第三章保证.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第一节 保证概述,第三节 保证的效力,第二节 保证的成立,第四节 保证责任的变更与消灭,第三章,保 证,第一节 保证概述,一、保证的概念：,保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人,按照约定履行债务,或者,承担责任,的担保。保证担保与债务人以其特定财产担保债务履行的情况不同，涉及以下三个方面的关系：,1、债权人与债务人的,主债权债务关系,，既是保证担保赖以有效成立及继续存在的前提，同时又是保证担保的对象，即债权人对债务人的债权是被保证的债权，债务人对债权人的债务是被保证的债务。,2、债权人与保证人的,保证债权债务关系,，与一般的债不同：,标的保证人为保证被保证债务的履行而代债务人履行债务或依法承担其他责任。当被保证债务为金钱债务时，如债务人不履行债务，保证人有代为履行的义务。当被保证债务为非金钱债务时（如履行预约绘画的义务），如债务人不履行债务，保证人对债权人便只有代为赔偿损失的责任。担保法第6条规定“保证人按照约定履行债务或者承担责任”所指的就是保证人履行保证债务的两种不同情况。,3、保证人与债务人的关系，这属于保证担保一方当事人间的内部关系，一般为,委托保证,关系，即保证人接受债务人的委托而充当债务人的保证人，类似于委托代理。,实际上，也可以将其直接看为时委托合同。,此外，该关系也可能是无因管理关系或赠与关系。由于该关系具有内部关系的性质，因此债的担保制度除规定保证人承担保证责任后有权向债务人追偿外，并不过多涉及。只要保证合同有效成立，不管保证人与债务人是何关系，以及其关系如何变化，均不影响保证的效力。,保证责任形式和保证责任方式,所谓保证责任的形式，是根据保证人以何种形式人来承担保证责任进行的一种划分。,根据现行法律规定，保证责任形式有两种，即代为履行和赔偿损失。所谓代为履行是指要求保证人以于债务人相同的方式履行保证责任。而赔偿损失则不需要承担履行之责，只是需要以赔偿形式承担保证责任。,保证责任的方式，是按照保证债务与主债务的关系，而对于保证责任的一种划分。,按照此标准，保证责任的方式包括一般保证和连带保证。,保证责任的形式的转化,保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。,这种规定意味着，在被保证人无法履行或者没有履行主合同义务的情况发生后，债权人无需什么条件，就可以按照保证合同约定直接要求保证人代为履行，并有权在其无法代为履行的情况下，直接要求其承担赔偿责任。,这主要是针对最高法院曾经的解释中对于保证人责任追究的一系列限制的。,二、保证的性质和特征,（案例）,1998年，某贸易公司要做一宗煤炭销售业务，为组织货源，向银行贷款1000万元，合同约定借款期限为一年，连带责任保证担保人为某商业集团，保证期间为贷款发放日起两年。合同签订后，银行如约发放了贷款。两个月后，购货方反悔，单方面宣布终止煤炭买卖合同，贸易公司一方面积极向购货方索赔，另一方面，为减少因银行利息造成的损失，与银行谈判，要求提前还款，并相应降低利率，经过协商，双方重新签订了借款合同，将借款期限变更为三个月，利率也做了调整。贷款到期后，贸易公司将没有付出的资金500万元还给银行并支付了全部利息，由于购货方的违约造成贸易公司200万元无法偿还，于是，银行要求保证人某商业集团偿还余款，商业集团认为借贷双方变更借款合同条款没有经过保证人书面同意，因此，拒绝承担保证责任。,保证担保中存在两个相关联的债务：一个是保证人对债权人承担的保证债务，另一个是债务人对债权人承担的被保证债务。保证债务呈以下性质、特征：,（一）保证债务附从于被保证债务。,被保证债务是主债务，保证债务是依附于主债务而存在的附从性债务。附从性表现在：,1、成立上的附从性。保证债务的成立必以被保证的主债务的有效成立为前提条件。如果主债务无效或被撤销，保证债务亦随之而无效；被保证债务附有始期或停止条件，保证债务亦附同样的始期或停止条件。,2、范围及强度上的附从性。,（1）范围上，如果保证合同约定的保证债务的范围及强度超过实际成立的被保证债务，缩减至被保证债务范围以内。,（2）强度上，凡被保证人可得对抗债权人的事由，保证人亦得以之对抗债权人。如被保证债务成为自然债务，保证债务亦随之而成为自然债务。,3、移转、变更及消灭上的附从性。,（1）主债权移转时，债权人对保证人的保证债权,原则上,随同移转。保证人转而对新债权人承担保证债务（请参阅我国担保法第22条、担保法解释第28条。第29条）。