合同签定和履行中的风险防范-.ppt

合同合同签签定和履行中的定和履行中的风险风险防范防范 合同风险预防的必要性l只要有合同，就必然有合同利益。合同风险作为合同利益损失的可能性，在合同订立之前的协商阶段就已存在，并一直延续到合同履行完毕之后的后义务阶段。在买卖合同的签定阶段，如果能够较好的做好相关工作并设计好合同条款，就能防范许多风险的发生，即使发生争议，也能使我方处于有利地位。2合同风险预防的必要性l案例：某年3月，西安甲公司与深圳乙公司签订一份烤花生的买卖合同。合同约定:“甲公司向乙公司供应50吨烤花生，货物由甲公司在5月1日前运至乙公司。逾期1日，甲公司向乙公司支付1万元的违约金。货物内包袋袋由乙公司提供。”甲公司在4月10日就将花生生产好。但虽经多次催要，乙公司内包装袋直到交货期临近时才发到，结果使甲公司未能按合同约定发出货物。乙公司提出甲公司违约，要求甲公司支付违约金。l思考问题：1、乙公司的要求是否合法？2、什么原因导致甲公司陷于不利地位？3一、合同主体方面存在的一、合同主体方面存在的风险风险及其防范及其防范l（一）主体缔约资格缺失的风险及其防范l1、不具备缔约主体资格的风险l只有签定合同的主体具有签订合同的资格，所签订的合同才产生法律效力。订立合同的对方当事人不具备相应的缔约资格会导致合同无效。所以在签定合同时要审查对方的主体资格。42、风险的防范l签订合同的主体包括自然人、法人和其他组织。对方当事人为自然人，需要审查其身份证和精神状况，看其是否具有签订合同的能力；对方当事人为法人的，需要审查其企业法人营业执照及参加年检的证明资料。对方当事人为其他组织，如合伙、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其营业执照及年检材料。53、注意事项：l（1）内部的职能部门如销售部等无签定合同的资格，不能以部门名义签订合同，只能以公司名义签订合同，合同上要加盖公司印章。l（2）对于特殊行业的当事人，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，确定合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。62、欠缺相对方的基本信息的风险l在签约时要记录下对方的基本信息，了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。否则在争议发生后将无法主张权利。如对方是法人或其他组织，最好保留其营业执照复印件，把其单位全称、法定地址、联系电话记录下来；如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。7（二）代理人资格欠缺存在的风险l如对方单位委托个人签定合同，该个人需具备相关授权手续，否则可能导致合同无效或被撤销。如签定合同的为对方单位的法定代表人，需审查其法定代表人身份证明及个人身份证件。如为其他人，需审查对方单位出具的授权委托书或介绍信，审查时注意授权是否清楚，权限的范围及是否已失效。8无权代理的风险l案例：李某曾是我公司的业务员，去年由于在工作中出现重大差错，给公司造成重大损失。最后公司决定将其开除。当时其离职时，手头有几张盖有公司公章的介绍信和合同。公司管理人员一时疏忽，没有将其收回。该业务员背着公司与一家与我公司有长期业务关系的公司签订一笔供货合同，并在收取20万元货款后潜逃。现我公司无法履行该合同，被这家公司告上了法庭。请问律师，该业务员已经被我公司解聘，他跟其它公司签订的合同是不是可以认定无效呢？也就是说我公司是不是可以不承担责任？9对无权代理风险的防范：l（1）对业务员以其它公司的名义签订合同的，一定要审查其介绍信或授权委托书，重点看授权有无期限限制和授权范围。l（2）自己公司派业务员联系业务，要注意对介绍信和授权委托书中授权期限和范围的填写。对介绍信、授权委托书和加盖公司印章的空白合同要严加控制，有员工离职，一定要收回其手中的上述授权文件。10（三）对方不履行合同的风险 l合同利益的实现，不仅需要合同主体合法性的客观可行，而且需要合同当事人履约能力的配合。如对方无履行能力或信誉差不履行合同，将导致合同目的不能达到。因此在签订合同时审查对方的合同履约能力和信誉同样重要。具体方法看营业执照上的注册资金、向相关单位了解其信誉情况、登录全国法院被执行人信息查询平台查询等。