商法知识点总结课本.doc

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5.商事自治规则。英美法的商事判例和商法学说二、商法的特征和原则一、商法的特征 1、商法调整行为的营利性 2、商法调整对象的特定性 3、商法规范较强的技术性和易变性 4、商法的公法性 5、商法的国际性二、商法的原则1、商主体法定原则-商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定 2、公平交易原则3、交易简便、迅捷原则 4、鼓励交易原则 5、交易明确、安全原则商法与民法、经济法的区别（）从历史条件来看，产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。（）从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。（）从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。（）从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。（）从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。（）调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商法采用营利性调节机制；（）从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。（）从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。（）从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。（10）从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。三、商事主体一、商主体是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。-法大版在传统商法中，往往称为“商人二、商主体的特征1、经国家特殊程序授权的法律拟制人 2、以营利为目的 3、商主体的行为能力和权利能力受到国家法律的规制三、商主体的分类1.依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。-德国商法典的分类法定商人（必然商人或免登记商人） 注册商人（应登记商人） 自由登记商人（任意商人） 小商人 （非完全商人） 2、以“企业法”的观点划分商主体3.按照被认定商人的原因划分或经营者的法律状态和事实状态分为完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人 拟制商人 表见商人四要件4.依据商事主体的组织机构特征 可以分为商个人、商法人、商合伙商个人（商自然人） 商法人（营利性法人、企业法人） 商合伙中国公司法1、有限责任公司（1）一般有限责任公司：第三章第一节、第二节 （2）一人公司：第三节 一人有限责任公司的特别规定 2、股份有限责任公司：第四章 股份有限公司的设立和组织机构 3、国有独资公司：第四节 国有独资公司的特别规定 注册商人指依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。这类商人主要有三个特点：第一，企业的经营以营利性为目的，且所从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务外的经营，主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。第二，这种企业需要建立较为完备的、有规则的具有商人特征的经营方式，这就使其区别于一般小规模的经营行为。第三，企业必须进行商事登记注册。 法定商人指从事法定的特定商行为（也称绝对商行为）的商人。1900年德国商法典第1条第2款规定了9种商事行为，包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等，凡从事其中之一类商事经营活动者，都是商人，而无论是否进行了商业登记。此种商事主体资格的取得在于其从事法律规定的特定商事行为，而非登记行为，只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格拟制商人根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围，该企业应被视为商人即拟制商人。表见商人须具备四个条件（1）企业已经造成它是一个完全商人的法律表象；（2）法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系；（3）第三人基于法律表象而善意的相信企业为商人。（4）法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。四、商个人一、商个人依照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商行为，依法承担相应的商事法律责任的个体（自然人）。在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。 二、商个人的特征（1）主体的商人性 2）身份的多重性； 3）形式的多样性； 4）行为的营利性（5）经营的集中性6）责任的无限性（财产责任能力的非独立性）。