施工合同纠纷案例分析课件.ppt

案例一案例一施工合同因施工合同因违法行法行为被被认定无效，工程量定无效，工程量清清单漏漏项如何如何处理？理？句容市句容市A景景观贸易有限公司与上海易有限公司与上海B酒店管理有限公酒店管理有限公司建司建设工程施工合同工程施工合同纠纷上上诉案案关关键词：超越：超越资质；施工合同无效；工程量清；施工合同无效；工程量清单漏漏项问题的提出：当施工合同因的提出：当施工合同因违法行法行为被被认定定为无效之无效之后，工程量清后，工程量清单漏漏项问题如何如何处理？工程量清理？工程量清单漏漏项责任如何承担？任如何承担？案情案情简介介上上诉人（原人（原审原告原告：句容市：句容市A景景观贸易有限公司（以易有限公司（以下下简称称“A公司公司”）;上上诉人（原人（原审被告被告：上海：上海B酒店管理有限公司酒店管理有限公司(“以下以下简称称B公司公司”)经审理理查明，明，A公司具有城市园林公司具有城市园林绿化三化三级资质。2009年年8月，月，B公司就其公司就其某某军区温泉水区温泉水疗景景观绿化池区化池区建造建造设备安装工程安装工程进行邀行邀标。邀。邀标书中就增减工程、中就增减工程、工程量工程量误差引起的造价差引起的造价变化的化的调整整办法法进行了行了规定：招定：招标人确人确认的工程量增减按的工程量增减按实计算；招算；招标工程量清工程量清单及施工及施工变更更总工程量工程量误差不超差不超过合同合同总价价5%的不予的不予调整，整，误差超差超过5%的的项目，招目，招标人只人只计算超算超过部分的人工部分的人工费、材料、材料费。邀。邀标书中中对价款价款调整做出整做出规定：招定：招标工程量清工程量清单已有的已有的项目，不予目，不予调整（整（闭口价）。口价）。招招标工程量清工程量清单中未列中未列项目，中目，中标人投人投标报价中有价中有类似似单价的，参照价的，参照类似似单价按上条价按上条单价价计算，中算，中标人投人投标价价中无中无类似似单价的由甲乙双方价的由甲乙双方现场确定。确定。2009年年8月月21日，日，A公司向公司向B公司出具承公司出具承诺书称，称，经核价，核价，对B公司的工程公司的工程报价价为7980870.95元，并承元，并承诺如能中如能中标，将在本，将在本报价基价基础上再度上再度优惠。同年惠。同年8月月23日，日，A公司再次向公司再次向B公司承公司承诺，愿以，愿以708万元的工程价承接万元的工程价承接B公司的工程。公司的工程。A公司法定代表人向公司法定代表人向B公司出具承公司出具承诺书载明：明：“我方我方预算清算清单中少中少报漏漏项工程，由我方自行承工程，由我方自行承担担经济责任，与甲方无关。我方按甲方邀任，与甲方无关。我方按甲方邀标文件及合文件及合同文本和清同文本和清单图纸相相对应。邀。邀标书是与合同有同等的是与合同有同等的法律效力。法律效力。”同年同年8月月24日，双方日，双方签订“上海上海B酒店管理酒店管理有限公司温泉水有限公司温泉水疗池区建筑池区建筑结构景构景观制作、园林制作、园林绿化、化、设备采采购安装工程施工合同安装工程施工合同”。合同。合同约定的价款定的价款为708万元人民万元人民币。合同。合同对工程价款的工程价款的结算作如下算作如下约定，定，1、固定价格（按照固定价格（按照项目清目清单以及甲方提供的招以及甲方提供的招标图纸相相对应的的项目目图纸包干，超出包干，超出报价清价清单和和图纸相相对应的的工程量，乙方自行承担差工程量，乙方自行承担差额，所有，所有费用不予用不予调整）整）闭口价。口价。2、本建筑、本建筑图纸与施工不符与施工不符时需要增减的需要增减的项目，目，经施工方核定后填写工程施工方核定后填写工程联系系单报请甲方甲方项目目负责人人审核核签字确字确认后可作后可作为决算的依据。合同决算的依据。合同还约定本合定本合同文件与邀同文件与邀标文件具有同等法律效力。文件具有同等法律效力。案情焦点：案情焦点：1、因、因A公司公司仅具有城市园林具有城市园林绿化三化三级资质，不能，不能对超超过500万元以上的工程施工，故本工程合同无效；万元以上的工程施工，故本工程合同无效；2、工程、工程验收合格，并交付使用，收合格，并交付使用，应参照合同参照合同约定支付定支付工程款（司法解工程款（司法解释）；）；3、工程量清、工程量清单漏漏项问题如何如何处理？工程量清理？工程量清单漏漏项责任如何承担？因任如何承担？因报价清价清单是施工是施工单位根据甲方的位根据甲方的图纸做出，而做出，而现有有证据据证明明发包人在合同包人在合同订立后仍在立后仍在绘制制施工施工图。