,（2）对主债的变更，保证债务也具有一定的附从度。首先，当债务人、债权人协商减轻被保证债务时，保证人的保证债务亦随之而减轻（请参阅担保法解释第30条）,。其次，当被保证债务因不履行、迟延履行而发生违约金债务或赔偿金债务时，保证人对此违约金债务或赔偿金债务，亦负保证责任。,（3）在债的消灭上，保证债务对主债务具有完全的附从性，主债务无论因何种原因而消灭，保证债务均随之而消灭。,（二）具有相对的独立性。,保证人承担保证责任，是对债务人信用活动的支持，因此在什么范围、条件下承担保责任，被保证债务的主体（债权人、债务人）、内容变更后，保证人是否继续承担保证责任，均须出于保证人的,自愿,。这决定保证债务的相对独立性。,主要表现在：,1、保证债务的范围及强度虽然不能超过被保证债务，但可以小于、弱于被保证债务。保证人可以与债权人约定只为其中部分债务担保，不为全部债务担保。对无条件的被保证债务，可以约定为有条件的保证债务。,2、债务转移未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。债权转移时，虽然保证人原则上须继续承担保证责任，但保证人可以与债权人,预先约定,只为该债权人担保。,3、债权人与债务人协商增加被保证债务的，未经保证人同意，保证人对增加的债务不承担保证责任。,4、保证债务有着独立的变更或消灭的原因。,（1）被保证债务内容不变的情况下，保证人可以,与债权人,单独协商变更保证债务的内容。债权人可以抛弃保证债权而保留被保证债权。,（2）保证债务有其不同的存续期间，因其存续期间届满而消灭时，并不影响被保证债务的继续存在。,【案例】,1996年8月30日，金坛电工材料厂向某银行金坛支行申请贷款120万元用于购买原材料，金坛支行向电工材料厂提供了一式三份空白借款合同，要求其提供担保。次日，电工材料厂将已盖有本厂公章及担保人金坛轻纺集团公章、法定代表人私章的空白借款合同以及轻纺集团的资产负债平衡表和损益表提交给支行。支行确认保证人的资格后，双方签订了借款合同。约定金额120万元，月利率12，还款期限1996年12月1日。但贷款到期后电工材料厂未按约偿还本息。金坛支行要求轻纺集团承担保证责任，代为清偿借款。轻纺集团则以并未为该笔借款提供保证为由，拒绝承担保证责任。,事后，轻纺集团未待支行起诉，先行以电工材料厂为被告，支行为第三人，向当地法院提起诉讼，请求确认保证合同无效，该集团不承担保证责任。其在起诉状中诉称：1996年8月30日晚，电工材料厂厂长至原告财务科职员沈某家中，趁沈家无人之机，盗用沈因故带回家中的原告公章及法定代表人印章，盖在事先拟就的“借款协议”担保方一栏。第二日该厂厂长去市计划委员会经济协作科办事，又恰巧发现有原告的资产负债平衡表、损益表各一份，获取后在同日连同盖有被告公章和法定代表人印章的“借款协议”交给支行。同年9月21日原告获悉其公章及法定代表人印章被盗后，向所在地的公安派出所报案，查证了上述事实。,5、保证人对债权人有独立的抗辩权。,保证人、被保证人（债务人）均可行使的抗辩权，如被保证人予以放弃，保证人仍可抗辩。,一般保证人还有被保证人所没有的先诉抗辩权。,6、保证债务有自身的有效要件与无效原因，这些无效原因也不影响被保证债务的效力。担保法第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：,（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；,（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,（三）除连带责任保证外，一般保证债务对被保证债务具有补充性。,即保证人对被保证债务的履行只负补充责任。被保证债务履行期到来后，债权人应首先请求债务人履行；只有在债务人无力履行的条件下才可以请求保证人履行。在债权人请求法院强制执行债务人财产而未果前，保证人对债权人的请求享有先诉抗辩权。,（四）人身性,第二节 保证的成立,保证是约定的人的担保，其成立须由保证人与债权人订立保证合同。有效成立的保证合同是引起保证债务发生的民事法律事实，保证债务的发生则是有效成立的保证合同引起的法律效果。研究保证的成立问题，实际上就是研究保证合同的成立与有效。,（案例）,某镇,A,企业缺少流动资金，其法定代表人李某与某银行金和分理处主任尹某很熟，请求尹某帮忙，由于该企业不符合贷款条件，上报的贷款没有被批准，尹某帮忙找到金和信用社，请求解决资金，金和信用社提出乡镇企业,A,的还款能力不足，不能给予贷款支持，如果以金和分理处的名义借款，可以考虑。