三、商个人的价值1.优点：第一，经营灵活； 第二，法律规制相对宽松； 第三，可以充分保持营业秘密。2.缺点 第一，资金少，筹资受到限制；第二，经营范围受到法律严格限制；第三，出资人负无限责任，风险很大。四、商个人的种类1、个人独资企业个人独资企业法2、个体工商户和农村承包经营户民法通则（1）第二十六条公民在法律允许的范围内， 依法经核准登记， 从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。（2）第二十七条农村集体经济组织的成员， 在法律允许的范围内， 按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。个人独资企业法1、概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第2条）2、特征：不具有法人资格。 投资人只能是自然人，且为一人。投资人对企业债务负无限责任。 3、设立条件投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人 有合法的企业名称 有投资人申报的出资。 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 有必要的从业人员。4、权利和义务1、权利：2、义务： 遵法守信，不得损害社会公共利益； 依法纳税； 依法设置会计账簿，进行会计核算； 依法保障职工权益。5、解散与清算1、解散：投资人决定； 投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；依法被吊销营业执照等情况。2、清算：顺序是：职工工资和社会保险-税款-其他债务。清算后，注销登记。五、商合伙一、商合伙是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担有限责任或无限连带责任的商事组织。 2、商合伙的特征（1）商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。（2）商合伙设立的基础是合伙合同。（3）商合伙的财产为合伙人共有。（4）商合伙的合伙人是共同经营关系。（5）各合伙人对合伙的债务承担有限责任或无限连带责任。二、商合伙的分类1、普通合伙2、有限合伙第二条 本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。三、商事合伙的价值1、形式灵活，聚散自由，高度自治2、多种类经济资源实现高效结合六、商法人一、商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。 二、 商法人的特征1、依法设立，具有独立人格。2、具有独立的财产和财产权。3、具有统一的组织机构和意思机关。4、有限责任。5、依法在授权范围内从事商行为三、商法人的分类1、公司2、合作社-农民专业合作社3、其他四、商法人的价值-优点（兼缺点）1、优点第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。2、商法人的缺点第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂；第二，规模一般较大，缺乏灵活性；第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。 七、商行为一、商行为商行为就是经营行为。经营以营利为目的。（盈利、赢利）；以营业（包括投资）为行为；经营就是以营利为目的的营业（包括投资）行为。二、商行为的特征1、商主体以营利目的的经营行为；2、体现商事交易特点的行为（风险与风险防范；保密性与公开性并存；注重效率）3、商行为的本质特征就是经营行为。三、商行为的分类（一）绝对商行为与相对商行为1、绝对商行为：客观性和法律的规定-行为的形式为认定要件。2、相对商行为：主观性和行为性质（二）单方商行为（大陆）与双方商行为（英美）（三）基本商行为与辅助商行为1、基本商行为：直接从事营利性经营活动的行为2、辅助商行为：相对主商行为，起辅助作用行为（四）固有商行为与推定商行为。分别是商主体与拟制商主体所实施的营利行为四、一般商事行为与特殊商事行为1、一般商事行为（1）商法上的债权行为（2）商法上的物权行为（3）商事交互计算2、特殊商事行为（1）商事买卖（6）商事信用（2）商事代理（7）商事期货交易（3）商事行纪（8）融资租赁 （4）商事居间（9）商事仓储（5）商事信托（10）商事货运3、合同法4、其他特殊商行为八、商事登记概述一、商事登记也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册法律行为。商事登记是企业依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的一种制度，是将企业内部情况公布于外的一种方法。二、商事登记的特征1、商事登记是一创设、变更或终止商主体资格的法律行为。其目的和意义在于创设、变更或终止商主体的资格和能力。2、商事登记是一要式法律行为。这一行为必须依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册的事项往往也由商事特别法以强制性条款规定。3、商事登记本质上是一公法行为。体现了国家公权的干预。三、商事登记的种类1.开业登记2.变更登记3.注销登记四、商事登记的内容1、绝对登记事项开业登记：名称、出资人、住所、法定代表人、注册资金、章程、类型和经济性质、经营范围2、相对登记事项五、商事登记的意义1、使企业具有合法资格，确认能力。