“带路”法律与实践境外投融资.pdf

,.aD-.金社”一带路“国际合作与促进中心“带路“法律与实践境外投融资金杜律师事务所KING&WCDD MALLESONS 金杜律师事务所成立三十周年系列丛书带路法律与实践金杜一带一路国际合作与促进中心境外投融资/003卷首语金杜“一带一路”国际合作与促进中心金杜“一带一路”国际合作与促进中心为响应国家的“一带一路”倡议，2019 年 3 月，金杜律师事务所（“金杜”）成立金杜“一带一路”国际合作与促进中心（“中心”）。这是一个集法律服务、智库研究、咨询服务、国际合作为一体的综合性专业服务平台，旨在充分发挥金杜国际化、多元化优势和创新服务模式，有效连接智库、政府和企业，为希望探索“一带一路”机遇的中外参与者提供优质专业服务。金杜“一带一路”国际合作与促进中心应时而生，顺势而为，以金杜全球为依托，关注国内外市场需要，将自身掌握的全球性知识经验与“一带一路”沿线国家和地区的实践相结合，致力于打造服务“一带一路”建设的权威、独立、专业、创新、开放的国际品牌。自中心筹建和成立以来，金杜汇聚事务所各项专业资源，全面服务“一带一路”倡议，多个“一带一路”代表性项目被评选为优秀法律服务案例。中心聚焦发展前沿课题，持续发布“今日一带一路资讯”，积极推动国际合作与海外权益保护工作，围绕企业和市场需求，举办“中国企业如何打赢国际仲裁之战”等系列讲座，发布年度智库报告：聚焦“一带一路”中的法律与实践，开展在“一带一路”国别项目中面临的法律问题（包括中国企业的境外投资经营合规和权益保护等）课题研究，并推出由执业经验丰富和专业能力突出的金杜资深合伙人撰写的，具有理论和实践双重意义的海外工程法律方略与实践等专业系列丛书，助力中国企业更好把握国际游戏规则、深入了解各国法律政策变化、积极应对各种法律风险，为践行“一带一路”倡议的高标准、惠民生、可持续目标建言献策。黄建雯金杜“一带一路”国际合作与促进中心主任金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/004卷 首 语“行路难，行路难！多歧路，今安在？”复杂多变的新时代，人类命运共同体期盼着区域合作的引领者。中华民族将目光再一次转向高山与大洋的彼端，用科技创新与工匠精神，为古老的丝绸之路注入新的生机。从广袤的蒙古高原到孟加拉的雨林，从巴基斯坦的河流到巴尔干的丘陵，数以万计的中国设计师、工程师和建设者，披星戴月，筚路蓝缕，修建起了道路、港口、电网和桥梁；与此同时，中国的法律工作者们也与国家一道，以自身的专业能力和对于时代的责任感，在中国和世界各国之间架起了跨境法律合作的桥梁，为“一带一路”的建设事业排除险阻，保驾护航。“欲渡黄河冰塞川，将登太行雪满山。”在遍布世界各个角落的热火朝天的建设工地之外，法律工作者与企业一道，完成尽职调查、投资结构设计、项目融资、政府审批、合规治理等诸多方面的繁杂工作，方才换来项目的顺利落地。在这一常常会持续数年的过程中，企业不仅需要逾越地理、文化和语言上的鸿沟，更要在一系列的不确定性中把握航向：东道国的政治气候和财政状况、与当地股东的政商关系、项目建设带来的社会与环境风险、波涛诡谲的国际制裁规则只有具备坚定愿景的同时周全落实每个交易细节，才能驶出这一处处风急浪高的险滩，向东道国人民交出“中国建设”和“中国制造”的亮丽答卷。金杜作为最早参与到“一带一路”项目中的国际领先律师事务所，在过去十年里一直与中国的投资者、承包商和金融机构并肩而行，牵头和参与了诸多位于世界各地的工程、能源、基础设施、路桥等领域的重大项目的法律工作。每一份协议的签署，每一个交易的交割，都离不开客户的信任和支持，也离不开金杜全球网络的同事们的通力合作：从北京到香港，从纽约到马德里，从墨尔本到迪拜，从东京到新加坡，来自不同法域、说着不同语言的金杜律师们充分发扬“根植亚洲、服务世界”的精神，为客户提供无缝衔接的跨境法律服务，高效统合各个服务领域和各个法域的资源，形成了横跨工程建设、投融资、反垄断和争议解决等诸多领域的全链条服务体系，并以出色的沟通能力和对于区域法律市场/005卷首语的深厚了解，无缝对接东道国的当地律师和监管部门，让天堑变成通途，让丝绸之路两端的距离不再遥远。金杜一直关注、提炼、总结“一带一路”法律动态和实践发展。自 2016 年金杜便开始筹建并设立金杜“一带一路”国际合作与促进中心，同时，金杜律师结合自身参与“带路”项目的具体实践，撰写了大量“一带一路”有关法律问题与实践经验的文章。自 2017 年起，金杜以一年一部的速度陆续发布了五期“智库报告：聚焦一带一路中的法律与实践”系列出版物。