分分为为事事实实的的推推定定和和法法律律的的推推定定两两类类。法法律律的的推推定定又又分分为为可可反反驳驳的的法法律律推推定定和和不不可可反反驳驳的的法法律律推推定定。大大陆陆法法系系国国家家把把推推定定视视为为实实体体法法问问题题。英英美美法法系系国国家家一一般般把把事事实实的的推推定定视视为为程程序序法法问问题题，在在涉涉外外民民事事诉诉讼讼中中，适适用用法法院院地地法法。至至于于法法律律的的推推定定到到底底是是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。三、实质问题与程序问题三、实质问题与程序问题 （五）赔偿问题（五）赔偿问题 一一些些大大陆陆法法系系国国家家认认为为，赔赔偿偿是是与与当当事事人人的的权权利利与与义义务务直直接接有有关关的的问问题题，因因此此是是实实体体法法问问题题，在在涉涉外外民事诉讼中应适用案件的准据法。民事诉讼中应适用案件的准据法。英英国国法法院院过过去去把把赔赔偿偿问问题题视视为为程程序序法法问问题题，在在涉涉外外民民事事诉诉讼讼中中适适用用法法院院地地法法。后后来来，英英国国学学者者戚戚希希尔尔在在19521952年年出出版版的的国国际际私私法法著著作作中中，把把赔赔偿偿分分为为两两个个问问题题：一一个个是是哪哪一一类类损损失失可可以以得得到到赔赔偿偿，即即赔赔偿偿的的项项目目问问题题；另另一一个个是是赔赔偿偿的的计计算算问问题题。他他认认为为，前前者者是是实实体体法法问问题题，后后者者是是程程序序法法问问题题。戚戚希希尔尔的的这这种种区区分分为为后后来来的的英英国国法法院院和和加加拿拿大大法法院院所所支支持持。美美国国第第二二次次冲冲突突法法重重述述倾倾向向于于把把赔赔偿偿问问题题识识别别为为实实体体法法问问题。题。四、时际冲突和区际冲突的解决四、时际冲突和区际冲突的解决 （一）发生时际法律冲突时准据法的确定 1在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。2在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。3对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应区别对待。THANK YOUSUCCESS2024/4/18 周四10可编辑发生时际冲突的解决示意图发生时际冲突的解决示意图时际冲突的发生情况时际冲突的发生情况 解解 决决 办办 法法 冲突规范发生改变冲突规范发生改变 依新国际私法的规定依新国际私法的规定 连结点的事实发生改变连结点的事实发生改变 依不同的法律关系分别依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变采用可变原则和不可变原则原则 准据法发生改变准据法发生改变 依新法关于溯及力的依新法关于溯及力的规定规定在合同当事人选择准在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法协调不成，适用旧法 四、时际冲突和区际冲突的解决四、时际冲突和区际冲突的解决 （二）发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：1由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。2按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”。n n最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第192条规定：n n“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”n n2004-1-702004-1-70：n n根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？的法律，应如何确定准据法？n nA.A.依据该国的区际冲突规则确定准据法；依据该国的区际冲突规则确定准据法；n nB.B.可以直接选择适用该国任一地区的实体法；可以直接选择适用该国任一地区的实体法；n nC.C.在无法根据该国的区际冲突规则确定时，在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法；依据最密切联系原则确定准据法；n nD.D.依当事人的住所地确定准据法；依当事人的住所地确定准据法；ACn n2007-1-40:2007-1-40:n n在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？n nA.A.应以该国首都所在地的法律为外方当事人应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法；的本国法；n nB.B.应以外方当事人的住所地法代替其本国法；应以外方当事人的住所地法代替其本国法；n nC.C.应直接以该民事关系有最密切联系的法律应直接以该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法为外国当事人的本国法n nD.D.应先根据该国的区际冲突规则加以确定；应先根据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法密切联系的法律为外国当事人的本国法D五、先决问题五、先决问题 （一）先决问题的概念及构成要件 1先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。五、先决问题五、先决问题 2 2先决问题的构成要件先决问题的构成要件 （1 1）主主要要问问题题依依法法院院地地国国的的冲冲突突规规范范必必须须以以外外国法作为准据法。国法作为准据法。（2 2）需需要要先先行行解解决决的的问问题题具具有有独独立立性性，可可以以作作为为一一个个单单独独的的争争议议向向法法院院提提起起诉诉讼讼，并并且且有有自自己己的的冲冲突规范可供援用。突规范可供援用。（3 3）在在确确定定先先决决问问题题的的准准据据法法时时，法法院院地地国国的的冲冲突突规规范范和和实实体体规规范范与与主主要要问问题题准准据据法法所所属属国国的的冲冲突突规规范范和和实实体体规规范范均均不不相相同同，从从而而会会导导致致不不同同的的判判决决结结果。果。五、先决问题五、先决问题 （二）先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见：一是主张依主要问题所属国的冲突规则；一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。THANK YOUSUCCESS2024/4/18 周四19可编辑