经过三方协商，尹某以金和分理处的名义与金和信用社签订了借款合同，合同约定借款150万元，期限为6个月，月利率为4.65，私下约定月利率实为10，超出合同部分另外支付，,A,企业同意按此利率向信用社支付利息。尹某要求,A,企业的上级单位,B,集团公司作为连带责任保证担保人，如果,A,企业不能到期还款，由,B,集团公司偿还，,B,集团公司为帮助,A,企业解决资金困难，同意担保，于是与金和信用社签订了连带责任保证担保合同，作为分理处借款的连带责任保证担保人。,合同签订后，信用社给尹某一张收款人为金和分理处，金额为150万元的支票，尹某将金和信用社原存在金和分理处的150万元资金划到金和分理处自用账户，然后又将资金划到,A,企业在金和分理处开立的账户。借款期限内，,A,企业按时向金和信用社支付了合同约定的高额利息。借款到期后，,A,企业无力还款。金和信用社要求金和分理处还款。由于此事属于尹某私下操作，无法从金和分理处处理此笔债务，尹某找到,B,集团公司，要求其替金和分理处还款。此时,B,集团公司更换了法定代表人，新的法定代表人拒绝履行保证责任。尹某担心银行追究其责任，潜逃出走。金和信用社向法院起诉了金和分理处和,B,集团公司。,（案例）,1996年2月1日，某银行武进市支行与武进市沪兴电器有限公司签订借款合同一份，约定沪兴公司向银行借款300万元，同年2月25日归还100万元，8月21日归还200万元，月利率为1098%。同日，武进市长江饲料集团向武进支行出具一份“保证承诺书”，承诺对沪兴公司300万元借款承担保证责任，保证期限至1997年2月21日。借款合同签订后，武进市支行向沪兴集团公司发放了300万元贷款。沪兴公司借款后，仅于1996年2月24日归还100万元，其余借款本息均未归还。担保人也未履行担保责任。,1997年 4月25日、1998年4月2日，武进市支行先后两次向担保人长江集团发出“保证贷款逾期催收函”，两函分别载明，贵单位根据96005号借款保证书向我们提供连带责任保证担保的200万元债务已于1996年8月21日到期，请速筹资还款；该函落款注明收件单位收到函件后加盖公章退回我行。长江集团收到上述催收函后于1997年4月 29日和1998年4月 15日在催收函件单位栏内加盖公章。武进市支行也于1998年1月 22 日、4月2 日，相继向,H,公司发出“逾期贷款催收函”，沪兴公司在该催收画上盖章确认。武进市支行因沪兴公司对所借贷款一直未予归还，长江饲料集团在收到催收函后也无还款表示，遂于1998年6月22日向法院起诉。,一、保证合同的成立,（一）保证合同的当事人：为保证人与债权人。,1、保证人：是债权人、债务人以外的第三人。,（1）无因性：无论保证人是否基于债务人的委托，也不管其与债务人的委托合同是否有效，其担保是否反于债务人的本意，只要他与债权人订立保证合同出于自愿，都不影响保证合同的效力。,（2）债务人不是保证合同的当事人。,实践中，常常采用,在主合同中订立保证条款,，由保证人在主合同中签字的形式成立保证合同。但这并不意味着保证合同是债权人、债务人、保证人三方当事人订立的合同。因为这从形式上看订立的似乎是一个合同，但实际上仍是两个合同：一个是债权人与债务人订立的成立主债的合同；一个是债权人与保证人订立的成立保证债务的保证合同，只不过两个合同由一份合同加以表现。,2、债权人,（二）保证合同订立的程序。合同的订立须经历要约、承诺两个程序。,1、一般由保证人提出要约，经债权人审查保证人的主体资格和清偿能力后而为承诺。,（1）债权人要求债务人提供担保不是订立保证合同的要约，因为债务人不是保证合同的当事人。,（2）债务人委托第三人作为其债务的保证人的行为也不是保证合同的要约。保证合同的要约，一般是由第三人接受债务人的委托后向债权人提出的。当然也不排除第三人不经债务人委托而向债权人提出订立保证合同的要约的情况。,2、债权人可否作为保证合同的要约人向第三人提出订立保证合同的要约？理论上似乎不能完全排除，但实际上甚少。,（三）保证合同的内容。,1、按担保法第15条规定，应包括以下内容：,（1）被保证的主债务的种类、数额；,（2）债务人履行债务的期限；,（3）保证的方式；,（4）保证担保的范围；,（5）保证的期间；,（6）双方认为需要约定的其他事项。,2、保证合同不完全具备上述内容的，并非无效，可以按照民法，特别是担保法的有关规定，通过合同的解释而加以补充。