私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告.pdf

私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告天册（深圳）律师事务所天册（深圳）律师事务所 证券团队证券团队二二三年十二月二二三年十二月私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告1前前言言为保护投资者合法权益，进一步推动基金行业法治化、规范化建设，中国证券投资基金业协会于2022年12月30日发布并实施了 中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法。自该办法发布、实施至2023年9月30日期间，中国证券投资基金业协会全面、从严查处违规行为，累计公示对77家机构、152名责任人员实施了纪律处分措施。本报告结合相关纪律处分案件，分别从处分对象、违规行为、判定依据、实施后果、救济措施等多个维度进行了统计、分析，并就被采取纪律处分措施后可能产生的影响以及如何依法开展相关业务活动，为自律管理对象提出了若干建议。此外，为了深入认识私募基金行业立体化、多层次、渐进式的自律管理体系，本报告梳理了中国证券投资基金业协会依法开展自律检查、实施自律措施、纠纷调解以及投诉处理相关程序性规则，并结合中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法发布、实施以来，相关自律管理对象在资金募集、登记备案、投资运作、信息披露、内部控制等方面的高发违规行为，梳理了相关强制性、禁止性规范依据和违规行为处理依据，并就中国证券投资基金业协会自律措施和自律检查相关程序性规则及其实施情况提出了若干思考。天册（深圳）律师事务所证券团队2023 年 12 月 11 日报告作者：报告作者：天册（深圳）律师事务所证券团队 曾斌、魏金柱、方荣杰免责声明免责声明：本报告内容不构成法律、投资等专业建议，对因直接或间接使用本报告内容造成的任何损失，课题研究团队及所在工作单位不承担任何责任。本报告相关内容均源自公开信息及相关分析，如有错漏，欢迎指正。私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告3团队主要成员介绍团队主要成员介绍曾曾斌斌团队负责人团队负责人、高级顾问（合伙人）高级顾问（合伙人）中国政法大学法学博士，经济学博士后（深交所），西北政法大学兼职教授，深圳市高层次人才（后备级），团队负责人。曾长期在深交所任职，曾借调中国证监会，新证券法起草小组成员，参与上市公司治理准则、创业板注册制改革等重大规则和制度起草。在上市公司合规治理、控制权争夺、违规处罚应对等方面具有丰富经验。深圳国际仲裁院仲裁员，中国公司治理研究院研究员、中上协董秘履职评价专家委员；曾在国内外核心期刊发表论文 40 余篇，著有资本治理的逻辑强责任时代：新证券法时代的上市公司监管与治理。金祥慧金祥慧高级顾问（合伙人）高级顾问（合伙人）华中科技大学硕士，团队首席合规咨询顾问，团队负责人。曾就职于沪深主板、创业板上市公司，具有 IPO、重组上市、再融资项目经历，企业上市及上市后信息披露、规范运作、再融资、公司治理专家。中国上市公司协会专家讲师，天津上市公司协会业务答疑专家，公众号“信披一点通”创始人、中上协上市公司董秘履职评价专家委员，累计为数百家上市公司提供信息披露及规范运作咨询服务。参与编写书籍：上市公司股份合规交易与管理手册上市公司证券事务管理手册；著有北交所上市全程指引：流程+文件要求+审核重点案例解析强责任时代：新证券法时代的上市公司监管与治理。董胜堂董胜堂执业律师（合伙人）执业律师（合伙人）毕业于湘潭大学法学院，团队负责人。曾任某 A 股上市公司董办主任、深圳上市公司协会（中国证监会深圳监管局主管）专职副秘书长（辖区超过 400 家会员），具有上市公司董事会秘书资格。长期参与上市公司规范运作、公司内部治理制度设计和一线实践，在证券和上市公司治理规范、争议解决方面具有丰富经验。寇英步寇英步高级顾问高级顾问美国南加州大学理学硕士，信披合规高级咨询顾问。具有证券、基金、会计从业资格、沪深交易所董事会秘书资格、独立董事资格、中级会计师、中级经济师、高级工程师职称，公众号“信披一点通”主创。曾就职于沪深主板、中小板（原）、创业板上市公司、中国证监会地方监管局，上市公司信息披露、规范运作、再融资、公司治理专家，累计为上百家上市公司提供信息披露及规范运作咨询服务。