1、一尧问题的提出院公然否认尧宣扬尧美化侵略行为之泛起近年来袁部分野精外分子冶频频出现于大众视野院如陈某在直播时编制歌曲调侃野 东三省沦陷冶 曰1四名男子身穿侵华日军军服在抗日遗址前 野合影留念冶曰2教师宋某在课堂上否认南京大屠杀遇难同胞人数等等遥3有鉴于此袁叶中华人民共和国治安管理处罚法渊修订草案冤曳渊以下简称叶治安管理处罚法曳冤 创设性地增设了第 34 条第二尧 三款的规定遥 虽然其用语较为模糊袁但国家通过立法保护中华民族精神和感情的目的和主旨值得肯定袁 只是需要进一步明确行为类型和处罚标准遥应当肯定袁在和平发展的主流趋势下袁部分民族极端主义分子不断挑战历史和良知底线袁 已然具有了通过行政法进
2、行规制的正当性遥 同时袁对于某些具有严重社会危害性的野精外冶行为袁以刑法进行制裁也具有必要性遥 在实践中袁该类行为主要表现为三种方式院第一袁否认侵略史实袁如歪曲遇难同胞人数或认为不存在侵华行为曰第二袁宣扬军国主义袁如制作尧散发尧使用具有军国主义象征意义的图书尧服饰尧器件尧标志尧音频视频资料等物品或以肢体模仿尧表演侵略者姿态尧手势等曰第三袁美化侵略行为袁如以编制歌舞尧音谱或以侮辱尧诽谤和贬低遇难同胞的方式歌颂尧 赞扬侵略行为遥 由此袁在刑法视域下袁可以野公然否认尧宣扬尧美化侵略行为冶凝练和涵摄前述行为遥 易言之袁此处野侵略行为冶既包括野九一八事变冶野南京大屠杀冶等具体性的事件袁亦包含象征和代表军
3、国主义尧侵略行径的相关物品袁 该界定符合公众的一般认知且未超出刑法可能的语义范围遥显然袁公然否认尧宣扬尧美化侵略行为损害了国家尊严尧 伤害了民族感情袁 然而其却呈多发态公然否认尧宣扬尧美化侵略行为入罪之证成张学彬渊东华理工大学袁江西南昌330013冤摘要院公然否认尧宣扬尧美化侵略行为在司法实践中屡禁不止袁需要刑法的介入遥 首先袁既有法律规范应对不足袁强调野妥当处罚冶的谦抑主义理念要求居于保障性地位的刑法应予以回应性立法曰其次袁在肯定法益适度精神化的合理性前提下袁该行为直接侵犯的社会公众或中华民族历史记忆尧民族感情和价值准则法益应成为入罪的实质根据曰再者袁该行为犯罪化并非象征性尧情绪性立法袁能在
4、充分考量立法尧司法与理论现实需求的基础上弥补法律适用漏洞袁实现刑法预防功能而符合立法价值选择曰最后袁在具体入罪层面袁可参考借鉴国内前置立法尧国外关联立法的经验袁在野扰乱公共秩序罪冶节下的第 299 条之三中设置具有法定犯尧情节犯要素且刑罚轻缓的野公然否认尧宣扬尧美化侵略行为罪冶袁推动刑事法治的实现遥关键词院公然否认尧宣扬尧美化侵略行为曰精神性法益曰象征性立法曰情绪性立法曰犯罪化中图分类号院D924.3文献标志码院A文章编号院2095原2031渊2023冤05原0074原09收稿日期院20圆圆-园5-27基金项目院江西省 2022 年度研究生创新专项资金项目野公然否认尧宣扬尧美化侵略行为入罪研究
5、冶渊YC2022-s573冤作者简介院张学彬渊1999-冤袁男袁山东临沂人袁东华理工大学 2021 级法学专业硕士研究生袁从事刑法学研究遥2023 年 9 月江西警察学院学报Sep.2023第 5 期总第 243 期JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTENo.5 Sum.24374窑窑势袁这不禁令人深思遥 具有严重社会危害性的野精外行为冶为何屡禁不止钥 既有行政处罚和刑事制裁是否实现了周延规制和有效预防钥 作为 野保障手段冶的刑法是否具有野适时而为冶的必要性尧可行性以及其入罪路径为何钥 由于叶治安管理处罚法曳尚未生效袁故本文并不讨论其新增规定袁而仅以上述问题意识
6、为中心袁以现行规范为文本袁着眼于刑事立法论层面论证该行为犯罪化的合理性袁 探寻入罪的可行之道袁 以推动刑事法治与良法善治的实现遥二尧公然否认尧宣扬尧美化侵略行为入罪之必要性分析该行为具有严重法益侵害性袁 在既有法律规制捉襟见肘的当下袁刑法应予以回应性立法遥 易言之袁 该行为的入罪理论根基是预防刑法观而非象征性尧情绪性立法袁其犯罪化具有必要性遥渊一冤刑事立法保护的缘由院刑法保障性地位的积极回应1.既有法律规范的应对不足遥既有法律尚未对该行为予以独立明确的规定遥2018 年出台的叶中华人民共和国英雄烈士保护法曳渊以下简称 叶英雄烈士保护法曳冤第 27 条第二款淤与叶南京市国家公祭保障条例曳渊以下简