2、利于国家在管理中明确对象3、使利害关系人便于查知企业情况，利于交易对象或社会公众的评价，维护交易安全延伸意义概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原则的集中体现。六、主管机关各国不同，大体分为以下几种：1、法院，如德国、韩国等 2、专门的行政机关，如英国、美国等。3、法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国。我国商事登记的主管机关是特定行政机关-工商行政管理局。七、商事登记立法的原则1、放任设立原则-太松（基本不用）2、特许原则太严（基本不用）3、行政核准原则-特殊行业运用4、准则原则-法制下的放任5、严格准则原则多数国家采用八、商事登记立法形式1、公司注册资本登记管理规定 ：2004年6月14日发布。2、关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见 ：1998年5月28日3、对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复 ：2000年8月22日发布 4、企业经营范围登记管理规定 ：2004年6月14日发布；5、企业名称登记管理实施办法 ：.2004年6月14日发布；6、企业名称预先核准申请书 7、中华人民共和国公司登记管理条例 ：2005年12月18日国务院令451号修改 。九、商事登记效力（一）商事登记所确立的关系1、商主体-国家-管理关系 2、商主体-其他商主体-交易关系（二）对商事主体的效力1、强制登记主义。 即有创设企业的效力。2、任意登记主义。 只有宣告的效力（三）对于第三人的效力 十、商事登记改革（一）我国商事登记制度的弊端1、登记多元化。 2、登记程序繁琐。（二）商事登记制度的改革与完善 1、统一商事登记立法。2、简化商事登记程序，全面实行商事登记现代化。对于第三人的效力1、一般的效力即登记可以对抗善意第三人，不登记只能对抗恶意第三人。2、殊的效力对于特殊事项的登记，商法在一般效力之外又赋予特殊的效力。 3、不实登记的效力一般商法规定，当事人因故意或过失而为不实登记时候，仍应以登记事项为准，不得以该事项不真实为由对抗善意第三人。商事登记的延伸意义1、利于商主体通过登记公示取得公信2、利于国家对微观商事主体的了解，进而调整宏观商事调整3、便于国家征税九、商业名称概述（商号）一、商业名称的也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为（营业）时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。二、商业名称的特征1.商业名称是商事主体使用的用以代表自己的名称。2.商业名称是商事主体在营业活动中必须使用的名称。3.商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉密切相关。4.商业名称往往能够反映出商事主体的组织形态。三、商业名称与商标的区别1.构成要素不同。2.表彰对象不同。3.调整的法律依据不同。4.法律保护的范围不同。 四、商业名称立法1. 商业名称立法目的 保护交易相对人和消费者的利益 保护商事主体的利益 便于国家工商管理机关的管理2.商业名称立法体例 商业名称真实主义。商业名称真实主义，也称登记真实主义，是指商事主体所使用的商业名称必须能够真实反映商事主体的基本营业情况和权属情况商业名称自由主义。商业名称自由主义，也称登记自由主义，是指商事主体商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。3.商业名称相关立法企业名称登记管理规定、企业法人登记管理条例、公司法、民法通则等十、商业名称权与商誉一、商业名称权也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的，对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。二、商业名称的特征1. 排他性。2. 区域性。3. 公开性。4. 转让性。5. 终身性。三、商业名称权的性质人格权说理由：商业名称权目的在于区别不同的商事主体，是商事主体存在的基础，是法律赋予商事主体本身固有的权利，与公民的姓名权性质相同，都属于人格权。商业名称权是专用权，其功能在于排除他人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范畴。财产权说理由：商业名称权是专用权，与商事主体的商事信誉密切相关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国家，属于商业资产范畴，因此，商业名称权是财产权的一种。商业名称权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，而且可以转让和继承，而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的，因此商业名称权应属于无形财产权的一种，而不能属于人格权。折衷说认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性。 四、商业名称权的保护各国法律对于商业名称专用权的保护，有两种方式，即私法保护和公法保护。十一、营业一、营业的概念营业与商人和商行为的概念具有密不可分的关系。商法上的营业制度内容主要包括两个方面：第一个方面的内容与主观意义上的营业有关，包括营业能力、营业所等内容。