裁判要旨：裁判要旨：因因报价清价清单系承包人依据系承包人依据发包人的包人的图纸所做出，所做出，而而现有有证据据证明明发包人在合同包人在合同订立后仍在立后仍在绘制施工制施工图，也就是也就是说，施工，施工图范范围内的工程量可能是承包人做出内的工程量可能是承包人做出报价清价清单后后发包人所增加，故施工包人所增加，故施工图内内报价清价清单漏漏项、变更的工程造价，更的工程造价，不不应计算在合同算在合同约定的工程款内，定的工程款内，应另另行行计价。价。延伸思考：延伸思考：1、工程量清、工程量清单漏漏项的概念：是指施工的概念：是指施工图中有而工程量中有而工程量清清单没有包括的没有包括的项目；目；2、如果招、如果招标文件中文件中规定了投定了投标人有人有审核工程量清核工程量清单的的义务，并，并给予投予投标人人对清清单提出异提出异议的程序，的程序，则漏漏项如如何何处理？理？3、如果甲方只提供、如果甲方只提供图纸，由乙方自行，由乙方自行编制清制清单和和报价，价，采用采用综合合单价包干的方式，如果价包干的方式，如果结算算时出出现量差，如何量差，如何处理？理？(石家庄金石家庄金*房地房地产公司合同公司合同纠纷案案)法院判定：量差各承担法院判定：量差各承担50%的的责任。任。案例二案例二施工合同因施工合同因违法被法被认定无效的，定无效的，实际施施工人非因自己原因遭受的停、工人非因自己原因遭受的停、窝工工损失失如何索如何索赔？v甘肃省天水市甘肃省天水市A房地产开发有限公司与西安房地产开发有限公司与西安B建筑劳建筑劳务有限公司、陕西务有限公司、陕西C建设工程有限公司建设工程劳建设工程有限公司建设工程劳务合同纠纷上诉案务合同纠纷上诉案v关键词：施工合同无效；停、窝工损失索赔关键词：施工合同无效；停、窝工损失索赔v问题的提出：问题的提出：当实际施工人以发包人、转包人为共同被告提起当实际施工人以发包人、转包人为共同被告提起诉讼主张支付工程款并主张赔偿停、窝工损失时，诉讼主张支付工程款并主张赔偿停、窝工损失时，在法院认定建设工程施工劳务分包合同因非法转在法院认定建设工程施工劳务分包合同因非法转包而无效的情况下，实际施工人主张的有确凿证包而无效的情况下，实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？务承担责任？案情案情简介介上上诉人（原人（原审被告被告：甘：甘肃省天水市省天水市A房地房地产开开发有限公司有限公司被上被上诉人（原人（原审原告原告：西安：西安B建筑建筑劳务有限公司有限公司被上被上诉人（原人（原审被告被告：陕西西C建建设工程有限公司工程有限公司上上诉人甘人甘肃省天水市省天水市A房地房地产开开发有限公司有限公司以下以下简称称A公司）因与被上公司）因与被上诉人西安人西安B建筑建筑劳务有限公司（以下有限公司（以下简称称B公司）、公司）、陕西西C建建设工程有限公司（以下工程有限公司（以下简称称C公司）公司）劳务合同合同纠纷一案，不服咸阳市中一案，不服咸阳市中级人民法院民事判决，向人民法院民事判决，向陕西省高西省高级人民法院提起上人民法院提起上诉。2010年年4月月24日，日，A公司与公司与C公司公司签订建建设工程施工程施工合同：主要工合同：主要约定：定：A公司将位于甘公司将位于甘肃省天水市某批省天水市某批发市市场配套工程配套工程发包包给C公司。承包范公司。承包范围包括灰土以上、包括灰土以上、土建及安装工程（部分）毛墻毛地，合同价款土建及安装工程（部分）毛墻毛地，合同价款为固定固定单价价1230元平方米（建筑面元平方米（建筑面积3-4万平方米），万平方米），总价价4920万元：万元：2010年年8月月8日，日，A公司与公司与C公司重新公司重新签订了施工合同，主要了施工合同，主要约定：开工日期定：开工日期为2010年年8月月18曰，曰，竣工日期竣工日期为2011年年6月月28日日总日日历天数天数280天。春天。春节顺延一个月，合同价款延一个月，合同价款约5000万元，争万元，争议解决方式解决方式为向向西安市仲裁委西安市仲裁委员会提会提请仲裁或向当地有管仲裁或向当地有管辖权的人民法院的人民法院提起提起诉讼。2010年年8月月20日，日，B公司第二分公司与公司第二分公司与C公司公司签订了了劳务承包合同，主要承包合同，主要约定，定，B公司公司负贵该工程工程1、2、3、4号号综合楼的合楼的劳务施工，建筑面施工，建筑面积不低于不低于40000平平米，承包范米，承包范围包括基包括基础、主体及装、主体及装饰装修部分工程装修部分工程劳务施施工。