7、称叶南京公祭条例曳冤第 28 条于指引的法律责任主要是治安管理处罚法中的寻衅滋事违法以及刑法中的寻衅滋事犯罪袁 司法实践亦多以此为由予以处罚袁但其并不合理遥渊1冤治安管理处罚规制该行为的效果欠缺遥 一方面袁兜底条款的适用缺乏明确判断标准袁损害行为人权益遥 司法实践中多将此类行为认定为第四项野其他寻衅滋事行为冶袁因缺乏对该项明确的判断标准以及对行政机关自由裁量权的司法审查袁易导致该项被随意适用袁 从而为行政权力侵害公民权利埋下野隐患冶袁这也是司法实践中为何出现野同案不同判冶现象的重要原因遥 另一方面袁整体的治安管理处罚亦无法应对遥 首先袁治安管理处罚欠缺预防效果遥 该行为违法成本较低袁治安管理处
8、罚整体较轻袁易使行为人抱有侥幸心理遥 此外袁行政法的重要属性是推动社会秩序运转袁4其对于惩罚与教育行为人袁尤其是情节严重的行为人袁欠缺预防违法行为发生的弹性与张力袁 这也是为何该行为屡禁不止的原因之一遥 其次袁治安管理处罚无法规制严重法益侵害性的行为遥 该行为侵犯的法益可由行政法和刑法共同保护袁 而法益侵害的同质性决定了行政不法与刑事不法的区分在于法益侵害的程度遥5所以袁当该行为具有严重法益侵害性时袁其便超出了治安管理处罚规制范围袁责任主义亦无法得到贯彻遥渊2冤寻衅滋事罪的规制违背罪刑法定原则遥 司法实践中对情节严重的该行为以野寻衅滋事罪冶予以定罪处罚仍不具有合理性遥 首先袁行为侵犯的法益不同
9、遥 四种寻衅滋事行为侵犯的具体客体是健康权尧自由行动权尧人格权尧财产权和公共场所秩序袁6而该行为伤害的民族感情与此无涉遥 司法实践中适用此罪名袁简单以野造成社会秩序混乱冶为由机械定罪袁未能考虑行为侵犯法益的特殊性袁是回应舆论的妥协与让步袁违背了罪刑法定原则遥 其次袁该行为不符合寻衅滋事罪构成要件遥 客观上袁对于穿戴军服或使用标志的行为袁 司法实践中多认定为第四项野在公共场所起哄闹事袁造成公共场所秩序严重混乱的冶袁 但该行为不必然导致此结果遥 此外袁在网络上发表相关言论面临着野网络空间冶被不当解释为野公共场所冶的风险袁可能违反罪刑法定原则遥7主观上袁寻衅滋事的行为人具有野寻求刺激尧发泄情绪尧逞强
10、耍横冶盂心理袁而该行为的行为人对于伤害民族感情具有清晰的认识与明确的动机袁两者具有质的差别遥2.刑法谦抑主义的应有之义遥行为犯罪化应恪守刑法谦抑主义袁 只有当其他社会统制手段并不充分时袁才可发动刑罚遥 但有学者指出袁若前置法未对刑法中的某些社会危害性行为作出规定袁应先完善前置法进行规制遥8其传达出的刑法应保持克制的理念值得认可袁但一味地先完善前置法袁实淤叶英雄烈士保护法曳第 27 条第二款院亵渎尧否定英雄烈士事迹和精神袁宣扬尧美化侵略战争和侵略行为袁寻衅滋事袁扰乱公共秩序袁构成违反治安管理行为的袁由公安机关依法给予治安管理处罚曰构成犯罪的袁依法追究刑事责任遥于叶南京市国家公祭保障条例曳第 28
11、 条院禁止任何单位和个人歪曲尧否认南京大屠杀史实袁侮辱尧诽谤南京大屠杀死难者尧幸存者袁编造尧传播含有上述内容的有损国家和民族尊严尧伤害人民感情的言论或者信息遥盂叶最高人民法院 最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释曳第 1 条院行为人为寻求刺激尧发泄情绪尧逞强耍横等袁无事生非袁实施叶刑法曳第 293 条规定的行为的袁应当认定为野寻衅滋事冶遥75窑窑质上拉低了刑法位阶袁 将刑法的保障地位转为从属地位袁 进而认为在积极主义刑法观指导下的犯罪化与谦抑主义抵牾而指摘增设新罪遥 然而袁如此理解谦抑主义袁抵制该行为入罪袁实则曲解了谦抑主义基本内涵袁有违罪刑法定原则之嫌遥渊1冤即使完善
12、前置法亦不足以规制该行为遥 如前所述袁行政法无法实现有效规制袁而民事法律亦无法应对遥 一方面袁民事公益诉讼难以周延地保护法益遥 该行为侵犯的是社会法益袁只能由法律规定的起诉主体以民事公益诉讼予以救济遥 但其需面临厘清诉讼受案范围尧协调主体顺位关系尧遵循前置复杂程序等问题袁 且起诉主体具有有限性与起诉的不确定性袁而当面对情节严重的行为时袁将会造成法益保护的滞后性与不周延袁缺少保护力度遥另一方面袁 承担民事责任难以实现惩罚与预防目的遥 民事责任强调野救济被害人冶袁而非惩罚与教育行为人袁既不能防止行为人再次实施类似行为袁亦无法预防他人实施类似行为袁9从而难以遏制该行为的发生遥 此外袁赔礼道歉尧恢复名