当然，较好的办法是让其提供保证人或提供一定的物作相应的担保。11二、合同形式上存在的二、合同形式上存在的风险风险及其防范及其防范 合同形式的风险程度不同：1、口头形式。此种形式风险最大，因为对双方的权利义务很难进行证明，容易发生纠纷；2、传真件形式。虽然法律规定传真形式可以是合同的形式，此种形式也存在一定的风险。传真件在诉讼中作为证据时具有如下特征（1）是传真件内容的真实性很难判断，采用某些技术性手段可以变造传真件的内容。（2）是传真件的保存时间不长，传真件上的显示会随时间的推移而消失。3、书面形式。书面形式为所有形式中最安全的形式。12合同形式上存在的合同形式上存在的风险风险及其防范及其防范l为了明确双方的权利义务，为了防范风险的发生，最好采用书面形式。时间紧急，需采用传真件形式的，事后最好补充书面形式。l采用书面形式时，注意格式上风险的防范。合同正文段与段之间以及最后印章与正文之间不要有超过一行字的间隔，避免他人在已打印合同的基础上进行套印。如正文完后一页中仍有空白，需打印“此页无正文”字样。13二、合同形式上存在的二、合同形式上存在的风险风险及其防范及其防范l对一些特殊的合同要登记备案，否则就有可能自己的合法权利得不到保护。比如同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如，对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。对于企业来说，所以应该尽量采用书面形式，并履行相关登记备案手续。如对有抵押条款的，有些需登记才生效，有些虽不需登记，但登记后将取得相对于其它债权的优先权。14三、合同条款存在的风险及其防范l买卖合同中主要包括以下条款：l1、当事人的名称或姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款；6、履行期限、地点和方式；7、包装；8、解除合同条款；9、违约责任；10、解决争议的方法；11、合同生效条件；12、清洁文本条款。如果合同条款约定不明确、不具体，就会导致条款风险，从而影响到买卖合同目的的实现。15（一）当事人名称或姓名和住所。1、列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号；2、个人姓名应与身份证一致，不能用绰号；个人住址应与身份证或户口本规定一致。如个人经常居住地与身份证或户口本中登载的地址不一致，可以用经常居住地为住址。单位要写全称，不能用简称，企业名称及住址应与营业执照一致。合同抬头中的当事人名称与最后盖章要一致。16（二）标的条款。l合同标的物的约定应尽可能的详尽，名称、型号不能笼统，尽量避免标的物名称不标准。不少工业用品有多种名称，有的名称属于包容与被包容关系，在理解上可能产生歧义，如氧气有医用氧和工业氧之分，医院买氧气用于医疗，只能买医用氧，如仅写氧气，则很可能被供方理解为工业氧。17（三）数量条款。l1、标的物的数量应明确。标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位，因为同样的产品，如果它的包装方法不同的话，可能就会出现不同的结果。不要使用“包、箱、袋、捆、打”等国家没有计量标准的数量单位。如一定要使用，也要明确每“包”、每“箱”、每“袋”、每“捆”、每“打”的具体数量。18（三）数量条款l2、以下两种约定数量的方式易引发纠纷：（1）采用某种计算方法确定数量。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。故在需采用这种方式时，注意不要给自己约定过于严重的违约责任。19（四）质量条款。l案例：2004年初，某机械制造公司向某设备公司出售一批机械设备，双方签订了一份合同。合同中约定，设备公司在设备交付时支付60%的货款，剩余40%的货款在机械设备质量验收和调试完毕之后一次性付清。2004年2月，设备公司接收了这批机械设备，并当场支付了60%的货款。一个月后，机械制造公司向设备公司催讨货款时，设备公司却以设备正在验收为由拒绝支付。两个月之后，情况并未改变。机械制造公司无奈向法院提起诉讼。虽然，法院最终依法判决设备公司支付余下的40%的货款，但是，机械制造公司在调查取证过程中，特别是为了获取该机械设备已调试完毕并且质量合格的证据耗费了大量的人力物力。整件纠纷历时一年多。结果，机械制造公司所申请的一项重大项目也因缺乏资金而泡汤。