例如：,（1）对被保证债务的数额及履行期限没有约定或约定不明的，可以按债权人、债务人间实际成立的债务予以确定；,（2）对保证方式没有约定或约定不明的，可以按担保法第19条的规定确定保证人承担连带责任保证；,（3）对保证担保范围没有约定或约定不明的，可以按担保法第21条的规定，确定保证人对被保证的债务之全部承担保证责任；,（4）对保证期间没有约定或约定不明的，可以按担保法第25条、第26条的规定，推定保证人的保证期间为主债务履行期届满后6个月。,正因为可以根据担保法的有关规定来解释确定保证合同的内容，因此担保法解释第22条在保证合同成立问题上做了这样的规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”,（四）保证合同的形式。,1、担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”此规定的目的在于避免保证纠纷的发生。因为以口头形式订立的保证合同，如果保证人不承认，债权人难于证明其存在。,2、根据担保法第13条规定，不能得出以口头形式订立的保证合同一律无效的结论。对口头订立的保证合同，只要保证人承认，仍应肯定其效力。当口头保证合同之是否成立在当事人之间发生纠纷时，应适用合同法第36条的规定来解决。,二、保证合同的有效条件,根据民法通则关于民事行为有效条件的规定和担保法的有关规定，保证合同的有效条件：,（案例）,1996年2月1日，润州粮油食品总公司向某银行润州支行申请流动资金贷款30万元。该公司是润州副食品商场的常年客户，两家素有往来，润州副食品商场经润州支行审查认可，自愿为润州粮油食品总公司提供连带责任保证担保。签约后，润州支行发放了为期3个月的30万元贷款。贷款到期后，粮油食品总公司因经营不善，商品大量积压，无力还款。润州支行遂以润州副食品商场系该借款合同连带责任保证人为由，向法院提起诉讼，要求润州副食品商场和润州粮油食品总公司共同承担偿付责任。庭审中，经法院查明，润州副食品商场系润州商业开发公司下属企业，领有营业执照，但无法人资格，实系润州商业开发公司的分支机构。,（一）保证人须具有保证能力。保证合同是保证人的,单务、无偿,合同，因此关于保证合同的缔约能力问题，法律只对保证人方面作了规定，对债权人方面无任何规定。按照保证合同由债权人单方面受益的性质、即使限制民事行为能力或无民事行为能力的债权人，都可以订立保证合同。对保证人的缔约能力问题，按我国民法通则和担保法规定，有以下几项要求：,1、保证人须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人作为保证人订立的保证合同无效。限制民事行为能力人未经法定代理人同意而订立的保证合同亦无效。,2、保证人须是法律允许为保证人的民事主体。法人、非法人组织、公民原则上都可以作为他人债务的保证人，但以下几类组织除外：,（1）国家机关。担保法第8条规定：“国家机关不得为保证人，,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。,”该条是禁止性规定，国家机关违反其规定订立的保证合同应绝对无效。,A、,依此，国家机关原则上不得为保证人。,B、,在特定的例外情况下能作为保证人。条件：被保证债务须是为使用外国政府或国际经济组织的贷款而发生；须经国务院批准。,（2）公益事业单位和社会团体。担保法第8条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。社会团体不得为保证人。”由于这一规定禁止的是“以公益为目的的事业单位、社会团体，因此担保法解释第16条对担保法第8条做了如下反面解释：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”,（3）企业法人的分支机构和职能部门。对企业法人分支机构和职能部门作保证人的问题，担保法第10条、第4条、担保法解释第17条、第18条都有规定，综合体现出以下立法精神：,A,企业法人分支机构。,第一，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，其签订的保证合同有效。如果书面授权范围不明，其分支机构应对其签订的保证合同约定的全部债务承担保证责任。分支机构签订的保证合同有效的情况下，由分支机构经营管理的财产承担保证责任，不足部分由企业法人承担。,第二，企业法人的分支机构未经,法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超越授权范围的部分无效。保证合同无效或部分无效的情况下，分支机构应以其经营管理的财产赔偿债权人因此而遭受的损失。企业法人有过错的，应承担赔偿责任。债权人有过错的，应承担相应责任。,B,企业法人职能部门。按担保法第10条的规定，企业法人的职能部门不得为保证人。