13、誉等方式实际对野补救冶该行为并无太大意义袁且精神损害赔偿的赔偿标准尧资金去向亦是难题遥 因此袁注重个人利益的私法救济注定无法保护具有公共属性的社会法益袁通过完善民事法律予以规制不具有合理性遥渊2冤 刑法的保障地位并不意味着其从属于其他部门法遥 首先袁刑法规制犯罪行为遥 区别民法中的损害私权利的行为与行政法中的一般违法行为袁刑法的规制对象具有本质不同遥 即使该行为符合民法或行政法调整范围袁 亦不意味着其当然替代了刑法规制遥 其次袁 刑法的适用判断具有独立性遥 谦抑主义并非个案的处理规则袁而是指涉刑事立法与司法的观念遥 对于该行为并非先完善其他部门法进行规制袁 直到无法妥当处理时才适用刑法遥 根据
14、罪刑法定原则袁该行为符合了犯罪构成袁即应适用刑法遥渊3冤 刑法谦抑性并不意味着阻碍合理性的犯罪化趋势遥 将刑法作为应对风险的武器抑或阻止法益侵害的手段袁野头衔冶 的标注并不影响其之于社会治理的需求遥 因此袁在罪刑法定原则与法益保护主义的指导下袁 谦抑性无法成为阻止刑法面对社会野因时而变冶野适时而为冶的理由袁谦抑性内涵应由野限制处罚冶向野妥当处罚冶转变遥 而该行为具有严重社会危害性袁但既有法律规范应对不足袁其他部门法亦无法实现刑罚目的袁因此袁该行为入罪不会违背谦抑主义遥 况且袁本文并非主张该行为的完全犯罪化袁其需满足一定的情节要件袁此为刑法野妥当处罚冶的表现袁亦是谦抑主义的应有之义遥渊二冤刑事立
15、法保护的根据院行为的严重法益侵害性1.侵犯法益的识别院社会公众或中华民族的历史记忆尧 民族感情和价值准则遥 刑法理论通说认为袁行为具有严重法益侵害性是犯罪的本质特征袁故法益侵害性的判断为该行为入罪提供了实质根据遥 而法益侵害性主要是围绕行为本身的社会危害性加以判断的曰 该行为的社会危害性主要表现在以下四个方面遥 其一袁亵渎历史记忆遥 如宋某在课堂否认南京大屠杀袁 其会使社会公众产生错误历史认知袁扭曲公众的历史价值观袁破坏民族历史的共识性与延续性遥 其二袁伤害民族感情遥 无论是穿戴军服尧使用标志抑或美化侵略尧否认史实皆触碰到了民众的良知底线袁动摇了民族信念袁是对中华民族共同历史记忆和民族感情的亵
16、渎与伤害遥其三袁破坏和平准则遥 南京大屠杀等是国际社会公认的史实袁涉及到人类的历史认知与共同价值袁而该行为是对我国民众铭记历史袁 珍爱和平美好愿景和价值准则的破坏遥 其四袁扰乱公共秩序遥 虽然民族感情等具有较强的精神性袁 但该行为却蕴含着破坏社会公共秩序的物质性因素遥 一方面袁该行为对侵略者暴行的正当化袁 必然使部分民众产生错误认知袁在其内部制造意识形态对立袁易引发社会动乱曰另一方面袁在政治多元复杂背景下袁该行为极有可能会被外国敌对势力或国内极端分子所利用袁 以灌输错误历史认知的方式挑起民族仇恨与矛盾袁使社会公共秩序陷入不安宁的风险遥基于以上分析袁可总结出公然否认尧宣扬尧美化侵略行为直接侵犯的
17、法益是 野社会公众或中华民族的历史记忆尧民族感情和价值准则冶曰但本文以为袁 社会公共秩序并不能成为该行为直接侵犯的法益袁理由有两点遥 一方面袁在最终目的上袁三种法益是维护社会公共秩序的基本要求遥 中华民族反对侵略尧铭记历史尧珍爱和平的理念从未动摇袁此种历史记忆尧 民族感情和价值准则已衍变为我们社会生活的公共利益遥 而社会公共秩序代表的是社会共同利益和对社会生活的正常要求袁10因此袁在最终目的和价值定位上袁保护三种法益就是76窑窑淤叶宪法曳第 28 条院国家维护社会秩序袁镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动袁制裁危害社会治安尧破坏社会主义经济和其他犯罪的活动袁惩办和改造犯罪分子遥于叶宪法曳第 2
18、4 条第二款院国家倡导社会主义核心价值观袁提倡爱祖国尧爱人民尧爱劳动尧爱科学尧爱社会主义的公德袁在人民中进行爱国主义尧集体主义和国际主义尧共产主义的教育袁进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育袁反对资本主义的尧封建主义的和其他的腐朽思想遥盂叶宪法曳第 51 条院中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候袁不得损害国家的尧社会的尧集体的利益和其他公民的合法的自由和权利曰第 52 条院中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务曰第 53 条院中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律袁保守国家秘密袁爱护公共财产袁遵守劳动纪律袁遵守公共秩序袁尊重社会公德曰第 54 条院中华人民共和国公民有维护祖国
