合同法(上)-.ppt

合同的基本理合同的基本理论010203合同的效力合同的效力合同的合同的订立立 合同法（上）合同法（上）1合同法合同法 学学习目目标：1、掌握合同的定义和不同分类 2、了解合同的订立程序 3、区分缔约过失责任和违约责任 4、厘清合同的不同效力201PART ONE合同的基本理合同的基本理论一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征二、合同的分二、合同的分类三、合同法的基本原三、合同法的基本原则3一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征合同是指合同是指合同是指合同是指平等主体平等主体平等主体平等主体的自然人、法人、其他的自然人、法人、其他的自然人、法人、其他的自然人、法人、其他组织组织之之之之间设间设立、立、立、立、变变更、更、更、更、终终止止止止民事民事民事民事权权利利利利义务义务关系关系关系关系的的的的协议协议。注意：注意：我国的合同法主要适用于我国的合同法主要适用于调整整财产关系（关系（债权、债务关系）的关系）的协议，而婚姻、收养、，而婚姻、收养、监护等有关身份关系的等有关身份关系的协议，适用其他法律的，适用其他法律的规定。定。（一）概念（一）概念4一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征（二）特征（二）特征 1、是主体平等的行、是主体平等的行为 合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力力或或经济实力将自己的意志力将自己的意志强加加给另一方。另一方。（房（房产合同中的合同中的“霸王合同霸王合同”：开发商在房产合同的需要买卖双方协商决定的空栏内一律画上“”，只给消费者留下签名的位置，让消费者无法选择；有些房产开发商提供的房产合同附件中，存在多种不合理规定。）5“买卖双方的权利义务以商品房买卖合同及附件的约定为准，凡在签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面及其它形式(包括口头讲解、广告、楼书、示范单位样板间、模型等)所表达和提供信息都不再作为确定双方义务的依据。商品房商品房买卖合同中的合同中的“霸王条款霸王条款”：霸王条款一：霸王条款一：对虚假宣虚假宣传不担不担责开发商房产广告所宣传的内容，也应看做是合同的一部分，应当作为合同义务来对待。但上述条款将其排除，为其进行虚假宣传、欺骗消费者提供了方便。6某开发商印制的商品房预售合同规定，其所在楼宇屋面、外墙使用权不属买受人。屋顶和外墙面广告权、会所、休闲娱乐设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属出卖方。商品房商品房买卖合同中的合同中的“霸王条款霸王条款”：霸王条款二：屋霸王条款二：屋顶外外墙广告管不着广告管不着物权法规定，业主依法享有的物主依法享有的物业共用部位、共用共用部位、共用设施施设备的所有的所有权或使用或使用权，建设单位不得擅自处分；利用上述物业和设备进行经营，应征得业主大会、物管企业同意。开发商无权规定买受人不享有楼宇屋面、外墙使用权等权利的。7一家地产商的商品房预售合同规定，占用小区的道路或场地用于停放的车位，全部归出卖人，出卖人有权出售、出租，对此购房者无权干涉。商品房商品房买卖合同中的合同中的“霸王条款霸王条款”：霸王条款三：霸王条款三：车位位归开开发商所有商所有按照物权法的规定，占用占用业主共有的道路或者其他主共有的道路或者其他场地用于停放汽地用于停放汽车的的车位，属于位，属于业主共有。主共有。该地产商在合同里将小区道路及车位权利规定给自己的条款是违法的。8某楼盘商品房买卖契约规定，房屋交付后90天内，双方应按规定准备资料，协助对方办理该房屋产权过户及申领有关权证手续。但在对开发商不协助对方办理的违约责任选择上，全部选择空白。商品房商品房买卖合同中的合同中的“霸王条款霸王条款”：霸王条款四：开霸王条款四：开发商商违约不担不担责如此霸王式条款的设定，意味着开发商既不用承担限期履约的责任，又不用承担任何赔偿责任，无疑是不平等合同，对购房者维权是极为不利的。9（二）特征（二）特征 2、是民事法律行、是民事法律行为 合同的目的是合同的目的是设立、立、变更和更和终止民事止民事权利和利和义务关系，具有一定民事法律后果，关系，具有一定民事法律后果，对当事人具有法律当事人具有法律约束力。束力。3、是双方或多方当事人意思表示一致的行、是双方或多方当事人意思表示一致的行为主体必主体必须两个或两个以上，合同的成立是当事人两个或两个以上，合同的成立是当事人自愿，自愿，协商一致的商一致的结果果。（当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。）10（二）特征（二）特征 4、是当事人合法的行、是当事人合法的行为合同的合同的订立和内容必立和内容必须合法合法当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。11二、合同的分二、合同的分类1、单务合同、双合同、双务合同合同 当当事事人人是是否否双双方方互互享享权利利和和负有有义务 双务合同：如买卖、租、租赁、承、承揽、运送、运送等合同。