2023 年是金杜律师事务所成立 30 周年，金杜律师特别梳理汇集了此前事务所发表的“一带一路”投融资、国际工程、争议解决、能源投资等方面的文章，经更新整理重新付梓、以飨读者。“带路”法律与实践 跨境投融资 是该系列丛书的第一卷。本书共收录 23 篇文章，对“一带一路”沿线国家投融资法律、营商环境、新能源项目投资等热点问题进行了探讨与解读，希望能为有意在这一领域开拓新商业机会的读者提供有益参考。本书既是金杜对于过去十年在“一带一路”项目中的法律实践的回顾与总结，也是我们对于未来十年、二十年继续与中国客户一起走向世界的展望与祝愿。面对复杂多变的国际形势，我们坚信合作、发展与共赢依旧是各国人民的普遍愿望，在前途光明、任重道远的中国式现代化的征途中，我们有能力也有信心，基于此前积累的法律实务经验以及对市场的洞察，继续助力中国客户走向更广阔的天地和更光明的未来。“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海”。吕膺昊目录金杜“一带一路”国际合作与促进中心/003卷首语/004境外投融资法律概览后疫情时代的“一带一路”投资：机会与挑战/009中国企业域外合规经营的挑战与实践/017“一带一路”下的海外投资：洞悉新审批环境下的“反向分手费”/024中国企业对外投资常设机构税务问题浅析/030“一带一路”中项目融资交易的十个关注点/035以安全促发展数据出境安全评估办法解读/044中资银行境外融资从全追索融资向有限追索融资的过渡/057通过并购进行“一带一路”项目投资：买卖双方如何博弈？/060“一带一路”EPC 项目中承包商对于融资逾期风险的防范/068新能源项目投资一带一路：印度光伏产业投资的新契机/079西班牙、德国、越南可再生能源项目投资概览/085葡萄牙、爱尔兰、墨西哥可再生能源项目投资概览/097巴西、埃及、约旦、巴基斯坦可再生能源项目投资概览/107新能源汽车出海东南亚新机遇投资篇/120“带路”国家的投融资环境从战略行业外商投资法的修订看俄罗斯外商投资国家安全审查态势/132一文看懂欧盟对俄制裁措施及其对中国企业的影响/137乌兹别克斯坦外商投资“三法合一”/153投资印度：通过合资合营方式开拓印度市场/158投资印度篇“印度版”VIE 协议/165哈萨克斯坦中国比特币“矿工”的新大陆/169南非可再生能源行业及监管概览/175印度尼西亚的投资前景和机遇/183境 外投融资法 律 概 览境外投融资法律概览/009后疫情时代的“一带一路”投资：机会与挑战熊进 罗海 陈岚一、全球跨境并购及中国海外投资（含“一带一路”投资）：2020 年回顾及未来展望新冠肺炎疫情对 2020 年全球并购市场产生了重大影响。根据 Mergermarket 的数据，北美、拉美、欧洲、中东与非洲市场的并购金额与 2019 年同期相比分别下降了 47%，59.6%，20.7%以及 47.3%1。但是，疫情是否也对中国境外投资产生了重大影响，从不同统计口径的数据来看，似乎分歧较大：商务部的统计显示，2020 年我国对外全行业直接投资 9169.7 亿元人民币，同比增长 3.3%2；晨哨网的数据显示，2020 年中资进行海外并购共计 387 宗，其中 280 宗披露了交易金额，披露金额合计 759.87 亿美元，交易宗数同比下降 3.7%，披露交易金额同比下降 14.73%；Mergermarket 的数据显示，2020 年中企境外并购总值为 325 亿美元（187 单），较上年同期下降 48.6%3。但是，各家机构的数据都显示，伴随着部分国家和地区的疫情得到有效控制，在经历了 2020 年第二季度的骤降后，全球并购市场从第三季度开始逐渐回暖，接近年底，市场交投情绪明显改善。同时，各机构的市场调研显示，交易撮合机构与参与方一致认为，全球跨境并购市场将在 2021 年逐步复苏并强势回升，2022 年的数据也印证了这一观点。4值得关注的是，据商务部研究院数据，2020 年，中国境内投资者在“一带一路”沿线的 58 个国家实现非金融类直接投资 177.9 亿美元，同比增长 18.3%，占同期总额的16.2%，较上年占比提升 2.6 个百分点，主要投向新加坡、印度尼西亚、越南、老挝、马1 数据来源：Mergermarket，Global&Regional M&A Report 1Q-3Q2020。2 http:/ 数据来源：Mergermarket，中国内地及香港，并购趋势概述（2020 年度）。