19、的安全尧荣誉和利益的义务袁不得有危害祖国的安全尧荣誉和利益的行为遥为了维护社会公共秩序遥 另一方面袁 在具体操作上袁 认定为社会公共秩序法益会使处罚范围不当扩大遥 破坏社会公共秩序只是偶然尧附随尧总体意义上的法益侵害袁 其侧重行为实施后可能产生的总体影响袁未体现出该行为侵犯法益的特殊性曰若将该行为侵犯的法益提升至社会公共秩序袁 将导致法益内容的更加抽象化袁 不当地扩大了刑法处罚范围遥2.侵犯法益的证成院适度精神化的合理性遥野法益冶 由物质性向精神化转变而带来的抽象模糊性引起了众多学者的批判遥 如耶赛克认为袁刑法保护人的行为侵犯的法益袁内在行为不由刑法评价遥11虽然该行为侵犯的法益具有较强精神性
20、袁 但其仍可纳入法益涵摄范围袁值得刑法保护遥渊1冤法益概念的可变性提供了逻辑基础遥 刑法规范所保护的法益具有动态性遥12随着现代社会的发展袁人们的利益需求亦在政治环境尧经济制度尧文化氛围的革新中变得丰富多样袁 若只将法益限制在物上便无法解释不断出现的非物质化利益袁13因此袁更多人的权益亟须法律予以关注尧回应遥 基于此袁 法益内容的适度精神化具有逻辑起点的合理性遥渊2冤 实质法益的立法批判机能指引了宪法根据遥 学界存在形式法益概念与实质法益概念的区分袁前者表明既有刑法保护了哪些法益袁而后者具有的批判立法机能要求刑法需要保护应当保护的法益袁而此判断的圭臬便是宪法袁因此袁法益能否精神化以及精神化的范
21、围可在宪法上寻找根据遥本文以为袁该行为侵犯的法益是实质法益袁具有宪法根据且其对精神性法益予以保护提供了正当性遥 由于宪法追求社会福祉的提升尧推动良好价值观的建构袁14其只能为刑法应保护哪些法益的问题提供价值指引遥 叶中华人民共和国宪法曳渊以下简称叶宪法曳冤第 28 条淤说明了刑法的任务是保护法益曰第 24 条于传达出要注重爱国主义尧集体主义尧历史唯物主义的价值理念袁谴责和反对损害国家尧民族尧社会利益的行为曰第 51 至 54 条盂更强调了公民应遵守社会秩序袁禁止损害社会利益遥 而该行为已严重违背了宪法倡导的铭记历史袁崇尚和平袁弘扬民族精神袁 培育公民思想道德的主流价值方向袁故将历史记忆尧民族感
22、情尧价值准则等精神性法益纳入刑法保护范围袁 符合宪法对法益能够精神化与该法益属于精神化合理范围的基本规定与价值取向遥渊三冤刑事立法保护的观念院入罪并非象征性尧情绪性立法1.入罪并非象征性立法遥随着积极主义立法观的盛行袁野象征性立法冶进入讨论视野袁其可解构为三个维度遥 立法目的上袁其是为了安抚民众的不安感或彰显对公共问题的姿态与立场曰15立法过程上袁其具有随意性袁往往在未经深思熟虑的情形下进行立法曰16立法效果上袁其成为徒具形式的象征袁远离了法律实用性遥17而该行为入罪并无野安抚冶目的袁其基于立法体系性的现实袁追求刑法适用的预防效果袁并非象征性立法遥渊1冤回应性立法院入罪具有法益保护与立法价值选
23、择的正当性遥 该行为入罪是基于司法实践中该类案件的增多而提出的回应公众的立法构想袁但其并不具有象征意义遥 首先袁入罪的回应性终究是为了法益保护和法律公信力遥 该行为屡禁不止甚至煽起民族情绪袁会招致公众的批判与唾骂袁使国民感到不安袁从而产生求助刑法尧野净化冶感情尧稳定秩序的诉求遥 此时袁若刑法无法适时保护社会法益袁其必然降低公众对法律的信任感袁破坏法律公信力遥 其次袁入罪的回应性本质是刑法立法价值合理选择的结果遥 立法价值在同一罪中可以包容77窑窑淤以下将叶英雄烈士保护法曳叶南京公祭条例曳共同简称为野两部前置法冶遥于以下对野侮辱国旗尧国徽尧国歌罪冶野侵害英雄烈士名誉尧荣誉罪冶共同简称为野第 29