单务合同：当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同。如赠与合同与合同12二、合同的分二、合同的分类 2、有、有偿合同、无合同、无偿合同合同当事人是否当事人是否为取得取得权利支付利支付对价价 如赠与合同与合同，当事人取得权利无需支付相应对价；而买卖合同合同，当事人取得权利时必须支付相应对价。有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的，由当事人当事人协商商确定，如委托、保管等合同。133、诺成合同、成合同、实践合同践合同是否以交付是否以交付标的物的物为成立要件成立要件 诺成合同，成合同，又叫不要物合同，是指当事人意思表示一致即可成立的合同如买卖、互易、租赁。实践合同践合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付交付标的物的物才能成立的合同。如保管、自然人之保管、自然人之间的借的借贷合同、定金合同。合同、定金合同。4、要式合同、非要式合同、要式合同、非要式合同是否需要符合法律是否需要符合法律规定的特定形式才能成立。定的特定形式才能成立。如法律规定关于不动产和特殊动产的合同必须采用书面形式才能成立。145、主合同、从合同、主合同、从合同是否需要以其他合同的存在是否需要以其他合同的存在为其前提。其前提。根据合同是否有主从主从关系，可将合同分为主合同与从合同。比如：借款合同借款合同和为借款而设立的抵押合同抵押合同 6、格式合同、非格式合同、格式合同、非格式合同根据合同条款的根据合同条款的设定方式和定方式和订立方式划分立方式划分格式合同：格式合同：合同内容由一方当事人预先先拟定而不容定而不容对方方协商商的合同；非格式合同非格式合同：合同内容由双方当事人协商的合同15“最终解释权”就是最后说明含义、原因、理由的权力。根据合同法规定，商家在商品促销广告中所附的“最终解释权”条款，违背了公平原则，商家的“最最终解解释权”条款并不能免除其条款并不能免除其应当承担的法律当承担的法律责任。任。生活中常生活中常见的的“格式条款格式条款”：格式条款一格式条款一:本店本店拥有最有最终解解释权、最、最终解解释权归本店所有本店所有最最终解解释权不能不能归商家所有，消商家所有，消费者也有解者也有解释格式格式条款的条款的权利。利。侵害消费者权益行为处罚办法也明确规定，不得作出含有规定经营者单方享有解释权或者最终解释权的内容。16“谢绝外带食品”规定是单方面约定，侵犯了消费者的自主选择权，对消费者是不公平的规定。生活中常生活中常见的的“格式条款格式条款”：格式条款二：格式条款二：谢绝外外带食品食品消费者权益保护法第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。17最低消费，实际是强制消费者购买不需要的商品或服务，既损坏了消费者的自主选择权，也损坏了消费者的公平交易权。最低消费的设置还违反了合同法中的格式条款，这种排除消费者权益的条款是无效的。格式条款三：本店最低消格式条款三：本店最低消费XXX消费者权益保护法规定，消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择经营者，自主选择商品品种或服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品、接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。18二、合同法的基本原二、合同法的基本原则n1、意意思思自自治治当事人自主选择交易对象、内容、履行方式等，不受国家权力和其他人的非法干预n2、平平等等、公公平平当事人法律地位平等，承担合同责任时平等；各方权利义务合理、等值，不得欺诈、胁迫或乘人之危n3、诚实信用信用遵守商业道德，遵守合同约定n4、公公序序良良俗俗遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益。1902 合同的合同的订立立PART TWO一、合同一、合同订立的形式立的形式二、合同二、合同订立的程序立的程序三、合同成立的三、合同成立的时间地点地点四、合同的主要条款四、合同的主要条款五、五、缔约过失失责任任20一、合同一、合同订立的形式立的形式（一）口（一）口头形式：形式：当事人只以口头意思表示达成协议的合同。（二）（二）书面形式面形式：是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（三）推定形式：（三）推定形式：当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的形式。以合同的开始履行推定合同已经订立。如顾客投币进自动售卖机，买卖合同即告成立，由投币行为推定合同成立。21这算是算是签订合同了合同了吗？算哦？算哦 2012年4月下旬，张某应聘我市一家水泵厂的河北某区域经理。双方是通过电子子邮件件谈工资待遇的，张某提出要求月薪不低于3.5万元，水泵厂同意。同年5月中旬，张某开始上班。2012年年底，双方解除了劳动关系。2013年8月，张某向河北当地提出劳动仲裁。张某认为，水泵厂未和他未和他签订劳动合同，合同，应支付双倍工支付双倍工资、加班、加班费和和经济补偿金。金。劳动仲裁裁决，水泵厂支付给张某双倍工资，但对加班费和经济补偿金未予支持。22这算是算是签订合同了合同了吗？