工。劳务承包的内容承包的内容为基基础、主体、装、主体、装饰等所有土建工程等所有土建工程内容内容:承包方式：包工、包周承包方式：包工、包周转材料（除材料（除C公司供公司供应钢材、材、水泥、地材、混凝土、外水泥、地材、混凝土、外请涂料等外）包涂料等外）包现场使用所有使用所有设备、机械及租、机械及租赁材料。承包材料。承包单价及价及结算方式：基算方式：基础以上按以上按410元元/平米，基平米，基础部分按基底建筑面枳部分按基底建筑面枳计算取算取费328元元/平平米。米。问题焦点焦点：该施工合同名施工合同名为劳务承包，承包，实为工程工程转包，包，违反了反了建筑法建筑法。因。因C公司未及公司未及时向向B公司支付工公司支付工程款，致使工程停工。程款，致使工程停工。实际施工人主施工人主张的有确的有确凿证据据证明的停、明的停、窝工工损失是否能失是否能够得到法庭的支持？得到法庭的支持？发包包人人对实际施工人的停、施工人的停、窝工工损失是否有失是否有义务承担承担责任任？裁判要旨：裁判要旨：转包人与包人与实际施工人之施工人之间签订的的劳务承包合同承包合同虽为无效合同，但无效合同，但转包人作包人作为过错方，方，应当承担因工程停当承担因工程停工工给实际施工人造成的各施工人造成的各项实际损失，因此失，因此实际施工人的施工人的停、停、窝工工损失失转包人依法包人依法应当予以当予以赔偿。对于于发包人是否包人是否对实际施工人施工期施工人施工期间遭受的停、遭受的停、窝工工损失与失与转包人一起包人一起承担承担连带赔偿责任，根据任，根据最高人民法院关于最高人民法院关于审理建理建设工工程施工合同程施工合同纠纷案件适用法律案件适用法律问题的解的解释第二十六条第二十六条,发包人只在欠付工程价款范包人只在欠付工程价款范围内内对实际施工人承担施工人承担责任之任之规定，二定，二审法院法院对一一审法院做出的判令法院做出的判令发包人包人对实际施工施工人停、人停、窝工工损失与失与转包人承担包人承担连带赔偿责任的判决任的判决进行了行了纠正。正。延伸思考：延伸思考：1、如何、如何认定停工、定停工、窝工？工？施工方就施工施工方就施工过程中非因自己的原因程中非因自己的原因导致的停致的停窝工工损失如要成功向合同相失如要成功向合同相对方方发包方）包方）进行索行索赔，首先，首先要明确能要明确能够向相向相对方索方索赔的法定情形：的法定情形：（1）合同法第二百七十八条）合同法第二百七十八条规定定隐蔽工程在蔽工程在隐蔽前，蔽前，承包人承包人应当通知当通知发包人包人检査。査。发包人没有及包人没有及时检查的，的，承包人可以承包人可以顺延工程日期，并有延工程日期，并有权要求要求赔偿停工、停工、窝工工等等损失。失。（2）合同法第二百八十三条）合同法第二百八十三条规定定发包人未按照包人未按照约定的定的时间和要求提供原材料、和要求提供原材料、设备、场地、地、资金、技金、技术资料料的，承包人可以的，承包人可以顺延工程日期，并有延工程日期，并有权要求要求赔偿停工、停工、窝工等工等损失。失。（3）合同法第二百八十四条）合同法第二百八十四条规定因定因发包人的原因致使包人的原因致使工程中途停建、工程中途停建、缓建的，建的，发包人包人应当采取措施弥当采取措施弥补或或者减少者减少损失，失，赔偿承包人因此造成的停工、承包人因此造成的停工、窝工、倒运、工、倒运、机械机械设备调迁、材料和构件迁、材料和构件积压等等损失和失和实际费用。用。根据以上法律根据以上法律规定，施工定，施工过程中一旦程中一旦发生上述情形生上述情形导致致停停窝工，工，实际施工人施工人须及及时固定相关固定相关证据，以据，以备日后就日后就停停窝工工损失索失索赔问题向合同相向合同相对方方谈判或判或诉讼中中举证，协助法庭助法庭对责任主体的任主体的认定。定。2、停工、停工、窝工工损失失费的如何的如何认定？定？施工施工单位按合同位按合同规定或双方定或双方协定的条款定的条款进入入现场后，后，不管施工合同后来是否被不管施工合同后来是否被认定无效，如因定无效，如因设计或建或建设单位位责任造成停任造成停窝工工损失的失的费用，由建用，由建设单位位负责。停。停窝工工损失内容包括：失内容包括：现场施工机械在停施工机械在停窝工期工期间的停滞的停滞费、现场工人在停工人在停窝工期工期间的工的工资以及周以及周转性材料的性材料的维护和和摊销费。