24、9 条两罪冶遥与兼顾遥 虽然该行为入罪牺牲了个人自由袁但却满足了国民对秩序稳定的需要袁由此袁入罪兼顾了自由与秩序的立法价值袁具有立法基础上的合理性遥最后袁入罪是否属于象征性立法有待检验遥 单纯地将基于实践案例增多而增设新罪的做法认为是象征性立法的观点并不妥当遥 如危险驾驶罪是对民众野交通不安感冶的回应性立法袁但其产生的保障交通安全的成效是显而易见的遥 因此袁即便该行为入罪具有回应公众的色彩袁 但最终是否属于象征性立法仍有待实践检验遥渊2冤体系性立法院入罪符合立法趋势袁弥补法律适用漏洞遥 在立法体系上袁该行为入罪符合立法趋势袁亦能弥补法律适用漏洞袁并非象征性立法的野随意性冶遥 一方面袁入罪符合立
25、法协调性遥 近年来袁我国愈发注重抽象的重要精神利益的保护袁 如制定野侮辱国旗尧国徽尧国歌罪冶规制损坏尧玷污国旗尧国徽袁歪曲尧篡改国歌的行为曰制定野侵害英雄烈士名誉尧荣誉罪冶规制辱骂尧诋毁英雄烈士事迹或形象的行为遥 它们保护的皆为国家和民族精神层面的法益袁与当下弘扬爱国主义精神袁践行社会主义核心价值观的背景相契合遥 而该行为的犯罪化顺应了此立法趋势遥 另一方面袁入罪保障其他法律的实施遥 叶英雄烈士保护法曳叶南京公祭条例曳淤指引了法律责任袁 但治安管理处罚法和刑法却未规定相应条文袁司法实践中认定为野寻衅滋事冶亦为妥协之举遥 而该行为入罪不仅为相关条款的适用提供野责任依据冶袁 与两部前置法在实施上形
26、成体系上的衔接性袁亦能发挥刑法的保障性功能袁淡化相关条款的野宣示性冶色彩袁加强法律规范的威严性与实效性遥渊3冤功能性立法院入罪的早期化处罚能够实现预防性功能遥 由于象征性立法无法摆脱野安抚性冶的目的桎梏袁其必然仅具有象征意义袁并无实际作用遥 而该行为入罪可提前避免可能产生的衍生犯罪袁 相对意义的早期处罚能够实现刑法预防性功能与法益保护目的遥与传统社会相异袁现代社会风险呈现点多尧面广尧频发的态势袁这意味着刑法需在危险现实化之前即应介入袁 不能等到侵害结果出现之后再消极地予以惩罚遥18该行为极易煽起民族情绪袁可能衍生聚众打砸抢尧 恐怖主义等现实扰乱公共秩序的犯罪袁且该行为一旦被外国敌对势力所利用袁
27、将会威胁我国社会安全遥 由于事后惩罚是对已然之罪的追惩袁难以实现防患于未然的效果袁19故对该行为的提前规制袁有利于防范风险袁充分发挥刑法的预防性功能遥总之袁该行为入罪是为了保护法益袁在体系上能与其他条文保持协调袁 在适用中能实现刑法的预防性功能袁 此与象征性立法的单纯象征意义具有本质不同袁其并非象征性立法遥2.入罪并非情绪性立法遥情绪性立法是因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响袁而非理性尧妥协性地增设尧修改或删除刑事法律条文的行为遥20而该行为入罪并未考量非理性的民意或舆论袁而是在社会舆论的野指引冶下袁充分考量了立法尧司法与理论的现实需求袁具有多维度的理性遥渊1冤立法理性院入罪充分考量了行为对
28、象尧侵害法益尧法律体系的合理性遥 首先袁入罪考量了行为对象与方式的类型性遥 情绪性立法往往是一时激情下解决舆论关切问题的非前瞻性立法遥 而野侵略行为冶 包括了具体事件和相关物品袁野否认冶野宣扬冶野美化冶亦能囊括实践中可能出现的行为方式袁其既能满足对已然行为的报应袁 又能实现对未然行为的预防袁 此类型化的凝练与理性化的考量实现了立法的前瞻性袁拒斥情绪性影响遥其次袁法益保护与民意诉求并不冲突遥 公众之所以期待该行为入罪袁 正因其最终会威胁个人利益遥 入罪考量了该行为的法益侵害性袁但囿于其他部门法的野疲软冶与野乏力冶袁故应在谦抑主义指导下发挥刑法的保障性功能袁此乃理性的立法思路遥因此袁将保护法益诉诸
29、刑法的民意是合理的袁法益保护与民意诉求野不谋而合冶遥最后袁入罪考量了法律体系的协调性遥 刑法增设罪名应同内部的逻辑自洽性相一致遥21此前袁有人大代表从叶刑法曳与叶英雄烈士保护法曳法律责任衔接的角度袁建议增加处置野宣扬尧美化侵略行为冶的规定遥22此外袁基于侮辱国旗尧国徽尧国歌罪袁侵害英雄烈士名誉尧荣誉罪于的立法规定袁该行为入罪具有体系上的合理性袁其并非急于回应舆论尧缺乏体系分析的情绪性立法遥78窑窑淤叶刑法曳第 员圆园 条之三院以制作尧散发宣扬恐怖主义尧极端主义的图书尧音频视频资料或者其他物品袁或者通过讲授尧发布信息等方式宣扬恐怖主义尧极端主义的袁或者煽动实施恐怖活动的袁处五年以下有期徒刑尧拘役