算哦？算哦张某和水泵厂均不服，各自向法院提起诉讼。上月底，市人民法院开庭审理了此案。张某和水泵厂互为原被告。张某诉求，20多万元的工资、4万元的加班费和3.5万元的经济补偿金。水泵厂则诉求不支付任何费用。张某出示了10多封邮件，里面详细记录了双方的薪酬协议。双方的争议焦点是电子子邮件能否成件能否成为书面的面的劳动合同合同。23这算是算是签订合同了合同了吗？算哦？算哦张某认为，双方之间的邮件只是对工资、住宿、探亲费用进行了磋商，该邮件根本达不到件根本达不到劳动合同的条件合同的条件，也无法起到劳动合同所应有的保障权益的作用。虽然入职后水泵厂支付了相应的工资并为其缴纳保险，但这些不表示双方已签订书面劳动合同。水泵厂则认为，劳动合同法设立了双倍工资的惩罚机制，其立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，而不是助长劳动者从中谋取超额利益，且双方之间往来的邮件对主要内容作了明确约定，已具备劳动合同的要件，能够起到明确双方劳动关系的功能。24这算是算是签订合同了合同了吗？算哦？算哦 法院审理后认为，据合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，水泵厂与张某之间往来的电子邮件能真实反映双方建立劳动关系，且内容是双方对劳动合同的主要条款所作的约定，因此，应将将电子子邮件件视为双方已双方已签订了了书面面劳动合同。合同。据此，法院判处水泵厂无需支付双倍工无需支付双倍工资。此外，加班费方面，张某未提供实质证据，法院也未予支持。但法院支持了经济补偿金，判处水泵厂支付张某工作地当年月平均工资的3倍，即1万余元。张某不服，向台州中院提起上诉。近日，台州中院作出判决：维持一审判决。25劳动合同法关于双倍工合同法关于双倍工资的的规定定劳动合同法合同法第八十二条第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不一个月不满一年一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。26二、合同二、合同订立的程序立的程序u当事人相互做出意思表示并就合同条款达成一致相互做出意思表示并就合同条款达成一致协议的过程，包括要约、承诺两个阶段。要要约 甲甲 乙乙希望与他人希望与他人订立立合同的意思表示合同的意思表示承承诺受要受要约人同意要人同意要约的意思表示的意思表示27一个意思表示要成一个意思表示要成为要要约应同同时符合以下符合以下2个条件：个条件：（一）要（一）要约是希望和他人是希望和他人是希望和他人是希望和他人订订立合同的意思表示。立合同的意思表示。立合同的意思表示。立合同的意思表示。（1）内容具体确定。）内容具体确定。即应包括合同的主要条件如名称、价格、数量等；（2）一）一经接受即受接受即受约束。束。要约人愿意按照要约中提出的条件与对方订立合同，即一经受要约人同意（作出承诺），合同即告成立，要约人应受要约的约束，无需再确认。281.要要约邀邀请如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，如悬赏广告。希望他人向自己希望他人向自己希望他人向自己希望他人向自己发发出要出要出要出要约约的意思表示的意思表示的意思表示的意思表示 29要要约 OR 要要约邀邀请？抛媚眼抛媚眼抛抛绣球球30某公司张贴了一则商业广告：现我司有一批电脑欲以每台500元出售，表述表述1：数量不限，随到随：数量不限，随到随购表述表述2：欲：欲购从速从速哪哪项表述构成要表述构成要约？31表述表述1：数量不限，随到随：数量不限，随到随购表述表述2：欲：欲购从速从速要要约要要约邀邀请322.要要约的生效的生效时间要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或其代理人）手中，要约只要送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为到达。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入入该特定特定系系统的的时间，视为到达到达时间；到达受要到达受要约人人时生效生效（1）“到达到达”的界定的界定（2）承）承诺自通知到达要自通知到达要约人人时生效生效承诺有时不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。333.要要约、承、承诺的撤回（尚未生效）的撤回（尚未生效）（1）撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前之前或者与要约同同时到达受要约人。（2）撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。要约在发发出后、生效前出后、生效前，要约人可以撤回撤回要约。承诺也是生效前可以撤回344.要要约的撤的撤销（生效之后）（生效之后）要约人确定了承诺期限的；以其他形式明示要约不可撤销的；受要约人有理由有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准准备工作工作。承诺生效，合同成立；因此，承承诺不存在撤不存在撤销的问题。