4 http:/ Baker Tilly 在其2020 年亚太并购市场观察6中的调研结论也基本保持一致。该报告认为，“随着新冠病毒持续对全球经济产生影响，全球并购活动下降；但是，亚太地区为投资者展现了一丝希望与机会在抵御疫情与微观经济的不确定性带来的风暴上，亚太地区可能会比全球其他市场做得更好；基于对该区域抗压性的信心，交易撮合者对该区域未来的并购仍然有信心”。同时，“58%的受访者表示，亚太地区的经济复苏速度将快于北美和欧洲；以及 90%的人认为东南亚拥有亚太地区最大的并购机会。”二、后疫情时代“一带一路”投资面临的挑战进入 2021，全球疫情仍然在持续发展的过程中（包括第二波疫情以及变异病毒的出现），导致世界主要经济体仍然无法全面有效恢复社会及经济的正常运转。虽然中国及世界主要经济体都已经分阶段开始疫苗注射计划，但由于疫苗供应的短缺以及疫苗注射的后勤问题等，在全球范围内有效控制和消除疫情仍然需要一定的时间。疫情使世界经济遭受重创，加剧了各国之间以及主要经济体内部不同利益阶层之间的矛盾。同时，国际地缘政治的对抗与分化也日趋明显。这些因素的叠加效应已经并将持续给未来跨境交易带来诸多不确定因素。近期“一带一路”沿线国家发生了若干政局不稳事件，折射出在“一带一路”沿线国家进行投资必须特别关注并防范国别风险问题。从具体交易层面来看，疫情也为跨境投资交易中的尽职调查、估值及风险划分和交易进程管理等带来了诸多挑战。后疫情时代的尽职调查，需要考虑如何解决无法进行现场尽调的挑战，以及疫情对于资产的影响。在无法进行现场尽调的交易中，投资者需要考虑如何有效实现对标的资产的深度了解，挖掘潜在的解决方案，包括寻找自己熟悉的标的（因此可考虑无需现场尽调），以及积极探索运用全球主要数据库服务提供商提供的云端技术解决方案。为了全面了解疫情对被收购资产带来的影响，投资者需要增加尽调的深度与广度，对疫情带来的特殊问题进行针对性的尽职调查，包括历史数据的差异、政府补贴、疫情期间雇员合规问题、重大合同的违约问题以及不可抗力条款的适用问题等。对资产的估值预期成为买卖双方博弈的一个重点。一方面，很多企业的业务和财务状5 https:/ Global dealmakers:Asia-Pacific M&A market update 2020,Baker Tilly International.境外投融资法律概览/011况与“疫情前”相比发生了很大变化，有的资产甚至出现资不抵债或现金流问题导致被迫低价出售。因此，市场博弈的天平更多向买方倾斜导致买方议价能力增强；另一方面，投资人希望借助“买方市场”的优势尽量压低出价，并对疫情未来持续的时长和对行业的影响持更加谨慎的态度，这些因素都增加了交易推进和谈判的难度。同时，受到疫情的影响，大部分交易很难通过典型的“竞标或拍卖流程”来进行，而只能通过“一对一谈判”的方式来进行，客观上也导致交易进程变得非常漫长并充满不确定性。尤其是，主要经济体在疫情期间均出台了临时或永久性的法规，大幅度强化对外商直接投资的国家安全审查。由于远程办公等因素的影响，相关政府部门的审批效率也受到严重影响。监管审批趋严以及更加不可控的时间表，都使得在疫情环境下进行复杂的跨境交易产生更大的风险与不确定性，也给买卖双方如何划分相关的风险带来巨大挑战。三、后疫情时代“一带一路”投资面临的机会尽管全球经济仍然笼罩在疫情带来的不确定性与风险之中，我们认为后疫情时代“一带一路”投资同时也面临众多“利好”预期与机会。全球及中国经济总体向好由于疫情的严重影响，全球消费受到很大抑制。因此，市场普遍的预期是，一旦在全球范围内完成大规模疫苗注射，全球消费者的信心与实际支出将会出现大幅度反弹，为全球经济的复苏带来强有力的支撑。宏观经济方面，得益于良好的疫情控制，亚太地区主要经济体的经济恢复较快。就中国而言，疫情期间中国出口强势反弹，人民币对美元回升明显。2021 年 3 月份召开的“两会”，中国政府谨慎乐观地提出了 2021 年 6%以上的 GDP 增长目标，而这一年实际增长数据为8.4%，显示中国经济总体向好。7 区域机会为了应对地缘政治的变化，中国政府也在强化区域性合作战略。2020 年 11 月由中国与其他 14 个亚太国家签署的区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）标志着全球体量最大的自贸区正在形成；同年 12 月 30 日，中欧领导人共同宣布完成了中欧双边投资协定的谈判。相关协议尚未被正式批准生效，因此仍然存在不确定性。