根据私法自治原根据私法自治原则，建，建设单位和施工位和施工单位可以在施位可以在施工合同中工合同中约定停工、定停工、窝工工损失的失的计算方法。如果双方没算方法。如果双方没有有约定或定或约定不明的，或者按照合同中定不明的，或者按照合同中约定的停定的停窝工工损失失计算算结果明果明显偏低的，可申偏低的，可申请法院委托法院委托专门机构机构审价价确定。确定。案例三案例三违法分包合同无效后法分包合同无效后结算算协议撤撤销之辨析之辨析某分包合同某分包合同结算算纠纷撤撤销仲裁裁决案仲裁裁决案关关键词：违法分包；法分包；结算算协议效力；效力；显失公平；撤失公平；撤销权；仲裁案件撤；仲裁案件撤销问题的提出：的提出：违法分包致施工合同无效，依据施工合法分包致施工合同无效，依据施工合同同签订的的结算算协议是否有效？是否有效？案情案情简介介原告：分包人原告：分包人(实际施工人）施工人）被告：被告：总承包商承包商2007年年10月月，总承包商与某工程建承包商与某工程建设指指挥部部签订了了某道路工程施工合同某道路工程施工合同，约定由某定由某总承包商企承包商企业（以下称（以下称总承包商）承包商）对某道路工程某道路工程进行行总承包施工。承包施工。2007年年11月，月，总承包商与某分包商（以下承包商与某分包商（以下简称分包）称分包）签订了了土石方施工合同土石方施工合同书，合同，合同约定，承包方式定，承包方式为包工包料，要求施工包工包料，要求施工质量合格，工期、安全文明施工达量合格，工期、安全文明施工达到到业主主对总承包商的要求，分包合同采用承包商的要求，分包合同采用费率承包率承包计价价方式，方式，结算价格按照算价格按照总承包商与承包商与业主最主最终结算价下浮算价下浮30%作作为分包分包结算价，算价，总承包商与分包承包商与分包结算工程量以算工程量以总承包商与承包商与业主主结算量算量计算，合同价格不因任何原因算，合同价格不因任何原因发生生变化，支付方式化，支付方式为总承包商承包商应在市在市审计局局审定工程定工程结算算后一个月内向分包支付合同价款。后一个月内向分包支付合同价款。2009年年10月，本案工程月，本案工程经有关部有关部门竣工竣工验收合格收合格且且评定定为优良工程，良工程，该工程工程现已交付使用。已交付使用。2011年年12月，月，审计局依法局依法审定定项目目结算造价算造价为8000万元。万元。2012年年1月，分包与月，分包与总承包商承包商项目部的代表甲目部的代表甲签订一份一份协议书，达成以下，达成以下协议：1、终审内：双方明确内：双方明确终审内内结算金算金额为人民人民币5500万元。万元。2、终审外事外事项：双方明双方明确确终审外事外事项计300万元。万元。3、自、自签订补充充协议起，分包起，分包与与业主及主及总承包商承包商项目部除本目部除本协议第第1条、第条、第2条所描述条所描述款款项涉及的涉及的债权债务关系外不存在其它任何关系外不存在其它任何债权债务关关系。系。2012年年7月，分包月，分包单方委托某工程造价咨方委托某工程造价咨询有限公有限公司作出司作出某道路工程工程造价某道路工程工程造价结算分析算分析：扣除某：扣除某总承承包施工企包施工企业分公司承担施工分公司承担施工项目造价，目造价，实际计取的直接取的直接费为7000万元。万元。2013年年1月，分包向当地仲裁委月，分包向当地仲裁委员会申会申请仲裁，仲裁，请求裁决：求裁决：1、确、确认双方当事人双方当事人签订的的施工合同施工合同为无无效合同，并撤效合同，并撤销协议书第第1条；条；2、总承包商支付分承包商支付分包工程直接包工程直接费2000万元；万元；3、总承包商支付分包承包商支付分包审计外外项目款目款300万元；万元；4、支付分包欠款利息等、支付分包欠款利息等费用。用。2013年年9月，当地仲裁委月，当地仲裁委员会做出裁决会做出裁决书：1、双、双方当事人方当事人签订的的土方工程施工合同土方工程施工合同为无效合同；无效合同；2、撤、撤销分包与甲于分包与甲于2012年年1月月9日日签订的的协议书第第1条条约定的定的结算条款；算条款；3、支付分包工程款、支付分包工程款900万元；万元；4、总承包商支付分包工程欠款利息承包商支付分包工程欠款利息100万元，并从万元，并从2013年年9月月13日起至工程欠款付清之日止，按中国人民日起至工程欠款付清之日止，按中国人民银行行发布的同期同布的同期同类贷款利率款利率计算支付工程欠款利息；算支付工程欠款利息；5、驳回分包的其他仲裁回分包的其他仲裁请求。