20（四）质量条款。l1、合同中要约定一个质量的检验标准。采用国家标准、行业标准或企业标准的，写明标准名称、代号或编号。质量验收有三种形式：按产品说明书验收、按样品验收、按抽样验收。按产品说明书验收的，说明书要明确，包含所需技术标准和其他技术条件。按样品验收的，要明确对样品的共同提取、封存和保管。l2、应明确规定验收时间、验收手段、由谁验收等，不能简单说一句“由X方按质量标准验收”。21（四）质量条款l3、质量异议期条款必不可少l（1）质量异议期限合理约定l 质量异议期限的长短，我国合同法未作出具体规定，建议合同当事人可根据标的物的特性就产品内在质量和产品外观质量的异议期限做不同的约定，一般说来，产品外观质量的异议期短于产品内在质量的异议期。l（2）重视质量异议期起算时间的约定l 合同双方约定了质量异议期限后，往往忘了约定质量异议期起算时间。22（四）质量条款l如合同规定“质量应达到GB-1999XX号规定的标准，由乙方验收并出具书面报告，异议期6个月。”表面上看，这个条款设有什么问题。当产品发出后，乙方却迟迟不出检验报告。过了6个月之后，甲方认为乙方违约，找乙方进行交涉。乙方说：“这个产品我们还没有使用，要等到使用后，才能发现质量问题，那时起才能开始计算异议期。这个纠纷的原因是异议期没有起始时间。23（四）质量条款l（3）提出质量异议采用书面形式为好l考虑到日后发生纠纷时的取证问题，建议当事人提质量异议还是以书面形式为好，具体可采用让对方在质量异议书上签收，或将质量异议书以特快专递的方式邮寄给对方，在特快封面上需注明所邮内容为质量异议书。24（五）价款 l1、注意列明每项商品或项目的单价。如在购销合同中，标的是多个项目或多类商品，但却只在合同中明确全部项目或商品的总价款，而未明确具体每个项目或每种商品的单价，一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分项目或商品的价款。l2、其他费用的承担要明确。在买卖合同中，通常涉及到运输与包装，为防范风险的发生，在合同中如这些费用中由我方承担，可不做约定；如由对方承担，一定要明确约定。l3、要明确价格计算方法、货币种类。25（六）履行条款l履行期限、地点、方式要明确，避免产生因不确定产生的纠纷。l要明确交付标的和支付价款或报酬时间。1、模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。如约定“乙方在收货后一次性付清款项”；检验合格后付款；应更正为“检验合格后_日内付款”。2、需分期或分批履行的，对每一期的履行期限也要作出规定。26（六）履行条款l履行地点前要写上省、市、县名称，地名要写准确，避免重名或地名错误发生履行错误。履行方式分为时间方式和行为方式。时间方式有一次履行和分期履行两种。行为方式包括交付标的物方式、劳务提供方式和支付价款和报酬方式。27（七）包装条款l标的物需要包装时，应明确其包装标准，包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明，以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等，如果采用国家标准或行业标准的，应该写明该标准的名称、代号或编号。同时还要确定包装由谁提供及提供时间以及包装费用的承担方式。28（八）解除合同条款。l金额大和关系复杂的合同最好要设置解除合同的条款，否则如对方不按合同履行，我方还要受该合同的约束。所以，最好根据实际情况设计解除合同条款，在满足解除合同条件时，可根据情况再选择是否解除合同。如可约定：卖方逾期交货超过十日，买方可解除合同；在买方不按约定支付预付款逾期十日，卖方可解除合同。29（九）担保条款l为保证债权人利益的实现，合同中常有担保条款。担保分为物的担保和人的担保。物的担保分为定金、抵押、质押、留置。人的担保为保证。l1、定金需注意的是（1）定金与相关订金等相关概念的区别，在合同中字不要写错。（2）定金金额不能超过合同标的额的20%，否则超过部分无效。（3）定金条款只有在交付定金后才生效，没有交付定金，不能主张定金罚则。30（九）担保条款l2、其它担保需在合同中注明担保范围和担保期限。l3、保证需注意的是（1）保证的主体不能是未经授权的企业的分支机构，否则保证无效；（2）保证要注意区分是一般保证还是连带保证。自己作保证时最好是一般保证。