担保法解释第18条对此做了解释性规定：“企业法人的职能部门提供保证的、保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。”,作者认为，本条后半部分的规定是毫无意义的。因为企业法人的职能部门都要在自己名称前冠以法人的名称，当企业法人的职能部门以自己名义签订保证合同时，债权人不可能不知道他是企业法人的职能部门。,3、保证人是否应具有代为清偿债务的能力？,担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，,可以,作为保证人。”,依此规定，能否认定保证人应具有代债务人清偿债务的能力？,无代偿能力的人作保证人签订的保证合同是否无效，,担保法解释第14条明文规定“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”,几个理解要点：,1,、清偿能力不属于民事行为能力；,2,、清偿能力属于一种不确定量；,3,、排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的；,4,、不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己债权的实现；,5,、担保法并未经履行能力作为保证人资格的必要条件。,（二）须保证人意思表示真实。在保证担保关系中，由于保证人对债权人只有保证债务履行（出捐）的义务，而无获得相应报偿（入捐）的权利。因此，尤应强调保证人意思表示的真实，使保证人受民法意思自治原则和诚实信用原则的特别保护。根据担保法第30条和担保法解释第40条，因以下原因而致保证人意思表示不真实的保证合同，应当无效或可以撤销，保证人有权拒绝承担保证责任：,（1）债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的。,（2）债权人欺诈、胁迫保证人提供保证的。,（3）债务人欺诈、胁迫保证人提供保证而为债权人明知或应知的。对此担保法解释做了以下规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”对这一规定的反面解释即是：,债务人欺诈、胁迫保证人提供保证而为债权人不知及不应知的，保证合同有效。,（三）须被保证债务合法有效。不违反法律或者社会公共利益，是民事行为的有效条件之一。,保证合同自然也应具备这一条件。但是保证合同是一种附从于被保证债务而成立的合同，因此其合法性在很大程度上取决于被保证债务的合法性。如果被保证债务是合法有效的，在保证人具有保证能力、意思表示真实的条件下，也就不会发生保证合同违法无效的问题。如果被保证债务是违法无效的，根据保证合同的附从性，担保其履行的保证合同也不可能合法有效。例如，基于走私、贩毒、赌博而发生的债务是违法无效的债务，为担保这些违法债务履行的保证合同，也必定是违法无效的保证合同。,三、保证合同的性质,1诺成性合同，,只要保证人与债权人就保证的内容达成协议，保证合同即告成立。,2要式合同，,法律要求保证合同采用书面形式。但保证合同仅为普通书面合同，法律既未要求保证合同登记，也未对保证合同规定强制公证。保证合同是否公证，由当事人自行决定。,3单务合同。,保证合同中，只有保证人对债权人的义务，而无债权人对保证人的义务。保证人对债权人享有的抗辩权，仅为保证人拒绝债权人请求的权利。保证人抗辩权的存在并不意味着债权人对保证人负担何种义务。,4无偿合同。,保证人为履行保证债务而向债权人为财产之给付后，并不能从债权人处获得相应的报偿。保证人承担保证责任后，虽然根据担保法的规定，有权向债务人进行追偿，但这种追偿权并不是保证合同的内容，并不存在于保证人与债权人之间的保证合同关系之中。,第三节 保证的效力,保证虽根据保证人与债权人之间订立的保证合同而成立，但是保证法律制度并非单纯调整保证人与债权人相互关系的法律制度，它还同时调整保证人与债务人之间的关系。因此，保证的效力得区分为：,一、在保证人与债权人之间的效力,基于保证的效力，在保证人与债权人之间发生一定的权利、义务关系，,其基本内容是保证人对债权人的保证债务（我国担保法称“保证责任”）、债权人对保证人的保证债权和保证人根据担保法的规定而享有的对抗债权人请求的抗辩权。,（一）保证人的保证责任,1、保证责任的范围。,我国担保法所规定者，仅限于典型的金钱债务履行保证，对非典型的保证，如非金钱债务保证、监督支付保证、注册资金保证等，未做规定。但是，最高人民法院的担保法解释做了规定。