87 2021 年中国 GDP 较上年增长 8.4%（国家统计局关于 2021 年国内生产总值公告，2022 年 12 月 27 日，http:/ 目前该协定因中国新疆人权问题及由此引发的欧盟对华制裁和中国对欧反制裁，被欧洲议会无限期冻结。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/012但是，他们带来的想象空间巨大，值得中国“一带一路”投资人的高度关注。有吸引力的估值，宽松的融资环境疫情让众多企业承担了较大的业绩和现金压力，导致其出售资产意愿增强且估值预期发生调整。对于中国的产业与财务投资人而言，这是以较低的价格获得优异资产的良好窗口期。而各国央行为应对疫情所实施的低利率与量化宽松政策，为跨境并购提供了非常宽松的财务与融资环境。尤其是，对于中国上市公司而言，2020 年年中开始，受到监管政策的利好刺激、宽松的融资环境以及宏观经济好转等多重影响，上市公司的估值不断大幅度提升（尤其是半导体等特定行业），这些企业海外收购（包括行业整合）的意愿强烈。新兴行业机会虽然疫情对全球经济造成了巨大冲击，但也因此催生了远程办公、在线教育、在线医疗、生鲜物流等众多新的商业模式与行业。根据 Mergermarket 的调研，疫情期间，科技、电信、能源等板块是全球并购市场的热点。同时，TMT、消费品、工业与化工业（包括汽车）、医药、商务与金融服务业等成为 2021 年全球并购市场的主要驱动力。这些行业板块与中国经济的战略发展方向高度契合，势必成为中国投资人所青睐的投资对象。四、应对不断变化的监管审批（一）中国主要投资目的国监管审批的变化我们注意到，近期中国主要投资目的国均在不同程度上加强了对外商投资的监管，总体呈现出审查时间变长、审查范围扩大、审查力度加强的趋势。以下为我们对中国主要投资目的国监管政策变化的总结：1.美国 监管升级的新政：最新改革后的（外国投资风险评估现代化法（FIRRMA）将CFIUS 的管辖权进一步扩大，包括加入对敏感政府军事设施附近的土地相关的交易的审查，以及外国人在特定涉及关键技术、关键基础设施及敏感个人资料的行业（TID 业务）取得指定权利的非控制性投资。申报机制：主要建立在自愿申报的基础上（但 CFIUS 有主动审查权），涉及特定行业的投资则适用强制性申报。强制性申报：适用于特定涉及 TID 的美国业务。境外投融资法律概览/0132.澳大利亚新政动态：澳大利亚于 2021 年 1 月 1 日起实施新外国收购与兼并法（ForeignAcquisitions and Takeovers Act）。新政概览：新外国收购兼并法调整了国家安全审查制度，将外国投资金额审批门槛降至 0 澳元；有意收购“国家安全业务”直接权益的外国人士必须在投资前通知财长以获批准；部分投资基金将免受国家利益审查；加强澳大利亚政府执法权力和处罚力度；建立外商所有权登记册制度，以及更严格的追踪规则；对股票回购或选择性减资导致的权益增长要求强制性审批；缩小放贷豁免的范围。3.英国新政动态：2022 年 1 月 4 日，英国国家安全和投资法正式生效，是英国首个针对国家安全与外商投资的独立审查制度。新政概览：1）适用范围扩大：适用于英国的目标实体或特定资产的收购，及对在英国境内开展活动或向英国境内提供商品或服务的外国实体或特定资产的收购；2）建立“触发事件-自愿申报”机制：通过交易获得一定比例股权或投票权、获得通过或否决决议的投票权、对实体施加关键影响时，由交易主体自愿申报；3）17个敏感行业（如能源等）在满足触发事件时，适用强制申报义务；4）介入权安排：商业、能源及工业策略部(BEIS)的下属机构投资安全部（ISU）有权在了解到某触发事件后的 6 个月内行使介入权（call-in），但不得晚于触发事件后 5 年（落入强制申报范围不适用）。4.法国新政概览：自 2020 年 4 月 1 日起，法国外商直接投资制度（FDI）的适用范围显著扩大。该变化包括将“战略性行业”的范围扩大，同时对非欧盟或欧洲经济区投资者的审批要求的触发标准（即所有权标准）降低至 25%。法国经济部于 2022年 9 月发布关于法国 FDI 审查程序的指南，明确了适用法国 FDI 的三项累加标准：1)一项投资，2)一个或几个外国投资者，3)在法国从事敏感活动。补充措施：针对新冠疫情，将生物技术纳入须受筛查的关键技术清单。将申报门槛由 25%降低至 10%（只适用于非欧盟投资者对上市公司进行的收购，直至2020 年底）。实施一个专门的独立程序以审查该等收购（如有必要，在进行较短的初部审查后有可能进行深入的审查）。