如没有约定或约定不明，则承担连带保证责任。注意表述上对保证责任的影响，如“到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息”，该处为连带保证；如上述上为“不能归还借款”，则为一般保证。31（十）违约责任l在买卖合同中，要根据实际情况对违约责任进行设计。主要注意以下问题：l1、定金与订金的区别。定金适用定金罚则；订金在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是不能要求双倍返还的。l2、定金与违约金不能同时适用。按照合同法的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”32（十）违约责任3、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。l4、逾期付款或者交货的违约责任，可选择以下一种方式：l（1）定额责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方支付 元违约金。l（2）定比例责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方按照合同总价款的%支付违约金。33（十）违约责任l5、最好针对不同的违约情况约定不同的违约责任。违约责任应根据主要合同义务来确定，例如买卖合同中，标的物的数量、质量以及交付时间表为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据双方的主要义务来约定。如：买方不按时支付货款的，可以约定按日支付违约金。不建议在合同中笼统地约定为：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方支付*元违约金。”因为这样的约定容易引起纠纷。34（十）违约责任l6、对于自己方承担主要义务的合同，以淡化已方责任为目标。对于对方承担主要义务的合同，以强化对方责任为主要目标。对于自己方先履行的合同，应强化对方的违约责任。35（十一）解决争议条款l1、诉讼时法院管辖的选择。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。36（十一）解决争议条款l如何约定管辖权保护自己：l1、利用谈判优势，尽可能约定自已所在地法院为管辖法院。2、各方谈判地位相当，而自己违约可能较小的争取约定原告住所地。3、条款由己方提供，可在条款中设置隐性合同履行地、交货地条款。l4、对方信誉较差，违约可能较大的，防止约定由对方所在地管辖。当然，如果同在一地就无所谓了。l5、对方在无管辖权法院起诉的，要在答辩期间内及时提起管辖权异议，防止失权。37（十一）解决争议条款l以下约定管辖是无效的：超出上述范围约定管辖的无效。同时约定上述管辖法院两个或两个以上的无效。如甲、乙双方发生争议，可各自向所在地人民法院起诉。同时要避免以下约定方式：如争议无法协商解决，甲、乙双方可向杭州杭州仲裁委员会申请仲裁；或向工程所在地人民法院提起诉讼。如此约定，实务与学说上均争议较多，尚无定论，还不如不约定。38（十一）解决争议条款l2、如果选择了“仲裁”方式来解决争议时，仲裁机构名称要写具体明确。如仲裁条款模糊，有可能导致约定的仲裁条款无效。如“发生纠纷双方友好协商解决，协商未果则仲裁解决”或“如双方协商不成，可向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁”。l3、应尽量选择我方所在地法院或仲裁机构作为管辖机构，这样可以在发生纠纷后减少成本，增大胜诉几率。39（十二）免责条款l免责条款是当事人在自愿的基础上协商一致，就出现特定情况，而导致一方当事人无法履行合同义务的，违约方免除依合同约定、法律规定应当承担的违约责任的条款。免责条款，只要不是造成他人人身损害的或是因故意或重大过失造成他人财产损害的，均为合法有效。l可以在合同中设定对自己的免责条款。如：由于政府机关命令、或甲方上级指示、或不可抗力造成停工，乙方不得以任何形式索取损失费。40（十三）合同生效条件条款l案例：甲公司根据与乙公司签订的七分购销合同，先后向乙公司供应水泵，总金额为37万元。乙公司分两次支付货款20万元。