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：第第3条必条必须同同时满足两个条件：足两个条件：（1）受要）受要约人有理由人有理由认为要要约不可撤不可撤销；（2）受要）受要约人已人已经为履行合同做了准履行合同做了准备工作。工作。35图1 要要约的撤的撤销、撤回，承、撤回，承诺的撤回的撤回365.要要约的失效的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性性变更更。有下列情形之一的，要有下列情形之一的，要约失效：失效：有关合同标的、数量、的、数量、质量、价款或者量、价款或者报酬、履行期限、履行酬、履行期限、履行地点和方式、地点和方式、违约责任和解决争任和解决争议方法等方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要受要约人人对要要约的内容作出的内容作出实质性性变更的，更的，为新要新要约。37案例案例1：甲厂向乙单位发函表示：“本厂生产的W型电话机，每台单价90元。如果贵单位需要，请与我厂联系。”乙单位回函：“我部门愿向贵厂订购W型电话机500台，每台单价85元。”2个月后，乙单位收到甲厂发来的500台电话机，但每台价格仍为90元，于是拒收。为此甲厂以乙单位违约为由起诉于法院。试分析：分析：乙乙单位是否位是否违约？为什么？什么？38乙乙单位不位不违约。因因为合同合同还未成立。未成立。乙单位对甲厂的回函是一个附条件的新要约，因其对甲厂的要甲厂的要约作出了作出了实质性性变更更，这一行为并不是承诺，而是一个新要约。合同法第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”乙单位的回函对甲厂电话机的报价提出异议，属于实质性变更，故为新要约。因此，该合同没有成立，乙合同没有成立，乙单位并不承担任何位并不承担任何违约责任。任。391.承承诺成立的条件：成立的条件：（二）承（二）承诺受要受要约人同意要人同意要约全部条件的意思表示全部条件的意思表示 （1）必）必须由由受要受要约人人向向要要约人人做出做出（2）必）必须在在有效期限有效期限内做出内做出（3）必）必须与与要要约的内容的内容完全一致完全一致402.承承诺的生效：的生效：（二）承（二）承诺受要受要约人同意要人同意要约全部条件的意思表示全部条件的意思表示 （1）承诺通知到达到达要约人时生效。（2）承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效发运货物或支付货款（3）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，若要约没有规定承诺期限，承诺应在合理的期限内做出。413.承承诺对要要约内容的内容的变更：更：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性性变更更的新要约。（1）实质性性变更：更：有关合同有关合同标的、数量、的、数量、质量、量、价款或者价款或者报酬、履行期限、酬、履行期限、地点和方式、地点和方式、违约责任和解任和解决争决争议方法等的方法等的变更更423.承承诺对要要约内容的内容的变更：更：承诺对要约的内容作出非实质性变更的除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。例如要约中的标点符号等。（2）非）非实质性性变更：更：434.承承诺的撤回：的撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前之前或者与承诺通知同同时到达要约人。承承诺可以撤回，但不存在撤可以撤回，但不存在撤销。445.承承诺的期限：的期限：要约以信件作出的，承诺期限自“信件载明的日期”开始计算；信件未载明日期的，自投寄该“信件的邮戳日期”开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（1）承）承诺期限的起算：期限的起算：455.承承诺的期限：的期限：承承诺的的迟延：延：受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要新要约。（2）承）承诺的的迟延与延与迟到：到：承承诺的的迟到：到：受要约人在承诺期限内发出承诺，按通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。46表表1 承承诺的的迟延与延与迟到到47【单选题1】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是()A.2007年4月30日 B.2007年5月3日C.2007年5月8日 D.2007年5月9日【答案1】B 承诺于5月3日到达对方时生效；承诺生效、合同成立。48【单选题2】2011年4月24日，甲向乙发出函件称：“本人欲以每吨5000元的价格出售螺纹钢100吨。如欲购买，请于5月10日前让本人知悉。”乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意购买。但由于投递错误，乙的回函于5月11日方到达甲处。因已超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材径售他人。乙要求甲履行钢材买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.