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/0145.德国 新政动态：2021 年 5 月通过了对外贸易条例第 17 修正案，是将欧盟外商直接投资条例在德国特定关键领域进行外商投资审查的落实。新政概览：1）关键领域的强制申报：须申报的关键领域从 11 个领域扩大到 27 个领域，原 11 个领域仍然适用直接或间接收购目标实体权益的 10%的门槛，新增16 个领域，适用 20%的门槛；2）特殊领域审查范围扩大，审查标准从对德国国家安全可能产生“实际风险”变为“可能的不利影响”；3）现有股东对目标实体进行二次收购时亦将受到审查；4）同一个国家的国有企业收购合并计算持股比例。6.欧盟 新政动态：1）外商直接投资条例（2020 年 11 月生效）确立了欧盟首个针对国家安全和公共秩序的外商直接投资审查工具；2）2023 年 1 月 12 日外国政府补贴条例生效，对获得外国补贴的企业在欧洲并购、竞标等活动设置了新的监管规则；3）2023 年 2 月 6 日，欧委会对关于扭曲内部市场的外国政府补贴的实施条例公开征求意见，截止时间为 2023 年 3 月 6 日。新政概述：1）补贴条例设置了事前申报制度与事后审查制度，明确接受外国政府补贴的企业对欧盟目标实体的收购交易在满足相关标准时将触发强制申报并接受监管审查。同时，欧委会有权对外国政府补贴交易发起事后调查，并可能做出无条件批准、附条件批准以及禁止的决定。2）实施条例具体阐述了欧委会执行补贴条例的做法。欧委会在实施条例中就深入调查的时间表、欧委会就如何使用收集的信息、文件访问、受托人的作用、透明度要求和时限的计算等问题进行了说明。（二）近期中资出海“受挫”案例由于这些国别监管政策的变化，导致中国在相关国家的投资出现若干被否决的案例。代表性的交易包括：（1）蒙牛乳业“疫情前后”在澳投资对比：新冠疫情发生前，蒙牛乳业在 2019 年11 月 15 日成功获得澳大利亚 FIRB 审批，最终得以 14.6 亿澳元收购贝拉米（根据市场公开的消息，FIRB 的批准受限于相关附加条件9）。而蒙牛乳业于同年11 月 25 日宣布收购澳大利亚乳品及饮料公司 Lion-Dairy&Drinks Pty Ltd 的100%股份，交易对价为 6 亿澳元。但在新冠疫情爆发后，澳大利亚政府发布了9 根据澳大利亚财政部长的说明，相关条件包括贝拉米澳大利亚总部至少保留 10 年、大部分董事会成员需是澳大利亚居民、该公司需投入至少 1200 万澳元用于改善或建立维多利亚州的婴儿配方奶粉加工厂。境外投融资法律概览/015一系列临时性外商投资监管升级措施和 FIRB 最新立法政策10，蒙牛乳业在接近1 年的时间内无法完成 FIRB 审批，最终只得宣布终止交易；（2）德国，作为接收中国投资的主要欧洲国家，继 2018 年 8 月德国政府首次否决中国企业在德收购后11，又推出了一系列收紧外商投资审查的措施，包括疫情期间进一步加强了对于非欧盟收购方在德投资的监管。2020 年 12 月，德国政府以威胁“国家秩序和安全”为由，否决了中国航天工业发展股份有限公司收购卫星和雷达技术公司 IMST 的交易。这些案例表明，如何应对不断变化的投资目的国监管审批环境，已经成为后疫情时代中国投资人需要予以特别关注的重大风险防范问题。（三）在不确定中寻找确定性不断趋严的国家安全审批机制对交易确定性以及买卖双方之间风险的划分构成了很大挑战。中国投资者应当从三个基本维度来考虑降低这种风险与不确定性：（1）提前预见监管风险：中国投资者应当让有经验的顾问在交易初期阶段提前介入，针对收购标的以及投资目的国的监管环境进行充分的“法律监管环境分析（尽职调查）”，以预判拟议交易的特定敏感问题并形成预案（包括是否应当继续推进相关交易的重要判断）；（2）“敏感”资产的收购：在涉及“敏感”资产的收购时，投资者须与监管部门进行事前沟通，从拟议交易是否涉及敏感国家、敏感行业以及国家安全标准的角度，分析判断投资标的中是否涉及“敏感”资产，以降低国家安全审查风险；（3）与监管部门的“事前”沟通：中国投资者需要了解，主要投资目的国的监管机构通常是否非常鼓励他们提前与其进行充分有效的沟通，并根据监管机构的要求采取相应措施，以有效降低相关的监管被否决的风险。（四）反向分手费面对不断趋严的外国投资监管审批环境，为获得更大的交易确定性，境外卖方会更加强化对其有利的保护机制，包括要求中国投资人承担高额的反向分手费。