另外，当同一债权既存在人的担保（保证担保）又存在物的担保时，保证担保的责任范围如何，也需要单独分析。,典型保证：指金钱债务履行保证。担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,”,非典型保证：,A,非金钱债务履行保证：,担保法解释第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”此规定的精神是：,不能强制保证人代为履行非金钱债务，只能强制保证人承担损害赔偿责任,。,B,监督支付保证：,担保法解释第26条规定：“第三人向债权人保证支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”,C,注册资金保证：,担保法解释第27条规定：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内,承担连带保证责任。”,同一债权同时存在保证担保和物的担保时：,担保法第28条做了原则性规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”,担保法解释第38条解释性规定：“同一债权既有保证又有,第三人提供的物,的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”,物权法第一百七十六条,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，,1,、债权人应当按照约定实现债权；,2,、没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；,3,、第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,综合分析两条规定，可看出以下立法精神：,第一，如果,物的担保人是债务人本人,，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。,第二，如果物的担保人是债务人以外的第三人，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有明确约定的，按照其约定。,没有约定的或者约定不明的，视为连带共同担保，,债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以要求物的担保人承担物的担保责任；承担了担保责任的担保人既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。,第三，无论物的担保人是债务人本人或债务人以外的第三人，如果物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同约定或者法律规定承担保证责任。,第四，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致担保物价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。,2、保证人承担保证责任的方式，担保法中称为“保证的方式”，有一般保证与连带责任保证两种。,（1）一般保证：担保法第17条规定，是保证人仅于债务人不能履行债务时才承担保证责任的保证，保证人对被保证债务的履行只负补充责任。依补充责任的性质，只要债务人能够履行其债务，保证人就可以拒绝承担保证责任。,只有在债务人完全不能或部分不能履行其债务时，,保证人才就被保证债务的履行承担保证责任。,（2）连带责任保证：按担保法第18条，是指对保证债务的履行由保证人与债务人承担连带责任的保证，,对被保证债务的履行保证人与债务人处于同样的法律地位，不分先后,。债务履行期到来后，债权人既可请求债务人履行，也可请求保证人履行，或者请求共同履行。,保证人以何种方式承担保证责任，应由保证人与债权人在保证合同中约定，,如果没有约定或约定不明，,按担保法第19条，,应推定为连带责任保证,。,【实例】,1997年10月 26日，某银行与某开发公司签订了借款合同，开发公司借款100万元，合同约定借款期限为3个月，到期日为1998年1月 26 日。同日银行与某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑工程公司为该笔贷款提供连带责任保证担保，,保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清时为止”。