30、尧管制或者剥夺政治权利袁并处罚金;情节严重的袁处五年以上有期徒刑袁并处罚金或者没收财产遥渊2冤司法理性院入罪能够实现有法可依与司法公平正义遥 为消解舆论袁司法机关只能将该行为纳入不具有针对性的寻衅滋事罪的处罚范围遥 短期来看袁此司法行为能使民众对现有法律抱有幻想袁实现平息纷争尧稳定秩序袁但随着该行为在实践中的增多袁以及网络中寻衅滋事罪的适用袁每一次短暂的野司法正义冶极易侵犯公民权利袁销蚀形式正义与法律系统效果袁最终难以实现社会公平正义遥23故该行为犯罪化是基于实现有法可依与司法公平正义的理性考量袁 而非理性的舆论仅希望看到法条中的文字组合袁以满足对自身利益保护的期待袁对于如何实现司法效果与法治
31、长期建设袁 他们却无法预见也野漠不关心冶遥 由此袁该行为入罪具有司法理性袁并非情绪性立法遥渊3冤理论理性院入罪具有学界尧实务界关注与研究成果的基础遥 情绪性立法因急于回应公众而缺乏足够的理论分析与实证研究袁 但该行为入罪具有日益丰富的学界尧 实务界关注与研究成果的基础袁并非激情式的情绪性立法遥2012 年袁 针对名古屋市长否认南京大屠杀的言论袁 有学者提出应将否认日本侵略军在中国所犯罪行的公开言论定罪袁23也正因此袁在 2012 年两会上袁有政协委员提出了叶呼吁国家制定野否认南京大屠杀罪冶曳的提案遥24此后袁野精日行为冶屡禁不止袁学界开始对该行为的禁止范围尧形成原因尧社会危害尧规制方式等展开研
32、究袁有学者认为袁野耶精日分子爷丧失了民族良知与历史底线遥冶25有学者指出袁野歪曲抗战历史的民族虚无主义伤害了中华民族的民族感情遥 冶26还有学者提出袁野情节严重的精日行为的犯罪化具有正当性遥 冶272018 年 3 月袁36名人大代表联名提交 叶完善立法保护国格与民族尊严曳 的议案袁 再次呼吁从刑法层面严惩损害国家尧民族尊严的人遥28域外方面袁欧洲国家已将公然否认尧赞成尧辩护纳粹大屠杀的行为予以犯罪化袁其为该行为入罪提供了一定的经验借鉴遥 由此可见袁该行为具有严重社会危害性袁已引起学界和实务界的关注袁且其需在刑法层面予以回应遥 所以袁此立法构想充分考量了域内外理论研究成果与立法实践经验袁具有学
33、界尧实务界理论分析与调查研究的基础与铺垫袁并非随意性的情绪性立法遥立法反对的是为平息社会舆论而仓促立法的妥协与无奈袁 而不反对基于社会舆论反思社会现实与法律现状而做出的理性科学之举遥 从立法尧司法尧理论层面观之袁该行为入罪皆为理性的思考和需求袁与其说入罪顺应舆论尧回应热点袁倒不如承认是吸纳社会舆论理性部分的现实立法遥三尧公然否认尧宣扬尧美化侵略行为入罪之可行性借鉴在具体入罪层面袁两部前置法可做立法铺垫袁国外关联立法亦可提供有益经验袁 该行为犯罪化具有可行性遥渊一冤国内前置立法的铺垫虽然我国法律尚未有关于该行为的明确规定袁但已具有了一些前置立法袁此为该行为入罪提供了基础遥1.两部前置法可提供入罪
34、思路遥 首先袁立法规定了野否认冶野宣扬冶野美化冶三种行为方式袁一定意义上其并不存在语义的重复性袁 故本文的凝练较为合理曰其次袁叶南京公祭条例曳禁止穿戴军服尧使用标志袁可将此定性为本文所称的野宣扬冶曰最后袁其都有提到野扰乱公共秩序冶袁此对于入罪后的分则定位尧条文表述皆具有参考意义遥2.第 299 条两罪为该行为入罪提供了经验借鉴遥 国旗尧国徽尧国歌尧英雄烈士及其事迹尧侵略史实在本质上皆承载和寄托着国家或民族的某种价值尧记忆和认同袁猿园是具有象征功能的野国家符号冶袁两罪名的法条表述等立法探索可为该行为入罪提供经验借鉴遥猿援 恐怖主义犯罪为该行为入罪提供了经验参考遥 野宣扬恐怖主义尧极端主义尧煽动实
35、施恐怖活动罪冶淤与本文所称的野宣扬侵略行为冶具有一定的相似性袁如都以使用标志等具体行为鼓吹某种主义袁且皆具有一定的预防性功能袁 故该罪亦可提供经验参考遥渊二冤国外关联立法的借鉴由于受到纳粹主义的影响袁 欧洲多数国家皆明令禁止与纳粹主义相关的一切行为袁 其立法值得借鉴遥79窑窑德国是对新纳粹主义行为予以刑法规制最完善的国家之一遥 早在 1979 年袁西德联邦法院认定袁否认纳粹屠杀犹太人的历史是对每个受害者的侮辱遥猿员1985 年袁西德联邦议会认为袁否认犹太人遭受屠杀史实的行为均是违法行为遥 德国叶刑法典曳对新纳粹主义行为做了系统性规定袁 妨害公共秩序罪章的第 员猿园 条第三款规定院对在纳粹统治下