第二个方面的内容与客观意义上的营业有关，包括营业转让、营业租赁及委托经营等内容。二、营业活动（一）营业组织营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由。法律对营业规定有种种限制，主要体现在以下两个方面：第一，对于营业活动本身的限制。第二，营业方式的限制。（二）营业所。营业所是营业活动的中心场所，同时也是商事主体领导营业活动，指挥营业活动的中心。三、营业组 （一）营业组织营业组织，又称客观意义上的营业，即营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。营业所可以分为主营业所和分营业所。（二）营业转让1、营业转让的概念和意义营业转让是指将客观意义上的营业保持其整体性，从一个主体转到另一个主体2、营业转让与企业合并3、营业转让的法律效力营业转让的法律效力包括对当事人的效力和对第三人的效力。第三人又可分为营业上的债权人和营业上的债务人。（三）营业租赁、委托经营1、营业租赁 营业租赁是指商事主体把其营业的全部或者一部出租给承租人，由承租人以自己的名义经营并承担营业后果，出租人收取租金的合同。 2、委托经营 委托经营又称委任经营，是指委托人把自己的营业财产委任给受托人，由受托人以委托人的名义进行经营活动，营业的后果由委托人或受托人承受的合同。 （四）营业担保营业担保是指在作为一个有机整体的营业财产上设立担保的行为。此种担保较一般担保为特殊，其显著特点在于将营业财产作为一个整体而设立担保。 十二、商事代理第一节 商事代理是代理商非受雇佣合同的约束，以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买或卖或提供服务，并从中获取佣金的经营性活动。二、商事代理的特征：1、商人性 2、职业性 3、独立性 4、代理形式的灵活性 5、有偿性 6、原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制 7、连续性 第二节 代理商是专指受他人委托，代理商品经销、货物采购权及提供经纪中介服务，从中获取佣金，为委托人促成交易和缔结交易的，固定、独立、职业的商事经营者。二、分类 1、居间商 2、行纪 3、商事企业雇员第三节 商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。前者基于商事代理契约而成立，后者则基于商事买卖契约或其他商事行为契约而成立。二、代理商与被代理人之间的内部法律关（一）代理商的主要义务；（二）代理商的权利 三、代理商及被代理人与第三人之间的法律关系两种情况 1、代理商是以被代理人名义同第三人缔约 该合同就是第三人同被代理人之间的合同，合同的权利义务直接归属于被代理人，由其直接对第三人负责，代理商与第三人之间并不存在直接的契约关系。代理商作为代理媒介，是被代理人的消极代理人。如果被代理企业没有授予代理商代理权，而代理商以被代理企业的名义从事了代理活动，根据商法的规定，代理商就要承担无权代理的责任。2、代理商以自己名义同第三人缔约 即隐名代理的场合，不管代理商是否事先得到被代理人的授权，这个合同都被认为是代理商与被代理人之间的合同，代理人必须承担一切后果。这时，代理商同第三人发生关系，代理商必须把他同第三人签订合同产生的权利义务转移给被代理人。 四、代理法律关系的终止 是指根据协议、法律，代理商不再具有代理权的法律制度。其最直接后果是代理商失去了代理权。对代理商予以补偿的几种情况1、在代理关系终止后，被代理人在与代理商曾经介绍给他的客户的交易中获得重大利益； 2、代理商由于代理合同的终止将失去佣金，这种佣金如果不是因为代理合同终止，原本根据代理商介绍的客户所已签订的合同或将来签订的合同，代理商应能得到佣金；3、依据各种相关情况，基于诚实信用原则，对代理人应当给予补偿。被代理人对代理商的补偿主要有两种，一是佣金补偿，二是竞业禁止延续补偿。代理商的权利1、代理商对被代理人享有佣金请求权 根据代理合同付给代理商报酬，这是被代理人的最主要义务。除约定外，代理商作为一个独立的商人，必须自己承担在正常经营活动中所消耗的费用。这一点与民事代理不同。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人要给予补偿。2、代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助（1）代理商可以要求被代理人其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。（2）当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。3、如果被代理人不给付报酬或不补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。代理商的主要义务1、代理商必须为被代理人的利益，尽力促成或达成交易2、代理商对被代理人负有报告义务 德国商法典第86条第2款规定：“代理商必须告知企业主必要的信息，特别是必须将每一项交易介绍和每一项交易达成的情况及时告知企业主。” 3、由于代理契约在很大程度上包含一种信任关系，代理商对被代理人还负有忠实义务，主要包括：（1）代理商必须接受被代理人的指示，按照被代理人的要求，与第三人签订交易协定。（2）代理商对被代理人负有保密义务，为被代理人保守有关经营销售的秘密。（3）代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。（4）向被代理人清结账目。