,贷款到期以后、开发公司无力还款，银行于1998年7月22日向开发公司发出了“逾期贷款催收通知书”。通知书的表述为：“某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金100万元没有归还，利息 23500元没有支付。”开发公司和保证人建筑工程公司都在贷款催收通知书上盖了公章。因多次追索未果，银行于1999年1月10日，向法院起诉两公司。保证人建筑工程公司是否有还款责任,?,【案例】,某有限公司向某银行申请贷款，书面承诺用即将购入的办公楼作为抵押，银行认为该楼尚未购入，书面承诺可能无法实现，要求再提供一个连带责任保证人。经过努力，某商场同意担保。1998年3月21日，银行与有限公司签订借款合同，贷款金额1000万元，期限一年。同日，商场与银行签订连带责任保证担保合同，约定为主合同债务人应承担的全部债务承担连带责任保证责任。银行与有限公司还签订抵押合同，但没有登记。1998年6月5日，有限公司购买的办公楼过户到自己，12日，与银行到房地产管理部门补办抵押登记。贷款到期后，有限公司资金周转困难，无力还款，银行考察认为抵押的办公楼有行无市，且其中几层出租，变现困难，而保证人实力雄厚，有还款能力，因此要求保证人承担保证责任，商场则提出银行应先处置抵押物，不足部分才由商场承担。并拒绝在银行的法律文书上签字。银行担心超过保证期限，将借款人和保证人某诉至法院，要求承担连带还款责任。,3、保证责任期间及诉讼时效。,保证责任期间：是指保证责任的存续期间。从债权角度观察，是债权人的,保证债权的存续期间,，故担保法称为“保证期间”。保证期间有法定保证期间与约定保证期间之分，法定保证期间于当事人对保证期间没有约定或者约定不明时适用。保证期间,为除斥期间，（？）,“不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”（解释第五条）。,按担保法第25条、第26条，法定的保证期间为6个月，,自主债务履行期届满之日起计算,。主合同,对主债务的履行期限没有约定或者约定不明的，,保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算,。如果对法定的保证期间不满意，当事人可以在保证合同中,另外约定,保证期间。,关于保证期间的约定，,担保法解释第32条特别就以下两种情形做了解释性规定：,其一，“保证合同约定的保证期间,早于或者等于,主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”保证合同约定的保证期间,长于主债务的履行期间而短于法定的保证期间,，应如何适用保证期间？对此法无明文，但是，根据担保法解释第32条前述规定的文意，应解释为从其约定。,其二，“保证合同,约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,，视为约定不明，,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,债权人应当在此期间依法向保证人主张权利。否则，保证人免除保证责任。”,保证责任期间届满的法律后果及保证责任期间与诉讼时效的衔接。,对一般保证责任，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证责任期间届满的法律后果为免除保证人保证责任，相对应的债权人的保证债权消灭。,债权人已提起诉讼或申请仲裁的，自判决或者仲裁裁决生效之日起，保证责任和保证债权转入诉讼时效期，开始计算其诉讼时效。,对连带责任保证，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证责任期间届满的法律后果为免除保证人的保证责任，保证债权消灭。债权人已要求保证人承担保证责任的，,自其提出要求之日起，,保证责任和保证债权,转入诉讼时效期,，开始计算其诉讼时效。,由于保证责任附从于主债务，因此诉讼时效问题上，保证责任与主债务同命运，即主债务的诉讼时效中止、中断、延长，保证责任的诉讼时效也随之而中止、中断、延长,（其中唯有连带保证责任的诉讼时效中断有例外）,。,主债务因诉讼时效期届满而成为自然债务时，保证责任也随之而成为自然债务。担保法解释第35条设有如下明文规定：“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。,在连带保证责任的诉讼时效中断问题上，解释第36条规定例外是：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”即，只有债权人向连带责任保证人提出请求、诉讼或仲裁，或连带责任保证人承认其保证责任，才能引起连带责任保证诉讼时效的中断。