36、袁以扰乱公共安宁的方式实施的叶国际刑法曳第 6 条第一款规定的犯罪行为袁 公开地或在集会上予以赞同尧 否认或粉饰的袁 处 5 年以下自由刑或罚金刑曰第四款规定院公开或在集会中袁以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序袁 对纳粹暴力和专制加以赞许尧颂扬或辩护的袁处以 3 年以下自由刑或罚金刑曰同时袁德国叶刑法典曳在危害民主法治国家一章中对维护纳粹团体袁 散发或使用纳粹意义标志的行为规定了 3 年或 5 年以下的自由刑和罚金刑遥猿圆法国对质疑纳粹暴行史实的行为也进行了规定袁野凡在法国境内质疑纽伦堡审判结果袁 或对审判证据尧 前提提出怀疑者将受到法律制裁遥 冶猿猿此外袁法国叶刑法典曳亦明确禁止使用纳粹意义
37、的标志尧徽章尧旗帜等遥 在比利时袁任何人否认尧弱化尧辩护尧支持纳粹德国的种族灭绝行为的袁将被判处 8天到 1 年的有期徒刑袁并施以 5000 法郎的最高罚款遥猿源在以色列袁任何人只要否认纳粹屠犹的历史袁就要将其定罪袁 无论行为人是否为本国公民抑或行为是否发生在本国领土内袁 且以色列希望将上述行为人引渡到本国接受审判遥从以上域外立法中可总结出一些典型特征院其一袁规制对象包括纳粹暴行和纳粹标志尧服饰等物品袁但两者分别定罪量刑曰其二袁对纳粹暴行的禁止行为包括公然地野否认冶野赞同冶野粉饰冶野辩护冶野轻描淡写冶等袁几乎囊括了实践中可能发生的行为曰其三袁法定刑多包括 5 年以下的自由刑和罚金刑袁刑罚总体较
38、轻遥四尧公然否认尧宣扬尧美化侵略行为入罪之具体性构建通过借鉴以上域内外有益经验袁可在野扰乱公共秩序罪冶 节下的第 圆怨怨 条之三中设置具有法定犯与情节犯要素且刑罚轻缓的野公然否认尧宣扬尧美化侵略行为罪冶袁从而实现该行为的犯罪化遥渊一冤分则的具体体系定位我国刑法分则是以犯罪客体为标准进行有序编排的遥猿缘根据该行为侵犯的法益袁可将条文设置在野妨害社会管理秩序罪冶章中的野扰乱公共秩序罪冶节下袁并在第 圆怨怨 条之三中加以规定遥员援设置在野危害公共安全冶一章中不符合法益保护要求遥 野宣扬恐怖主义尧极端主义尧煽动实施恐怖活动罪冶 可提供反向经验借鉴遥 单纯地公然否认尧 宣扬或美化不会威胁社会公众的生命财
39、产安全袁其区别于恐怖主义的高度危险的现实性特征遥由此袁设置在野危害公共安全冶一章中并不合理遥圆援比较法视角下袁德国的立法体例值得借鉴遥德国将规制该类行为的规定设置在 野危害民主法治国家罪冶和野扰乱公共秩序罪冶两章中遥 根据我国立法实际袁该行为不会直接威胁国家法益袁无法设置在野危害国家安全罪冶一章中遥 而在野扰乱公共秩序罪冶一章中袁第 130 条第三尧四款规定了以野扰乱公共安宁冶为构成要件的否认大屠杀的相关罪名遥此条款并非保护犹太人个人的权益袁 而是避免因新纳粹主义可能导致的社会秩序混乱遥 对于其个人法益的保护袁可以适用侮辱尧诽谤罪遥 此立法设计充分考虑了两者法益性质的区别袁 亦符合我国社会公众
40、对两罪的基本认知袁值得借鉴遥猿援如前所述袁在最终目的上袁三种法益是维护社会公共秩序的基本要求遥 而两部前置法规定的野扰乱公共秩序冶亦提供了思路袁将该条文设置在本节具有合理性遥源援 第 圆怨怨 条之三的设置与前两款罪符合保护野国家符号或象征冶的体系性上的同一性袁可共同组成保护民族精神或尊严的体系性法律规范遥渊二冤构成要件要素的确定在分则定位的基础上袁 可在第 圆怨怨 条之三中规定野公然否认尧宣扬尧美化侵略行为罪冶袁该罪的主要构成要件要素如下遥员援本罪的对象是野侵略行为冶遥野侵略行为冶包括了具体事件和相关物品袁其与域外规制范围一致遥此凝练既符合刑法可能的语义范围袁 且符合我国类型性的立法要求遥圆援
41、本罪规制的行为包括公然地野否认冶野宣扬冶和野美化冶遥 此区别于国外将纳粹物品和纳粹暴行分别定罪的模式袁但却符合我国立法实际袁因为两者对民族感情的伤害在本质危害上是一致的袁可选择适用本罪遥80窑窑猿援本罪的行为性质应具有公然性遥本罪在分则中的定位袁第 圆怨怨 条两罪中的野在公共场合冶野损害社会公共利益冶和德国野公开地或在集会上冶的法条表述都鲜明地提示了此类行为应侵犯社会公共利益遥 而在非公共性质的场合中实施该行为并不会侵犯社会法益袁刑法无法对其规制遥源援本罪的行为主体是自然人和单位遥自然人是年满十六周岁且具有刑事责任能力的一般主体遥单位亦可成为本罪的行为主体袁 如在以单位名义发表的文件尧通知中袁