如何避免或降低反向分手费安排中所隐藏的风险并提出合理的条件以减少卖方对于交易不确定性的顾虑，10 更多与澳大利亚 FIRB 审批立法发展相关的信息，请见作者文章新冠疫情下澳新外商投资监管环境的变化与应对，https:/ 2018 年 8 月德国政府基于德国对外贸易条例以涉及威胁“国家公共秩序或安全”为由禁止了烟台台海集团对德国 Leifeld Metal Spinning 公司的拟议收购。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/016将成为中国境外投资者在最新监管环境下需要面对的常态问题。12结语在全球并购市场逐渐回暖的大背景下，后疫情时代的“一带一路”投资既面临重大挑战，也应当预见众多的机会。中国投资人需要正视全球经济复苏过程的不确定性、国际政治环境的急剧变化、交易进程中可能面临的诸多挑战等客观困难，但也应当看到后疫情时代经济复苏带来的众多投资机会、区域性合作带来的巨大潜力、全球相对宽松的货币与财政政策带来的融资便利、以及后疫情时代大量涌现的新兴行业以及特定地区的机会。通过聘请有经验的顾问帮助处理在估值、尽调、外国监管审批、交易风险分配等环节中遇到的挑战，中国投资者应当可以趋利避害、成功实现投资目的。12 关于反向分手费及主要触发条件，请参阅作者文章从境内外监管环境的变化看反向分手费，https:/ 朱媛媛 刘艳洁 李一龙近年来，中国企业对“一带一路”倡议的参与程度不断加深，2019 年，我国企业共对全球 188 个国家和地区的境外企业进行了非金融类直接投资，投资金额高达 1169.6 亿美元，其中对“一带一路”沿线的 56 个国家直接投资 150.4 亿美元，新签对外承包工程项目合同额达到了 1548.9 亿美元。2019 年 4 月，第二届“一带一路”国际合作高峰论坛于北京召开，预示着走出去的中国企业会越来越多，但在广泛参与域外经营的同时，如何迎接境外愈发严峻的合规挑战，更好地利用国内国际两个市场、两种资源，成为中国企业在新形势下需要思考的问题。本文列举下述一则基于真实业务改编后的案例，与读者共同探讨境外合规经营中的合规风险与应对问题：A 公司为一家在美国上市的中国企业。A 公司在参与“一带一路”建设的过程中，以承包方身份参与 H 国某大型基建项目的投标。该项目总投资额约 25 亿美元，由世界银行提供资金支持。2017 年年初，A 公司为推进项目开展，根据 H 国的行业惯例和交易习惯与当地一家中介机构 B 公司签署了咨询服务合同。该合同约定由 B 公司为 A 公司提供一系列咨询服务，包括向 H 国政府及有关部门推荐 A 公司，协调 A 公司与 H 国政府之间的关系，为 A 公司争取竞争优势，并最终协助 A公司获得该项目。作为对价，A 公司将按照该工程项目设计、采购、施工等总成本的 4.5%向 B 公司支付服务费。首付金额为 20%，剩余 80%将根据项目工程合同中约定的业主方支付项目进度款的时间，以半年为期分次向 B 公司支付。该合同并未明确 B 公司的收款账户。A 公司第一次付款时，依据 B 公司的指令，将服务费付至一个在某国际知名避税港开设的银行账户，第二次付款时，则直接将服务费付给了 B 公司指定的个人账户。同年年底，世界银行廉政局接到举报称 A 公司通过 B 公司向 H 国相关人员行贿，遂对 A 公司是否存在相关违规行为开展调查。调查期间，廉政局曾多次向 A 公司发函问询金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/018相关事实。A 公司并未意识到此事的重要性，回函时多敷衍搪塞。最终，世界银行向 A 公司发函，称其认为 A 公司在争取 H 国项目时存在向 H 国相关人员行贿的行为，该行为违反了世界银行的规定，将对 A 公司及其直接责任人实施为期三年的附条件禁入制裁。随着事态的发展，此事也引起了美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）的关注，并以 A 公司涉嫌违反 FCPA 的规定为由对 A 公司进行立案调查。一、“走出去”的中国企业正面临着多重合规挑战随着“一带一路”等倡议的贯彻实施，走出去的中国企业越来越多，但在不断参与国际市场竞争与合作的同时，中国企业也面临着更为复杂的法律环境及合规风险，这些风险来自于多个不同的法域和不同层次的法律规范。首先，不管中国企业在何处开展域外经营，其行为仍然会受到中国法律管辖。