,（二）保证人的抗辩权：,指保证人基于合法的原因得拒绝债权人请求的权利，根据发生原因，可分为一般抗辩权与先诉抗辩权两类。,1、一般抗辩权：指基于被保证债务的原因而发生的，债务人、保证人（包括承担补充责任的保证人和承担连带责任的保证人）均得主张的抗辩权。,对这类抗辩权，担保法第20条原则规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。”,主要有同时履行抗辩权与不安抗辩权、时效抗辩权、期限抗辩权、抵销抗辩权等。保证人的一般抗辩权，虽然基于被保证债务的原因而发生，但对保证人有独立的利益，为保证人独立享有和行使，因此担保法第20条后段规定：“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”,【案例】,1997年2月10日，某银行,扬中支行,与扬中市,农机公司,签订借款合同一份，约定由扬中支行向农机公司提供贷款100万元，期限6个月（1997年3月1日至1997年9月1日），月利息0.9厘，逾期不还则月息1.2分。同日，扬中市,供销公司,与扬中支行签订保证合同，双方约定：保证方式为一般保证，保证期限为10个月，保证责任范围是扬中农机公司借款100万元的本金、利息及实现债权的合理费用。借款到期后，经,扬中支行向借款人催要未果,后，遂向人民法院起诉保证人，请求保证人承担农机公司借款100万元本金及利息的责任，保证人在一审时经依法传唤未到庭应诉，原审法院依法作出缺席判决。判决保证人承担代为清偿责任。保证人不服，提起上诉，其主要理由是上诉人是一般保证人，应首先由主债务借款人承担还本付息的责任。,2、先诉抗辩权：又称检索抗辩权，按担保法第17条第2款的规定，是指一般保证的保证人在主合同纠纷,未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行,债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利，在性质上属于,期限抗辩,。在先诉抗辩权存续期间内，保证人不陷于给付迟延，债权人不得以对保证人的债务抵销被保证债务。,（1）与一般抗辩权比较，先诉抗辩权是基于一般保证自身所具有的补充性而发生的，因此只能为承担补充责任的一般保证的保证人享有。承担连带责任的保证人，因其对被保证债务的履行处于与债务人同等的法律地位，因而不能享有先诉抗辩权。,（2）先诉抗辩权的享有须同时具备的条件：,A、,积极条件，指其存在为构成保证人先诉抗辩权的条件。须在保证合同中明确约定保证人承担一般保证责任，即补充责任；须债权人对债务人有无清偿债务的能力未通过审判、仲裁及强制执行的检索,.,B、,消极条件，指在具备积极条件的前提下，保证人不得行使先诉抗辩权的情形。有下列情形,:,保证合同订立后，因债务人住所变更、下落不明、移居境外，且无财产可供执行而致使债权人请求债务人履行债务发生重大困难的；,法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。这种情况，债权人既可向法院申报债权，也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任；,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,二、在保证人与债务人间的效力,（一）追偿权的概念和性质。,1、追偿权，指保证人就其承担保证责任所付出之财产，请求债务人予以偿还的权利。对此，国外民法根据内部关系不同而有不同规定。,（1）对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人，按委托合同制度有关处理委托事务支出之必要费用偿还请求权的规定来确定追偿权。,（2）对未经委托而代债务人清偿债务的保证人，则按无因管理有关规定的精神来确定保证人的追偿权，规定仅于债务人受益范围内享有追偿权。,因此，追偿权的规定有补充调整保证人与债务人内部之委托合同关系或,无因管理关系,的性质。由于一般情况下承担保证责任等于债务人因此获利，因此，我国担保法为简便起见，只原则规定“,保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿,。”,（二）追偿权的成立条件：,1、须保证人有清偿被保证债务的行为。,如被保证债务因债务人的清偿而消灭，或者因债权人的免除而消灭，均不发生保证人