（5）代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人同意。（6）其他忠实义务：主要包括代理人不得受贿或密谋私利，不得与第三人串通损害被代理人的利益。十三、商事账簿第一节 商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿。书面形式与电子形式。2、特征：商主体制作；目的是表明商主体的财产和经营状况；法定性。 二、商事账簿设置原则 1、强制原则；2、自由原则；3、折衷原则 三、商事账簿立法 1.立法体例：商法典、单行法、行业准则2.我国立法体例我国采用单行法模式：会计法、注册会计师法、审计法、企业会计准则等。四、商事账簿意义第二节 商事账簿分类一、会计凭证1、原始凭证；2、记账凭证 二、会计账簿1、日记账；2、分类账；3、总账三、财务会计报告1、会计报表。资产负债表、损益表、财务状况变动表、其它附表2.会计报表附注 3.财务情况说明书第三节 商事账簿法律关系及其效力与保管一、商事账簿法律关系 1、概念：是指受商事账簿法律规范调整的、因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿关系人之间的权利义务关系。 2、特点：复杂性、当事人多元性、权利义务多样性 3、内容：商事账簿核算关系、商事账簿信息披露关系、商事账簿管理关系、商事账簿监督关系二、商事账簿的效力 1、商事交互计算依据； 2、稽核审计、计税、资产评估依据； 3、诉讼证据 三、商事账簿的保管 1、 确定期限；2、不确定期限；3、分类定期 破产法课件部分一、破产法概述一、破产制度与破产法（一）破产的概念、特征及与其它概念的区别经济破产、民事执行制度 （二）破产法的概念与立法模式 （三）破产法的立法目的 （四）破产制度的财产分配规则与价值增值规则 1、财产分配规则4点 2、价值增值规则4点 （五）破产法律制度的历史发展 二、破产条件与破产案件的管辖（一）破产条件概述1、形式要件：申请提出、申请人合格、管辖2、实质要件：债务人的破产能力、破产原因（二）破产原因破产界限1、国外的立法现状英美、法德2、我国立法和司法解释中关于破产原因的规定3、破产原因：支付不能、支付停止、资不抵债4、关于破产原因的争论（三）破产案件的管辖地域管辖原告就被告；级别管辖价值增值规则一、提供一种更高级的财产清算方式 概括执行程序有比个别强制执行程序更高的效率-216页 二、统一所有债权人的行动 1、节约个别执行费用2、防止个别执行给债务人带来的解散概率 三、对无力偿债的债务人实施监督和控制 四、保存债务人的营运价值财产分配规则1、尊重权利人在破产程序开始之前的地位差别及其权利的性质差异。所有权人索取权与债权人请求权2、充分考虑权利人对风险的预测能力和承受能力。合同之债与工资之债3、区分临近破产时债务人各项行为和各种交易的动机和后果。-破产撤销权4、维持破产的价值并追求可能的增值。破产法的立法目的及相应制度保证一、立法目的1、公平地保护债权人利益-平等主义与优先的差异和争论 2、对债务人的救济 3、维护社会经济秩序和良好信用关系二、相应的制度保证 1、债权人保护制度 2、债务人保护制度 3、社会整体保护制度 社会整体保护制度一、从对债的保障看，其他任何法律都不具有在债务人丧失清偿能力时，解决债权人之间矛盾，对全体债权人公平清偿，并维护债务人正当权益的作用，而只有破产法具有此项调整功能。 二、如果没有破产法，国家对商品交换关系、对债的保护，就始终存在体系上的缺陷，永远无法完备，而其他法律的调整作用也将在此被稀释、泄漏，市场经济秩序将长期处于不稳定的危险状况。 三、破产法在调整债务关系的同时，对市场经济还产生广泛的间接调整作用 债务人保护制度对于债务人的权利也加以适当的扩张或限制，如规定破产程序终结后，对破产人未偿还的余债予以免除，规定具有一定强制性质的和解与重整程序，为债务人提供避免破产的有利机会等。 债权人保护制度1、在破产程序中限制债权人、债务人的个别清偿行为，确立公平清偿的原则与合理的清偿顺序；2、为债权人的利益设定破产撤销权，以防止并纠正债务人在明知破产已不可避免的情况下，进行损坏多数债权人利益的财产处分行为；3、调整破产债权人行使抵销权的条件，扩张债权人对于债务人的保证人和连带债务人的权利；4、设立债权人会议，协调多数债权人的法律行为。破产法的概念1、概念：是规定在债务人不能清偿到期债务，由法院宣告其破产，并主持对其全部财产强制进行清算分配，公平清偿全体债权人，或由债务人与债权人会议达成和解协议、进行企业重整，避免破产的法律规范的总称。2、狭义：仅指对债务人财产进行破产清算的法律；广义：包括以避免债务人破产为主要目的的各种关于和解、整顿、企业重整等制度的法律。3、现代意义上的破产法均是由规定破产清算与避免破产的法律制度所共同组成的。 与民事执行制度的区别1、后者的债务人一般都具有清偿能力，只是拒不自动履行义务，故需强制执行。前者的债务人则无清偿能力，已不可能对全体债权人完全、公平地履行义务，所以要以破产方式解决，以保证对债权人的公平清偿。2、一是为个别债权人进行，一是为全体债权人进行的。3、后者涉及的标的范围广，随债权内容而定，既包括对财产的执行，也包括对行为义务的执行。前者的对象仅限于财产，而且只有能够表现为或折算为货币的债权才能在破产程序中获得清偿。 4、执行所引致的结果不同：破产直接导致债务人法人资格的消灭。与经济破产的区别1、与经济破产的区别：经济上的破产主要是指经营者在经营上是盈利还是亏损，在长期严重亏损且无法扭转的情况下，企业无法维持存在，便可认定为在经济上破产；2、法律破产是指 不能清偿到期债务。