私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告4目目录录一、纪律处分措施案例统计与分析一、纪律处分措施案例统计与分析.5（一）受到纪律处分的自律管理对象.5（二）受到纪律处分的违规行为类别.6（三）自律管理对象违规行为判定依据.7（四）相关纪律处分措施具体实施情况.8（五）自律管理对象所采取的救济方式.8（六）采取救济方式后的实际采纳情况.9二、自律管理程序规则及行为依据二、自律管理程序规则及行为依据.10（一）自律管理主要程序规则.10（二）自律管理行为规范依据.11（三）违规行为主要处理依据.12三、自律措施实施依据及实施程序三、自律措施实施依据及实施程序.12（一）基金业协会自律措施实施依据.12（二）自律管理和纪律处分实施程序.13（三）关于自律措施实施程序的若干思考.15四、自律检查相关规则及实施程序四、自律检查相关规则及实施程序.19（一）自律检查相关规则.19（二）自律检查实施程序.19（三）关于自律检查相关规则的若干思考.20五、纪律处分措施的实施后果分析五、纪律处分措施的实施后果分析.21（一）对机构实施纪律处分措施的影响.22（二）对个人实施纪律处分措施的影响.24六、关于自律管理对象的合规建议六、关于自律管理对象的合规建议.24（一）做好信息披露、报送及重大事项报告工作.25（二）健全内控管理机制并确保具备持续展业能力.25（三）积极配合基金业协会及其他行政机构的调查.26（四）做好投资者适当性管理以及合规募集业务.27（五）避免私募基金管理人非专业化经营问题.27（六）积极履行信义义务并杜绝突破底线行为.28（七）收到纪律处分相关文书后采取救济措施.28私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告5一、一、纪律处分措施案例统计与分析纪律处分措施案例统计与分析根据中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）官方网站发布的纪律处分公示信息，自中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法（以下简称新实施办法）发布、施行至2023年9月30日期间，基金业协会累计对77家机构采取纪律处分措施，其中依据新实施办法等法律法规和自律规则作出纪律处分决定52件；累计对152名责任人员采取纪律处分措施，其中依据新实施办法等法律法规和自律规则作出纪律处分决定110件。考虑到新实施办法在自律措施类型、实施程序等方面做出较多调整，且中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）（以下简称旧实施办法）废止前后仍有部分案件尚未办结，本报告仅就基金业协会依据新实施办法等法律法规和自律规则作出纪律处分决定的案件，对相关处分对象、违规行为、判定依据、处分措施、救济方式、意见采纳以及复核决定等情况进行了统计分析，具体如下：（一）（一）受到纪律处分的自律管理对象受到纪律处分的自律管理对象经统计，2022 年 12 月 30 日至 2023 年 9 月 30 日期间，基金业协会依据新实施办法等法律法规和自律规则分别对 52 家机构和 110 名责任人员作出纪律处分决定。上述被采取纪律处分措施的自律管理对象类别及具体情况如下：从受到纪律处分的机构类型来看，包括 5 家私募证券投资基金管理人，22 家私募股权、创业投资基金管理人和 25 家其他私募投资基金管理人，相关机构类型占比情况具体如下：私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告6从受到纪律处分的个人职务来看，包括实际控制人、法定代表人、执行事务合伙人、董事长、执行董事、总经理、副总经理、合规风控负责人、投资总监、基金经理等相关主管人员。鉴于部分责任人员存在兼任上述职务的情形，为便于区分不同职务类别人员受到纪律处分的情况，本报告仅按涉及各职务类别案例数量进行累计（例如某受处分对象同时担任法定代表人、董事长，则相应职务分别计数一次），相关职务类别统计情况具体如下：（二）（二）受到纪律处分的违规行为类别受到纪律处分的违规行为类别经统计，受到纪律处分的自律管理对象违规行为主要集中在资金募集、登记备案、投资运作、信息披露、内部控制等五个方面。在资金募集方面，主要违规行为包括未落实投资者适当性管理相关义务，以公开宣传等方式违规开展私募投资基金募集业务，违规承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，向非合格投资者募集资金，推介私募基金时措辞不规范，私募基金产品投资者超过规定人数等。在登记备案方面，主要违规行为包括未及时填报、更新信息或报告重大事项，违反高管人员及其他从业人员任职或人数要求，办公场所不具备独立性或与登记地址不符，私募基金募集完毕未及时办理备案手续等。在投资运作方面，主要违规行为包括违反诚实信用、谨慎勤勉义务，不配合检查等妨碍、拒绝自律检查情形，违反专业化运营原则，违反合同约定的投资限制进行投资，不具备持续运营的资本金等。在信息披露方面，主要违规行为包括未按规定或约定进行信息披露，未披露重大关联交易事项，未披露影响投资者权益的重大事项以及虚假信息披露等。在内部控制方面，主要违规行为包括未建立健全内部控制或存在重大缺陷，未妥善保存私募基金相关记录或资料，存在侵占、挪用基金财产等禁止性行为等。上述违规行为统计情况具体如下：私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告7（三）（三）自律管理对象违规行为判自律管理对象违规行为判定定依据依据自律管理对象因违反相关法律、行政法规、中国证监会规定和行业自律规则，基金业协会依据相应强制性或者禁止性规范，并视情节轻重采取自律管理或者纪律处分措施。