求。2013年年10月，月，总承包商向当地中承包商向当地中级人民法院提出人民法院提出申申请，要求撤，要求撤销仲裁委仲裁委员会做出的裁决会做出的裁决书。当地中。当地中级人人民法院于民法院于2014年年4月做出民事裁定月做出民事裁定书，以双方当事人未，以双方当事人未对终审外外事事项约定仲裁条款定仲裁条款为由，裁定撤由，裁定撤销某仲裁委某仲裁委员会裁决会裁决书。问题焦点：焦点：分包合同无效，但分包合同无效，但协议意思表达是双方的真意思表达是双方的真实意思意思表示；工程合格（或已表示；工程合格（或已实际使用）；使用）；协议签订时没有被没有被胁迫，是迫，是应按原分包合同按原分包合同执行行还是（按照分包商的主是（按照分包商的主张）重新做重新做鉴定？定？裁判要旨：裁判要旨：建建设单位与不具位与不具备施工施工资质的自然人的自然人签订的的建建设工程施工合同工程施工合同无效，无效，但在工程但在工程验收合格并交接使用的收合格并交接使用的情况下，分包人可以就情况下，分包人可以就该验收合格工程要求建收合格工程要求建设单位位支付工程款。因分包支付工程款。因分包结算算协议系工程竣工系工程竣工验收后双方当收后双方当事人事人对己完分包工作己完分包工作计量量计价的真价的真实意思表示，且不意思表示，且不违反法律的反法律的强制性制性规定，故分包工程定，故分包工程结算算应以以总承包人与承包人与分包人分包人签订的分包的分包结算算协议书为依据依据进行。分包人以分行。分包人以分包合同无效包合同无效为由，主由，主张按照其按照其单方委托的工程造价咨方委托的工程造价咨询公司做出的公司做出的结算算报告告进行行结算算,人民法院不予采信。同人民法院不予采信。同时分包人主分包人主张结算算协议系系总承包人乘人之危承包人乘人之危胁迫其迫其签订，明明显有失公平，但因分包人并未提供有失公平，但因分包人并未提供证据据证明其主明其主张，不不应予以支持。予以支持。延伸思考：延伸思考：如何判定如何判定结算算协议书存在存在显失公平的情况？失公平的情况？建建设工程工程发承包，是一个民商事行承包，是一个民商事行为，成本能否，成本能否回收回收仅是商事主体从事交易、是商事主体从事交易、签署合同的考量因素之署合同的考量因素之一，而一，而获得施工得施工业绩、建立良好信任关系、建立良好信任关系、获得更多得更多的的商的的商业机会都是商事主体从事交易机会都是商事主体从事交易时要考量的因素。要考量的因素。故故仅根据交易中双方能否根据交易中双方能否实现“等价有等价有偿”来判断交易来判断交易是否公平是否公平显然是片面的；然是片面的；进一步考量，民事一步考量，民事权利是可利是可以自愿放弃的，如当事人明知以自愿放弃的，如当事人明知签订某某协议会会导致致亏损，但仍然但仍然选择签署，法院署，法院应尊重当事人的尊重当事人的选择。再者，。再者，分包人以其他分包商（或工程）的价格下浮系数来衡分包人以其他分包商（或工程）的价格下浮系数来衡量本工程价格量本工程价格显失公平，也不具有操作性。失公平，也不具有操作性。案例四案例四施工合同无效，税金承担是否参照合同施工合同无效，税金承担是否参照合同约定定执行？合同未作行？合同未作约定定时又如何又如何处理？理？大大连A建建设集集团有限公司、大有限公司、大连A建建设集集团有限公司第九有限公司第九分公司与分公司与孙某某建某某建设工程施工合同工程施工合同纠纷案案1关关键词：合同无效；税金扣除；：合同无效；税金扣除；实际施工人；施工人；纳税主体税主体问题的提出：当的提出：当实际施工人向施工人向总包、分包包、分包单位提起位提起诉讼主主张支付工程款支付工程款时，税金是否，税金是否应当依据无效合同中的当依据无效合同中的约定在定在工程款中扣除？当无效合同工程款中扣除？当无效合同对税金未作税金未作约定定时，税金又，税金又该由由谁承担？承担？案情案情简介介再再审申申请人（一人（一审被告、二被告、二审上上诉人）：大人）：大连A建建设集集团有有限公司、大限公司、大连A建建设集集团有限公司第九分公司（以下有限公司第九分公司（以下简称称A公司公司、第九分公司第九分公司）被申被申请人（一人（一审原告、二原告、二审被上被上诉人人：孙某某；原某某；原审第三人：大第三人：大连B市汽市汽车城城发展有限公司展有限公司（以下（以下简称称B市公司市公司）经审理理查明，明，2005年年3月月19日，日，孙某某同第九分公司某某同第九分公司签订了了项目施工承包合同目施工承包合同。