甲、乙合同未成立，甲对乙不承担任何责任B.甲、乙合同未成立，但乙有权要求甲赔偿信赖利益损失C.甲、乙合同成立但未生效，甲有权以承诺迟到为由撤销要约D.甲、乙合同成立且已生效，乙有权要求甲履行合同49【答案2】D【解析】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因（如投递错误）致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。在本题中，甲应当及时通知乙承诺已经迟到且不接受，否则，甲、乙之间的合同成立且生效，乙有权要求甲依约履行。50【单选题3】甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发，根据合同法律制度的规定，甲公司要约失效的时间是（）。A.4月3日 B.4月4日 C.4月5日 D.4月8日51【答案3】C【解析】（1）要约人确定了承诺期限的要约不得撤销；（2）受要约人接到要约后，对要约的内容作出实质性变更的，该要约失去效力。在本题中，甲公司在要约中要求乙公司于4月8日前答复，属于不可撤销的要约，因此，4月4日撤销要约的通知到达时，不产生撤销要约的效力，直到4月5日乙公司对要约内容作出实质性变更时，要约才失去效力。52三、合同成立的三、合同成立的时间与地点与地点（一）合同成立的（一）合同成立的时间：1、大部分合同成立的时间标准：承承诺生效生效时合同成立。2、当事人采用合同合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章字或者盖章时合同成立合同成立；如双方当事人未同时在合同书上签字或者盖章的，则以当事人中最后一方最后一方签字或者盖章的时间为合同的成立时间。【解释】当事人在合同上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。53三、合同成立的三、合同成立的时间与地点与地点（一）合同成立的（一）合同成立的时间：3、实际履行原履行原则如果当事人未采用法律要求或当事人约定的书面形式订立合同，或当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。“对方是否接受方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。54三、合同成立的三、合同成立的时间与地点与地点（一）合同成立的（一）合同成立的时间：4、实践合同践合同（1）实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚需有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。（2）常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同。55案例分析：案例分析：某制衣厂（甲方）为生产高档毛衣向某机械厂（乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律以合同未采用法律规定的定的书面形式面形式为由由，要求认定合同不成立，并退货。试分析:(1)甲方要求甲方要求认定合同不成立的定合同不成立的请求有无法律依据？求有无法律依据？为什么？什么？(2)此案此案应如何如何处理？理？56（1）甲方的）甲方的请求没有法律依据。求没有法律依据。在此案中，双方虽然没有按法律规定签订书面合同，但是合同当事人乙方已乙方已经履行了主要履行了主要义务，而甲方也接受了。（其法律依据是合同法第36条）因此双方达成的协议已经成立。（2）至于机器没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功，设备的确存在质量问题，可以认为乙方没有按合同的要求履行，甲方可以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，也可以也可以请求解除合同，求解除合同，但不能但不能请求求认定合同不成立。定合同不成立。解解题要点：要点：57（二）合同成立的地点：（二）合同成立的地点：1、一般情况下，承承诺生效的地点生效的地点为合同成立的地点。2、采用数据电文形式订立合同的，收件人收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照约定。3、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。?58（二）合同成立的地点：（二）合同成立的地点：4、采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后最后签字或者盖章的地点字或者盖章的地点为合同签订地。59四、合同条款四、合同条款（一）合同的主要条款：（一）合同的主要条款：l1）当事人的名称或者姓名和住所；）当事人的名称或者姓名和住所；l2）标的的权利利义务共同指向的共同指向的对象。象。应当明确具体。当明确具体。物、行物、行为、智力、智力产品、品、货币。