近年来，我国对于腐败贿赂行为的打击力度不断提高，相关立法的完备程度、执法的严厉程度进一步提升，形成了前所未有的对腐败行为“零容忍”“全覆盖”的局面。除了刑事法律与反不正当竞争法的相关规定，国家监察委、国资委也对打击腐败贿赂提出了相关要求。同时，“走出去”的中国企业还需要遵守东道国的法律法规。根据“透明国际”发布的 2018 年度“清廉指数”，“一带一路”沿线国家的得分普遍较低，包括 H 国在内的多数非洲以及中西亚国家，清廉指数仅有 15 到 30 不等（满分为 100），远低于欧美发达国家。由于经济社会发展水平不高，腐败现象突出，东道国通过中介机构向投标方索贿的“潜规则”并不鲜见，这也使得中国企业在这些国家开展域外经营时面临着更大的合规压力。除此之外，欧美发达国家以及一些国际机构的监管态势也日趋严峻，不同国家、不同调查机构之间展开了越来越紧密的配合。2018 年，美国三个重要的 FCPA 案件中，便有 11 个国家的政府机关为美国政府提供了协助。此外，美国时任司法部长 Jeff Sessions还在 2018 年年底宣布启动“中国行动”，强调要“识别同美国公司竞争有关的中国公司FCPA 案件”，中国公司被明确列为执法重点。除了 FCPA 方面的执法变化，美国在出口管制、贸易制裁的执法触角也越来越频繁地伸向中国企业。根据美国 2012年国防授权法，对于一个非美国实体，如果其存在违反美国贸易制裁措施的重大交易，即使相关交易不存在任何美国连接点，美国仍然可以对其施加制裁，这些都体现了美国政府对中国公司的执法关注正在进一步强化。2018 年 5 月，欧盟通用数据保护条例正式生效。自此，一切向欧盟境内主体提供服务并处理个人数据者，均受到该法的管辖，中国企业也不例外。企业违反该法最高可境外投融资法律概览/019能承担两千万欧元或者企业上一年度全球营业收入的 4%（两者取其高）的罚款，对企业影响巨大。国际金融机构监管方面，截至 2023 年 2 月 22 日，共有 142 家中国（未包含中国港、澳、台地区统计数据）企业和个人出现在世界银行的“黑名单”上，而十几年前的这一数字还仅为 4 家。很多域外工程项目都是世界银行等国际金融组织资助的，如果这些国际金融组织发现投标人有欺诈、贿赂等不当行为，可能将投标人及其关联主体加入“黑名单”，禁止其继续参与资助项目的投标。由此可见，中国企业在域外经营过程中会受到多重法律制约，且监管的力度正在不断加强。具体分析上述 A 公司的案例，世界银行作为该项目的资助方，会对项目相关方的经营行为是否廉洁进行监管，而作为在美国上市的公司，A 公司会受到美国 FCPA 的管辖，FCPA 中也明确禁止企业向外国公职人员行贿。尽管各国反腐败的法律完善程度不一，但加强对腐败行为的打击和制裁，维护公平、廉洁的营商环境，是当今世界各国以及相关组织的一致目标，中国企业需要妥善地处理好域外经营中遇到的问题，否则就很容易和 A 公司一样，面临多重制裁的困境。二、中国企业在境外经营时暴露出来的合规问题在域外经营活动中，中国企业常常因为经验不足、观念差异等原因，在境外遭遇合规问题，甚至不得不支付昂贵的学费。上述案例中，A 公司不了解 H 国的营商环境，对通过中介机构行受贿的违规做法没有足够的重视，且在应对世界银行调查的过程中，A 公司也并未采取积极应对的态度和方法，最终被世界银行施以严厉的制裁。具体在案例中，A 公司与 B 公司签订咨询服务合同时，虽然做了基本的尽职调查，但仍以为自己只是在遵从H国的行业惯例和交易习惯，只要签订了合同就建立起了防火墙，如果出现问题可以由 B 公司负责，并没有意识到世界银行作为该项目的资助方，会对项目参与方的经营行为进行监管和调查。这表现出了中国企业对境外法律制度、监管环境的理解不到位。实际上，类似世界银行这样的多边金融机构在“一带一路”所涉及的大型基建项目中，往往会扮演着重要的角色，包括亚洲开发银行、非洲发展银行等，它们会对项目参与方的廉洁性和合规行为进行监管，而东道国的政治、法律环境又各有区别，这就要求企业在开展域外业务可行性分析时，除了对商业因素进行评价外，也应当将东道国的监管环境、项目所涉及的国际金融组织监管规定等合规因素纳入考察范围，识别项目可能面临的合规风险，提前熟悉合规法律环境。A 公司并非这些年中国企业因为域外经营中的腐败行为被查处的孤立个案，其所暴露出来的短板，在其他企业中也普遍存在。中国企业应进金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/020一步提高域外合规意识，否则在越来越严格的国际营商监管环境下，企业的合规短板将会无处遁形，甚至给企业造成极大的损失。