约定，由定，由B市公司开市公司开发建建设的的大大连B市汽市汽车城八区城八区2号号办公楼施工公楼施工项目交由原告目交由原告孙某某施某某施工，双方在明确工，双方在明确约定施工工期、价款、定施工工期、价款、质量量标准、准、违约责任任等主要条款内容的同等主要条款内容的同时，明确，明确约定定按工程按工程总造价的造价的7%来来计算算孙某某某某应承担的税款承担的税款”合同合同签订后，后，孙某某按某某按约对工程工程项目目进行了施工，行了施工，期期间第九分公司亦支付了部分工程款。第九分公司亦支付了部分工程款。2010年年2月月10日，日，经孙某某、某某、A公司公司结算，并算，并经大大连*工程造价咨工程造价咨询有限有限公司公司审定，双方确定，双方确认工程工程结算算审查书一份，一份，载明明孙某某所施工的工程造价某某所施工的工程造价为8643381.91元，元，营业税的取税的取费税率税率为3.445%。嗣后，。嗣后，孙某某、第九分公司某某、第九分公司间因抵因抵顶房房屋价屋价值及支付工程款数及支付工程款数额意意见产生分歧，致工程款未予生分歧，致工程款未予结清。清。2011年年10月月17日，日，孙某某某某诉至大至大连市市*区人民法院区人民法院，要求，要求A公司、第九分公司公司、第九分公司给付剩余工程款付剩余工程款329478.37元：元：并自并自2010年年2月月11日起至付清工程款之曰止，按固定日起至付清工程款之曰止，按固定贷款利率款利率计算利息。一算利息。一审被告被告辩称，称，孙某某是与第九分公某某是与第九分公司司签订的合同，并以第九分公司的名的合同，并以第九分公司的名义进行的施工，属行的施工，属于企于企业内部的内部的经济纠纷，要求法院，要求法院驳回其回其诉讼请求。另求。另A公司代公司代缴了建了建设工程税款，工程税款，应从工程款中扣除。从工程款中扣除。一一审法院法院认为，原、被告在平等互利、，原、被告在平等互利、协商一致的商一致的基基础上上签订的的项目施工承包合同目施工承包合同，主要条款系双方，主要条款系双方真真实意思表示，且不意思表示，且不违背法律法背法律法规的相关的相关规定，合法有定，合法有效。税款的征收效。税款的征收单位系国家税位系国家税务机关，任何其他机关，任何其他单位和位和个人都不得征收税款。因而，双方在合同中个人都不得征收税款。因而，双方在合同中约定的工程定的工程总造价的造价的7%作作为原告原告应承担的税款，承担的税款，显然然违反了相关反了相关规定，定，属无效属无效约定。故被告方只能代扣定。故被告方只能代扣3.445%的税款，的税款，计300798.86元，元，该款从原告主款从原告主张工程款中扣除。最工程款中扣除。最终，一一审法院作出民事判决：自判决法院作出民事判决：自判决发生法律效力之日起生法律效力之日起10日内，第九分公司及日内，第九分公司及A公司公司偿付原告付原告孙某某工程余款某某工程余款255838.87元及利息。元及利息。问题焦点：焦点：合同无效，但工程合格，合同无效，但工程合格，应参照合同的参照合同的约定定进行行结算；本合同算；本合同项下的税款是多种税，不是下的税款是多种税，不是单一的一的营业税，且是税，且是综合税率，合税率，该营业税税3.445%不是双方不是双方协商商的的营业税代扣，也不是双方之税代扣，也不是双方之间的合同的合同变更。那么，是更。那么，是按照原合同按照原合同约定的定的7%税率代税率代缴代扣，代扣，还是按照是按照费用用定定额重新重新计算？算？裁判要旨：依据税法的相关裁判要旨：依据税法的相关规定，建筑施工企定，建筑施工企业的的纳税主体是税主体是总承包人、分包人，承包人、分包人，孙某某作某某作为挂靠挂靠实际施工人不是施工人不是纳税主体，税主体，应由大由大连A公司作公司作为纳税主体。税主体。因此，因此，实际征收的税征收的税额除除营业税外，税外，还包括其他多种税。包括其他多种税。涉案涉案项目施工承包合同目施工承包合同中第十条中第十条约定，由第九分公定，由第九分公司代扣代司代扣代缴税合税合计为7%，虽然双方然双方签订的的该项目施目施工承包合同工承包合同无效，但建无效，但建设工程工程经竣工竣工验收合格，收合格，应参参照合同照合同执行。原二行。原二审时，大，大连A公司、第九分公司提供公司、第九分公司提供了普了普兰店市地方税店市地方税务局局*所出具所出具证明，明，证明明2006年建筑年建筑安装企安装企业的合的合计税率税率为7%等内容，等内容，该税税务所所还出具了出具了2006年大年大连A公司交税情况公司交税情况说明。