甲公司授权员工张某全权处理催款事宜，经多次催要，张某与乙公司签订协议一份，约定考虑到双方长期合作关系，甲公司免除乙公司7万元债务，乙公司向甲公司支付10万元后，所签订的七分购销合同中的债权债务关系全部了解。该协议签订后，乙公司向甲公司支付10万元货款。但甲公司认为，张某与乙公司所签协议约定，该协议经双方签字盖章后生效。该协议只有张某签字，没有甲公司盖章，故协议无效，而且公司授权张某催要货款，但减免货款需甲公司同意，故要求乙公司再支付7万元货款。41（十三）合同生效条件条款 l1、要注意合同是否符合合同的生效条件。如“合同在双方签字盖章后生效”要注意审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表。l2、根据自身情况设置合同生效条件和生效期限。如我方在合同中处于主导地位，则我方可根据自身情况设置合同生效条件。如“买方在向买方支付30%首付款后合同生效。”l3、有些合同是需要办理相应的登记才生效的。如以房屋、土地使用权、林木等作抵押的合同，需带相应部门办理抵押登记后才生效。42（十四）清洁文本条款l合同中的如下条款为清洁文本条款：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在，手写或修改的无效。如有变动可以通过补充协议的方式进行。43三、合同起草中的风险及其防范 1、合同起草权的争取。当双方确立了交易意向后，就进入合同起草阶段，自然，就提出了由谁起草合同文本的问题。一般来讲，文本由谁起草，谁就掌握主动。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，特别是自己的权利，认真考虑写入合同中的每一条款。而对方就会很被动，因为口头上商议的东西要形成文字，还有一个过程，有时，仅仅是一字之差，意思则有很大区别。而且主动起草合同也可以防止对方起草合同中可能设定的陷阱。所以，公司在谈判中，应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本，如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。44四、合同起草中的风险及其防范l2、合同用词不严谨引发风险。注意避免使用多意字。l案例：张三向李四条款300万元，同时给李四出具欠条一张。后来，张三偿还了李四的部分借款并亲笔在原欠条上予以记明，可余款未能及时偿还，李四遂起诉到法院。李四向法院出示了张三亲笔所写的借条，该欠条上对张三还款情况的记载是“还欠款200万元”。大家说这时张三欠李四多少钱？张三主张已还欠款200万，只欠款100万元；李四主张已还100万元，尚欠款200万元。45五、合同履行中的风险防范l1、履行合同中资料不全的风险。在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权益。l在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。462、给付发票时的风险l在实践中，经常是在供货后先开出发票给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，对方公司有可能以收到的发票作为已付货款的凭证。所以，在对方未付款而需先给发票时最好在发票上注明该发票是针对哪份合同的，对方未付款。472、给付发票时的风险案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章）。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去 483、履行中超过诉讼时效的风险 l一般合同纠纷的诉讼时效为两年。如果未在诉讼时效内主张权利，将不再受到法律的保护。我们在对方延期付款时，要注意在诉讼时效内采取措施，如起诉、向对方催款、要求对方出还款计划等。采取上述措施后，诉讼时效中断，两年期间重新起算。493、履行中超过诉讼时效的风险：l主张权利时需注意以下问题：l（1）主张权利证据的保留。主张权利最好以有形的方式进行，如向对方送到催款通知书。如当面送达，要有对方签收。如邮寄送达，要在特快封面上注明文件内容并保留邮寄存根；l（2）对账单的效力。实践中常用对账单进行结算，对账单是否具有中断诉讼时效的效力在司法界还有一定争议，但主流观点认为，不具有中断时效的效力。所以可以以对账单进行结算，在主张权利是最好不要采用这种方式。50