l3）数量）数量必必须按国家法定按国家法定计量量单位位计量量l4）质量量包括包括标的的品种、的的品种、规格、型号、格、型号、标准、技准、技术要求要求等等l5）价款或者）价款或者报酬；酬；60四、合同条款四、合同条款（一）合同的主要条款：（一）合同的主要条款：l6）履行期限、地点和方式）履行期限、地点和方式期限是衡量履行是否如期或期限是衡量履行是否如期或延延迟的的标准；地点关系到司法管准；地点关系到司法管辖；方式包括交；方式包括交货、结算、算、运运输的方式的方式l7）违约责任任包括包括继续履行；履行；补救措施；救措施；赔偿损失等失等l8）解决争）解决争议的方法的方法和解、和解、调解、仲裁、解、仲裁、诉讼。61（二）格式条款：（二）格式条款：指当事人指当事人为了了重复使用重复使用而而预先制定，并在先制定，并在订立合同立合同时未与未与对方方协商商，具有定型化条款的合同。，具有定型化条款的合同。（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提提请对方注意免除或方注意免除或者限制其者限制其责任的条款，按任的条款，按对方的要求，方的要求，对该条款予以条款予以说明。明。（2）提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。1、格式条款的、格式条款的订立立62（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提不利于提供格式条款一方供格式条款一方的解释。（3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。2、对格式条款的解格式条款的解释63（1）格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形时无效；（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。3、格式条款的无效、格式条款的无效（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。根据合同法的规定，合同中的下列免免责条款无效：条款无效：64即使是在购物小票上有不退不换的规定，消费者也是可以将有问题商品进行退换的。合同法规定，格式条款或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。小票上的不退不换条款限制了消费者的主要权利，免除商家的义务和责任，是不平等的格式条款，应该是无效的。1、打折、促打折、促销商品概不退商品概不退换常常见的无效格式条款：的无效格式条款：65常常见的无效格式条款：的无效格式条款：66常常见的无效格式条款：的无效格式条款：67常常见的无效格式条款：的无效格式条款：68合同违法行为监督处理办法规定，经营者不得在格式条款中免除因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任。该条款免除了自身对提供商品或者服务依法应承担的保证责任，排除了消费者依法应当享有的权利，违反了经营者应该对消费者的财产损失承担责任的规定。2、请您携您携带好您的随身物品，如有好您的随身物品，如有丢失后果自失后果自负常常见的无效格式条款：的无效格式条款：69（三）免（三）免责条款：条款：基于合同自由原则，对于双方当事人自愿自愿订立立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。但是，如果事先约定的免责条款明显违反诚实信用原则及社会公共利益的，则法律规定其为无效。（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。根据合同法的规定，合同中的下列免免责条款无效：条款无效：70【单选题】在一份保险合同履行的过程中，当事人对合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为不属于赔付范围，双方争执不下，诉至法院，法院认为双方的观点都有合理性。根据合同法的规定，下列说法正确的是（）。A.人民法院应当裁定由双方自行协商解决B.人民法院应当采用有利于投保人的解释C.人民法院应当采用有利于保险公司的解释D.人民法院应当采用语言学专家的解释【答案】B 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。71【单选题】甲公司按照乙公司提供的格式合同与乙公司签订货运合同，托运的货物价值500万元，运费10万元。后因乙公司疏于看管造成货物全部丢失，甲公司向乙公司索赔，乙公司表示只按合同中“货物物丢失一律按运失一律按运费的的2倍倍进行行赔付付”的规定赔偿甲公司20万元，为此引起纠纷。该货运合同赔偿责任条款的效力是（）。A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可撤销【答案】B 格式条款具有合同法规定的合同无效的情形，或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，“一律按运费2倍进行赔付”的约定排除了甲公司追究乙公司排除了甲公司追究乙公司赔偿责任的主要任的主要权利利，属于无效条款。72五、五、缔约过失失责任任u指在指在合同合同订立立过程程中当事人因中当事人因违反法律反法律规定，定，违背背诚信信原原则，致使，致使合同未能成立合同未能成立，并，并给对方方造成造成损失失，而，而应承担的承担的损害害赔偿责任。任。