因此，无明。因此，无论是从双方是从双方的的约定定还是税是税务部部门的的证明，均明，均应按双方按双方约定的定的7%来来计算税率，将之从算税率，将之从孙某某主某某主张工程款中扣除。工程款中扣除。延伸解延伸解读：1、无效施工合同中的税金承担是否可以参照？、无效施工合同中的税金承担是否可以参照？参考答案：目前法院更参考答案：目前法院更倾向于持肯定向于持肯定观点。即税金承担点。即税金承担的的约定也属于合同定也属于合同约定，因此，不定，因此，不应按照有关按照有关费用定用定额重新重新计算。算。2、合同无效，但有、合同无效，但有证据据证明明转包公司包公司对项目目进行了管行了管理，理，实际施工人是否施工人是否应当向当向转包公司支付管理包公司支付管理费？参考答案：即使合同无效，但有参考答案：即使合同无效，但有证据据证明明转包公司包公司对项目目进行了管理，行了管理，则实际施工人施工人应当向当向转包公司支付管理包公司支付管理费（含（含规费和税金）。和税金）。3、实际施工人施工人为了了垫资施工，借了施工，借了“高利高利贷”，向法院，向法院起起诉要求出借人返要求出借人返还超出部分，法院是否支持？超出部分，法院是否支持？参考答案：在多数司法判例中，借款人支付了出借人高参考答案：在多数司法判例中，借款人支付了出借人高于法律于法律强制性制性规定的利息数定的利息数额，向法院起，向法院起诉要求出借人要求出借人返返还超出部分，法院一般不予支持。超出部分，法院一般不予支持。案例五案例五数份施工合同均因数份施工合同均因违法行法行为被被认定无效的，定无效的，应参照哪份合同参照哪份合同进行价款行价款结算？算？浙江浙江A房地房地产集集团有限公司与浙江有限公司与浙江B建建设集集团有限公司施工合有限公司施工合同同纠纷上上诉案案关关键词：合同无效，参照：合同无效，参照结算，算，实际履行，真履行，真实合意合意问题的提出：工程的提出：工程实践中，当事人双方就同一工程践中，当事人双方就同一工程签订数份施数份施工合同（包括中工合同（包括中标的的备案合同以及另行案合同以及另行签订的施工合同等）的的施工合同等）的情形并不少情形并不少见，且数份施工合同有关工程价款的条款，且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一定不一致。在致。在该数份施工合同因数份施工合同因违法招投法招投标、转包、挂靠等包、挂靠等违法行法行为均被均被认定无效定无效时，应参照哪份合同参照哪份合同进行价款行价款结算？算？案情案情简介：介：2005年，工程甲乙双方就已年，工程甲乙双方就已经签订了了施施工工补充合同充合同。2006年年3月，双方又通月，双方又通过招投招投标程序程序签订了了施工合同施工合同，并，并办理了理了备案手案手续。由此可。由此可见，双方存在双方存在标前前谈判，明判，明显违反了反了招招标投投标法法的的强制性制性规定，因此，所定，因此，所签订的的施工合同施工合同和和标前前谈判判形成的形成的补充合同充合同均被法院均被法院认定定为无效。但无效。但补充充合同合同是双方的真是双方的真实意思表示，并已意思表示，并已实际履行。履行。裁判要旨：裁判要旨：当事人双方就同一工程当事人双方就同一工程签订数份施工合同，数份施工合同，且数份施工合同有关工程价款的条款且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一致，定不一致，应以具有双方真以具有双方真实合意、合意、实际履行的合同参照履行的合同参照结算。算。最高人民法院关于最高人民法院关于审理建理建设工程施工合同工程施工合同纠纷案件案件适用法律适用法律问题的解的解释第二十一条不适用于施工合同第二十一条不适用于施工合同均无效的情形。因均无效的情形。因为“第二十一条第二十一条”仅适用于合同有效适用于合同有效的前提下。的前提下。案例六案例六非法非法转包情况下，施工合同中包情况下，施工合同中约定的定的总价价下浮率如何参照下浮率如何参照结算？算？黄黄*与洛阳与洛阳A房地房地产开开发有限公司、上海有限公司、上海B建筑安装工程有限公建筑安装工程有限公司建司建设工程施工合同工程施工合同纠纷上上诉案案关关键词：非法：非法转包；包；实际施工人；无效合同；下浮率施工人；无效合同；下浮率问题的提出：当的提出：当实际施工人以施工人以发包人作包人作为被告、以被告、以转包人作包人作为第三人提起第三人提起诉讼主主张支付工程款支付工程款时，建，建设工程施工合同中所工程施工合同中所约定的定的总价下浮率是否必然作价下浮率是否必然作为结算依据？