42、若有关于侵略行为的错误言论袁亦可追究单位责任遥缘援本罪的罪过是故意遥行为人只有明知其行为可能会侵犯社会法益袁 但仍实施相关行为时才表明其具有可谴责性遥 此外袁 无论行为人是出于娱乐尧博眼球等何种动机或目的袁皆不影响本罪责任阶层的认定遥渊三冤法律规范的条文勾勒1.罪状表述院野违反国家规定袁公然否认尧宣扬尧美化侵略行为袁损害社会公共利益袁情节严重的冶遥由于野否认冶野宣扬冶野美化冶可凝练为该罪的行为特征袁因此袁可采用简单罪状对其进行描述遥 本罪犯罪行为可表述为 野公然否认尧 宣扬尧 美化侵略行为冶曰同时借鉴第 圆怨怨 条两罪的罪状表述袁以野损害社会公共利益袁情节严重的冶表明行为危害程度遥双层社会的犯
43、罪场景由实体空间延展到信息空间袁36因此袁可设置野违反国家规定冶的空白罪状以保持足够的开放性遥 该空白罪状具有构成要件要素性袁 对该规定的违反是构成犯罪的前置条件袁37由此促进民法尧行政法和专门性法律的完善袁构建保护民族感情的完整法律体系遥 而野侵犯公民个人信息罪冶正是该立法思路的生动体现与成功探索遥因此袁 该空白罪状的设置不失为一条可接受的立法路径遥2.法定刑设置院野处三年以下有期徒刑尧拘役尧管制或者剥夺政治权利袁可以并处罚金冶遥从第 299条两罪来看袁其法定刑均为野三年以下有期徒刑尧拘役尧管制或者剥夺政治权利冶曰从扰乱公共秩序罪一节来看袁绝大多数为野基本刑冶在三年上下的轻罪袁且对某些具有野
44、获利冶性质的犯罪野并处罚金冶曰 从其他章节的条文来看袁野宣扬恐怖主义罪冶法定刑为野五年以下有期徒刑尧拘役尧管制或者剥夺政治权利袁并处罚金冶曰从比较法视角来看袁国外关联立法的法定刑多为三年或五年以下的自由刑和罚金刑袁刑罚总体较轻遥由此袁本罪可设置野三年以下有期徒刑尧拘役尧管制或者剥夺政治权利冶遥 一方面袁 其能与第 299条两罪的刑罚相协调袁 且与社会危害性更严重的恐怖主义犯罪有合理的区分度遥 另一方面袁三年刑期与本罪的社会危害性相当袁 符合我国轻缓化的刑罚趋势以及罪刑相适应原则遥此外袁可设置罚金刑袁具体表述为野可以并处罚金冶遥 借鉴域外立法经验袁通过对制作尧销售尧购买尧 使用具有军国主义象征意
45、义物品的行为适用罚金刑袁能更好地打击犯罪的野基础冶袁充分发挥罚金刑在剥夺犯罪能力尧 抑制再犯可能的特殊预防效果遥综上袁本罪条文可表述为院第 299 条之三违反国家规定袁公然否认尧宣扬尧美化侵略行为袁损害社会公共利益袁情节严重的袁处三年以下有期徒刑尧拘役尧管制或者剥夺政治权利袁可以并处罚金遥单位犯前款罪的袁对单位判处罚金袁并对其直接负责的主管人员和其他责任人员袁 依照前款规定处罚遥结语在构建社会主义核心价值观的主流趋势下袁不忘国耻尧铭记历史尧珍爱和平是每一位社会公众应具有的良知底线遥 司法实践中呈多发态势的公然否认尧宣扬尧美化侵略行为的行为具有严重法益侵害性袁 其对于历史记忆的亵渎尧 民族感情的
46、伤害尧价值准则的突破已与社会主流价值背道而驰袁为社会公众所无法容忍遥 无论是对既有法律规范应对不足的检视袁对象征性尧情绪性立法的批驳袁抑或对域内外有益经验的借鉴袁 通过刑法予以回应皆具有现实的必要性与可行性遥 基于此袁本文提出了具有法定犯尧情节犯要素且刑罚轻缓的野公然否认尧宣扬尧美化侵略行为罪冶袁一方面袁严格恪守谦抑主义袁避免打击面的不当扩大袁实现罪刑相适用原则袁另一方面袁为完善前置法律开辟路径袁促使保护国格或民族感情的法律体系的形成遥守护历史记忆袁凝聚社会共识遥 该行为的犯罪化袁 必将有利于扼制部分民族极端主义分子的嚣张气焰袁 肃清民族虚无主义的毒瘤袁 促进尊重历史尧崇尚和平社会正气的形成袁
47、为实现社会公共利81窑窑益保驾护航遥参考文献院1中国青年网.郝雪梅.野女主播调侃南京大屠杀冶要依法依规处理 EB/OL.渊2018-08-02冤2022-04-02.http院/ 个野精日冶穿二战日军制服在上海四行仓库拍照 EB/OL.渊2017-08-08冤2022-04-02.http院/ EB/OL.渊2021-12-17冤2022-04-02.https院/ 刘艳红.法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉尧荣誉罪的保护对象研究 J.法律科学 渊西北政法大学学报冤袁2021袁渊5冤院112.11 德汉斯 窑 海因里希 窑 耶赛克袁托马斯 窑 魏根特.德国刑法教科书 渊上冤M.徐久生译.北京院
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