破产的特点1、破产是债权实现的一种特殊形式2、破产是在特殊情况下所运用的偿债程序信用危机和支付能力欠缺3、目的是为公平地清偿所欠债权人的债务4、是在法院的指挥和监督下实施的债务清理程序5、具有总括强制执行程序全部债权与全部财产6、后果：是对债务人全部法律关系的彻底清算，并且直接导致债务人民事主体资格消灭。7、是一种执行程序 。不具有解决当事人间实体民事争议的功能。只有无争议的或已经法院和仲裁机关生效裁判确定名义的债权债务关系，才能在破产程序中得到执行。破产的概念一、 狭义 ：是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。二、广义：将破产清算以外的各种以避免破产为目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组成部分，而不是将破产法律制度仅狭义地理解为破产清算制度。三、立法上各国规定的一致性 中日英 1、法学大辞典的定义是：债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院主持下，由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度。2、日本的法律学小辞典：债务人不能清偿到期债务时，以将债务人的全部财产公平分配给所有债权人为目的的审判上的程序。3、 英国的牛津法律大辞典：政府通过其为此目的而任命的官员取得债务人的财产，从而将其变卖，并且通过优先请求及优先顺序把债务人的财产按一定比率分配给债权人” 的“一种程序”。二、破产程序的开始一、债务人有破产能力破产能力即破产资格，民事权利能力是其前提。破产能力有商人破产主义和一般破产主义之分，前者如法比意，后者有英美德日等。二、存在破产原因立法上：列举主义概括主义概括主义的三种标准：支付不能-现金流量标准债务超过-资产负债表标准停止支付-外在行为标准* 我国现行法上的破产原因 第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 * “不能清偿到期债务”的标准：第一，债务的清偿期限已经届满；第二，债权人已要求清偿；第三，债务人明显缺乏清偿能力。债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。第二节 破产案件的管辖一、地域管辖：由债务人（主要办事机构）所在地法院管辖。第三条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 二、级别管辖：以债务人的企业登记机关的级别为准。县级登记的企业的破产案件由基层法院管辖；地级以上登记的企业和纳入国家计划调整的企业的破产案件，由中级法院管辖。三、移送管辖：需要移交管辖的，可依据民诉法的规定办理移送管辖。第三节 破产案件的申请与受理一、破产案件的申请申请主义还是职权主义？破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。破产申请不是破产程序开始的标志，而是破产程序开始的条件。法院受理才是破产程序开始的标志。（一）债权人申请* 申请资格：须有请求权 1.须为财产给付内容的请求权2.须为法律上可强制执行的请求权3.须为已到期且未过诉讼时效的请求权* 实质条件：债务人不能清偿到期债务（二）债务人申请* 决定权： 1.国有企业：上级主管部门决定 2.非国有企业：公司股东（大）会、或公司清算人* 提交义务：证明存在破产原因（三）破产申请的形式须书面形式 内容： 1.债权人申请 申请人、被申请人、请求事项（选择程序）、请求根据和理由、债权数额性质以及证据等。2.债务人申请 申请人、申请目的、申请根据和理由和有关材料（职工安置、资产明细、亏损报告、债权债务、已生诉讼等）。（四）破产申请的撤回各国规定不同：1.法院许可主义2.任意撤回主义我国采法院许可主义破产法第九条 人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。 （五）破产申请的不予受理或驳回原因：1.不符合破产条件：如债务人无破产能力；不存在破产原因或存在破产障碍；对债权人的债权异议成立；请求人无破产请求权；法院无管辖权。2.破产逃债：如债务人有隐匿、转移财产等行为或在法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的。3.债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。二、破产案件的受理（立案）（一）破产案件的审查：（破产条件） 1.形式要件 申请人有申请权 法院有管辖权2.实质要件 债务人有破产能力 存在破产原因（二）破产案件的裁定受理1.裁定 裁定一般不可上诉（不予受理或驳回破产申请的裁定除外）对裁定有异议，可向作出裁定的法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。上级法院可通知或裁定下级法院纠正错误的裁定或重新作出裁定。2.受理的时间 受理是破产程序开始的标志，时间标志为受理通知书作出时间，不以送达时间为准。（三）破产案件受理的法律效力 1.对债务人的约束：财产进入保全状态（1）财产保全义务、说明义务和提交义务。（2）不得对个别债权人清偿的义务。 也不得以其财产设立新的担保。（3）其法定代表人不得擅离职守。2.对债权人的约束：停止个别追索 （1）不得个别追索债务，也不能向法院提起新的民事诉讼。（2）有财产担保的债权人不得擅自行使优先权。（3）债务人的开户银行不得扣划债务人的款项。3.对其他人的约束：（1）债务人开户银行的协助义务。 停止办理债务人清偿债务的结算业务； 支付债务