若算依据？若总包合同包合同约定的下定的下浮率与浮率与转包合同包合同约定的下浮率不一致，定的下浮率不一致，应以哪个以哪个为准？准？案情案情简介介上上诉人（原人（原审原告）：黄原告）：黄*上上诉人（原人（原审被告）：洛阳被告）：洛阳A房地房地产开开发有限公司（以有限公司（以下下简称称“A公司公司”），原），原审第三人：上海第三人：上海B建筑安装工程建筑安装工程有限公司（以下有限公司（以下简称称“B公司公司”）。）。经审理理查明，明，2006年年8月月17日，日，A公司与公司与B公司通公司通过招投招投标程序程序签订建建设工工程施工合同程施工合同一份，一份，约定定B公司作公司作为A公司房地公司房地产开开发项目目“曼哈曼哈顿广广场”工程的工程的总承包承包单位，双方明确位，双方明确约定了定了施工工期、合同施工工期、合同总价、价、质量量标准、准、违约责任等。任等。2006年年11月月28日，日，B公司与自然人黄公司与自然人黄*签订一份一份内部内部承包合同承包合同，约定黄定黄*作作为B公司公司“曼哈曼哈顿广广场”土建工土建工程的内部程的内部责任承包人，任承包人，负责施工合同履行，承担工程施工合同履行，承担工程质量、量、进度、安全等一切度、安全等一切经济和法律和法律责任；有关工期、材任；有关工期、材料、料、质量量标准、工程款支付、准、工程款支付、优惠条件等条款与惠条件等条款与A公司公司和和B公司公司签订的的建建设工程施工合同工程施工合同基本一致；黄基本一致；黄*向向B公司交公司交纳履履约保保证金金600万元，万元，B公司公司对黄黄*施工的施工的工程有工程有检查、督促、指、督促、指导、帮助的、帮助的权利和利和义务，B公司公司向黄向黄*收取收取6.5%的管理的管理费（不包括（不包括B公司下浮的公司下浮的3.5%、税金及其他税金及其他费用）；合同用）；合同还约定了定了违约责任及其他事任及其他事项2006年年12月月16日，日，A公司公司举行了行了曼哈曼哈顿广广场开工开工仪式。同日，式。同日，B公司与黄公司与黄*签订了了补充充协议一份，一份，明确黄明确黄*以以B公司名公司名义组织施工人施工人员、机械、机械进场施工，施工，约定定2007年年4月月15日日为正式开工日期，正式开工日期，还约定了其他施定了其他施工事宜。工事宜。2007年年10月月31日，日，A公司、公司、B公司和黄公司和黄*签订一份一份三方三方协议，A公司将黄公司将黄*承包范承包范围内的内的2某、某、3某、某、4某号收回另行某号收回另行发包，保包，保证金每幢金每幢50万元及相关万元及相关补偿金由金由A公司直接退公司直接退给黄黄*，2007年年10月月31日前日前2某、某、3某、某、4某号楼己做的工程量由黄某号楼己做的工程量由黄*结算。算。2007年年12月月6日，黄日，黄*以以垫资过大、大、A公司不支付工程款公司不支付工程款为由停工。由停工。A公司分公司分别于于2007年年12月月26日支付黄日支付黄*工程款工程款245万万元，于元，于2008年年1月月11日支付黄日支付黄*工程款工程款100万元，黄万元，黄*同意复工。同意复工。2008年年1月月21日，日，A公司与黄公司与黄*签订一份一份协议书，约定由黄定由黄*承担和履行承担和履行B公司同公司同A公司分公司分别于于2006年年8月月17日、日、2007年年4月月15日和日和2007年年10月月31日日签订的的建筑施工合同建筑施工合同、补充充协议和和三三方方协议中中规定的定的乙方（施工人）乙方（施工人）应承担的各承担的各项责任和任和义务（包括工期、（包括工期、质量以及工程款量以及工程款计价方式等）价方式等）A公司履行上述合同及公司履行上述合同及协议中中甲方甲方应承担的各承担的各项责任任和和义务；A公司从公司从应付黄付黄*工程款中扣留工程款中扣留6.5%的管理的管理费，该费用由用由A公司与公司与B公司公司处理。另外，双方理。另外，双方还重新重新约定定了付款的了付款的时间节点与点与进度款度款结算方式。算方式。A公司于同日支公司于同日支付黄付黄*工程款工程款100万元，又于万元，又于2008年年1月月31日支付黄日支付黄*工工程款程款300万元，万元，2008年年3月月7日支付黄日支付黄*工程款工程款180万元。万元。2008年年3月月26日，黄日，黄*以以A公司拖延支付工程公司拖延支付工程进度度款款为由再次停工，至一由再次停工，至一审起起诉