另外，中国企业对境外机构的执法程序、工作习惯较为陌生，在遇到问题的时候往往不能有效沟通和答辩，从而使企业一步步陷入被动。在 A 公司案中，世界银行在向 A 公司发函之前已经掌握了较为充分的行贿证据。但是在给 A 公司的第一封函件中，世界银行并未透露调查内容，也没有透露 A 公司可能涉嫌违规，只是要求 A 公司确认参与过涉案的基建项目。A 公司的项目人员在收到第一封函件后，完全没有意识到风险，也没有向公司的合规部门汇报，而是自行对调查函进行了答复。此后，世界银行围绕事实问题进一步向 A 公司发函询问，并逐步向 A 公司披露其已经掌握的行贿证据。此时，A 公司的项目人员仍然没有上报合规部门，更没有咨询律师意见，而是以人员离职等理由搪塞回复。直到世界银行发函告知拟对 A 公司进行处罚时，A 公司的项目人员才向公司法务部门汇报了前后的情况。在这一事件中，A 公司的应对不力一步步延误了公司的申辩机会，给调查人员留下了不配合、不诚实的印象，使公司承受了更为严厉的处罚结果。实际上，上述问题也反映了 A 公司在合规管理体系上存在的一些漏洞。这些漏洞在一些中国企业中并不罕见：例如，某些企业在启动项目时，合规方面的审查往往是缺失的;企业虽然设立了审计部、法律部，却没有明确规定这些部门的合规管理职能，也没有形成风控流程、合规报告机制；企业不能识别境外监管合规风险信号，及时启动应对预案等。这体现出仍有很多中国企业尚未建立起完善的合规管理体系，也没有针对域外合规风险形成良好的风险管控机制，一旦遇到重大风险，往往无法有效应对。三、中国企业亟须建立合规体系以迎接境外合规挑战除了前述案例，中国企业在域外经营的过程中也暴露出了很多问题，这导致中国企业面临着极高的域外合规风险。想解决这些问题，不能等到问题暴露了才逐一去解决，而是需要从体系的层面进行自我完善，防患于未然。为了降低风险，更好地应对境外合规挑战，中国企业亟须结合自身实际情况，建立起一套有效、全面、有针对性的合规体系，为企业的域外经营保驾护航。2018 年 12 月 16 日，国家发改委等机关联合发布企业境外经营合规管理指引，为走出去的中国企业如何提升境外经营合规管理水平提供了参考和启示。需要提示的是，“指引”只是为企业境外经营合规管理提供的基础性指导，国际经营环境复杂多变，企业合规管理的基础和条件也不尽相同，企业应对照“指引”，结合自身实际加强境外经营相关合规制度建设，不断提高合规管理水平。境外投融资法律概览/021其中，指引第 2 章立足于中国企业参与国际市场的实践，对中国企业经常面临的合规风险进行了梳理，为企业呈现了一张较为清晰的合规风险地图，企业可以参照该地图，依托自身业务性质，圈定自身的合规风险评价重点。例如，关于在对外承包工程中要关注的事项，“指引”列出的投标管理、合同管理、反腐败反贿赂等内容，都是与 A 公司案息息相关的。A 公司需要以案为鉴，有的放矢地把域外工程承包项目中这些高风险问题作为重点领域，完善合规管理体系。除此之外，“指引”列出的高风险问题还包括:在境外贸易中，企业要关注贸易管制、质量安全与技术标准、知识产权保护等方面的具体要求；此外，企业还要关注业务所涉国家（地区）开展的贸易救济调查，例如反倾销、反补贴、保障措施调查。在境外投资中，企业要关注市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求。在境外日常经营中，企业要关注劳工权利保护、环境保护、数据和隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求。同时，该“指引”要求企业重视风险管理的全面性，确保经营活动全流程、全方位的合规，点面兼顾。“指引”的及时出台，为中国企业开展合规制度建设、迎接境外合规挑战提供了重要路径，企业应依托自身特点，识别重点领域，建立起符合自身特点的境外合规制度。四、一旦被调查，中国企业可以做什么如果中国企业在域外经营中因为合规问题被相关机构立案调查，根据我们的经验，中国企业在应对调查的过程中应当重点关注以下几个方面：第一，要把合规要求嵌入业务一线，形成企业危机处理的有效机制。企业运营过程中，业务部门往往是企业对外开展业务，或者与其他各方进行沟通的桥梁和纽带。因此，企业需要形成有效机制，确保外部调查等合规风险事件发生时，业务部门能将相关情况第一时间上报至企业的法律部门或总法律顾问，由法律部门参与对被调查事件或类似危机事件的处理和应对，使业务部门不仅是沟通的桥梁和纽带，也是合规的第一道