违反合同反合同义务过错利益利益损害害因果关系因果关系构成要件构成要件：731、缔约过失责任适用于合同未成立未成立、合同未生效未生效、合同无效无效等情况；违约责任适用于生效生效合同。缔约过失失责任任：2、当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任：1）假借订立合同，恶意进行磋商；2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3）当事人泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。74【单选题】甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列说法中，正确的是（）。A.乙应对甲承担缔约过失责任B.丙应对甲承担缔约过失责任C.丁应对甲承担缔约过失责任D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任75【答案】C【解析】本题涉及3个合同的订立：（1）甲丙之间的合同，终未成立，但甲丙缔约过程中并无过错行为，均无须对该合同的“流产”承担缔约过失责任；（2）乙丙之间的合同，是有效成立的合同，谈不上承担缔约过失责任；（3）甲丁之间的合同，因丁的恶意磋商行为“流产”，丁应当向甲承担缔约过失责任，乙虽为幕后指使者，但并非缔约方，不应承担缔约过失责任。7603合同的效力合同的效力PART THREE一、合同的生效一、合同的生效二、无效合同二、无效合同三、效力待定合同三、效力待定合同四、合同的撤四、合同的撤销或或变更更77 成立成立 生效生效一、合同的生效一、合同的生效合同的生效：合同的生效：已成立的合同在当事人之已成立的合同在当事人之间产生一定的法律生一定的法律约束力束力1.依法成立依法成立的合同，自成立起生效的合同，自成立起生效2.规定定应当当报批批的的，自自批批准准或或登登记时生效生效3.附附条条件件的的合合同同，自自条条件件具具备时生生效效4.附附生生效效期期限限的的合合同同，自自期期限限已已届届时生效生效1、承、承诺生效生效时（承（承诺通知通知到达要到达要约人人时）2、双方、双方签字或者盖章字或者盖章时（最后一方（最后一方签字字时间）3、签订确确认书时。成立成立时间生效生效时间78一、合同的生效一、合同的生效合同生效要件：合同生效要件：1、民事行、民事行为能力。能力。2、意思表示真、意思表示真实3、合法；、合法；4、内容确定和可能、内容确定和可能79二、无效合同二、无效合同指指严重欠缺有效要件，国家法律不予承重欠缺有效要件，国家法律不予承认和保和保护的合同。的合同。种种类：1、手段不合法、手段不合法欺欺诈、胁迫，迫，损害国家利益害国家利益2、恶意串通意串通损害国家、集体或第三人利益害国家、集体或第三人利益3、目的非法、目的非法形式合法，内容形式合法，内容违法法4、损害公益害公益有有损于社会公共利益于社会公共利益5、违反法律反法律内容内容违反了法律的反了法律的强制性制性规定定6、无民事行、无民事行为能力人独立能力人独立订立的非立的非纯获益的合同益的合同80二、无效合同二、无效合同免免责条款的无效：条款的无效：u造成造成对方人身方人身伤害的；害的；u因故意或重大因故意或重大过失造成失造成对方方财产损失的失的例如：买卖旧冰箱，卖方明知时有漏电现象，为了不担责任，不说明却写了免责条款81三、效力待定的合同三、效力待定的合同种种类1：限制民事行限制民事行为能力人能力人订立的合同立的合同（1）直接有效）直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。指欠缺有效要件，是否有效指欠缺有效要件，是否有效处于不确定状于不确定状态，尚待有，尚待有权人人的追的追认或否定的合同。或否定的合同。82三、效力待定的合同三、效力待定的合同种种类1：限制民事行限制民事行为能力人能力人订立的合同立的合同（2）效力待定）效力待定限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应合同，效力待定。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。指欠缺有效要件，是否有效指欠缺有效要件，是否有效处于不确定状于不确定状态，尚待有，尚待有权人人的追的追认或否定的合同。或否定的合同。83三、效力待定的合同三、效力待定的合同种种类2：无无权代理代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（表见代理除外）【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。84三、效力待定的合同三、效力待定的合同种种类2：无无权代理代理（1）本人的追）本人的追认权只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相）相对人的催告人的催告权和撤和撤销权催告权 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。85四、合同的撤四、合同的撤销和和变更更种种类1：胁迫迫因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。86四、合同的撤四、合同的撤销和和变更更种