经统计，基金业协会就自律管理对象相关行为涉嫌违规，并决定采取纪律处分措施的主要判定依据及其适用情况如下：私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告8（四）（四）相关纪律处分措施具体实施情况相关纪律处分措施具体实施情况经统计，基金业协会对机构实施的纪律处分措施主要包括撤销管理人登记、公开谴责、暂停受理私募基金产品备案（含 3 个月、6 个月、12 个月）、取消会员资格和警告；基金业协会对个人实施的纪律处分措施主要包括公开谴责、警告、取消基金从业资格和加入黑名单（含 1 年、3 年、终身）。相关纪律处分措施实施情况具体如下：（五）（五）自律管理对象所采取的救济方式自律管理对象所采取的救济方式根据基金业协会官网公示的纪律处分决定书和纪律处分复核决定书相关内容统计，被采取纪律处分措施的 52 家机构中，有 20 家采取了书面申辩、听证申请及/或复核申请的救济方式；被采取纪律处分措施的 110 名责任人员中，有 41 人采取了书面申辩、听证申请及/或复核申请的救济方式，相关情况具体如下：私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告9（六）（六）采取救济方式后的采取救济方式后的实际实际采纳情况采纳情况经统计，采取救济方式的 20 家机构中，有 2 家提出的申辩意见经基金业协会审理后确认部分不予采纳，另有 1 家的违规行为经基金业协会审理后确认符合减轻处分情形；采取救济方式的 41 名责任人员中，有 4 人的违规行为经基金业协会审理后确认符合适当减轻处分或从轻处分情形，相关情况具体如下：私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告10二、二、自律管理程序规则及自律管理程序规则及规范规范依据依据（一）（一）自律管理主要程序规则自律管理主要程序规则为统一行业自律管理标准和程序，搭建基金业协会自律管理框架，从制度上保障基金业协会依法有效履行自律管理职责，提高基金业协会自律管理水平，促进行业有序健康发展，基金业协会通过不断完善行业自律管理机制，依据中华人民共和国证券投资基金法等相私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告11关法律、行政法规、中国证监会规定以及基金业协会章程等，陆续发布了一系列自律管理规则，为营造规范、诚信、创新的行业发展环境，推动行业持续健康发展发挥了重要作用。表表 1 行行业业自自律律管管理理主主要要程程序序规规则则名名称称主主要要内内容容施施行行日日期期中国证券投资基金业协会自律检查规则自律管理对象、自律管理措施、主要裁量因素、实施程序以及送达、回避和公示规则等2023 年 7 月 14 日中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法自律管理对象、自律管理措施、主要裁量因素、具体实施程序以及送达、回避和公示规则等2022 年 12 月 30 日中国证券投资基金业协会投资基金纠纷调解规则调解专业委员会职责、调解工作部门职责、调解的申请和受理、调解员的选定、调解程序等2022 年 1 月 1 日中国证券投资基金业协会投诉处理办法投诉对象、投诉渠道、投诉的提出、来访投诉、投诉的受理、投诉的办理、行业机构投诉办理基本要求、自律管理适用情形等2022 年 1 月 1 日（二二）自自律律管管理理行行为为规规范范依依据据自律管理对象依法自觉履行自身责任义务，基金业协会强化对自律管理对象违规行为查处力度，是保护投资者合法权益，促进行业有序健康发展的重要保障。基金业协会根据行政授权，依法制定开展自律检查、实施自律措施、纠纷调解与投诉处理等自律管理规则，对从事不同业务类型的自律管理对象实施差异化的自律措施。结合本报告相关纪律处分案例统计情况，基金业协会对于违反相关法律、行政法规、中国证监会规定和行业自律规则的行为，主要依据以下强制性或者禁止性规范依据分别予以审查处理：表表 2 自自律律管管理理行行为为主主要要规规范范依依据据位位阶阶名名称称颁颁布布日日期期法律中华人民共和国证券投资基金法2015 年 4 月 24 日行政法规私募投资基金监督管理条例规范性文2023 年 7 月 3 日件关于加强私募投资基金监管的若干规定部门规2020 年 12 月 30日章私募投资基金监督管理暂行办法2014 年 8 月 21 日自律规则私募投资基金募集行为管理办法2016 年 4 月 15 日私募投资基金登记备案办法2023 年 2 月 24 日私募投资基金管理人内部控制指引2016 年 2 月 1 日中国证券投资基金业协会自律检查规则2023 年 7 月 14 日私募投资基金信息披露管理办法2016 年 2 月 4 日基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）2017 年 6 月 28 日私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告12（三）（三）违规行为违规行为主要主要处理依据处理依据结合本报告相关纪律处分案例统计情况，基金业协会对违反相关法律、行政法规、中国证监会规定和行业自律规则的自律管理对象，在适用具体自律管理和纪律处分措施时，应与违规行为的性质、情节以及危害程度相适应，并对相关自律管理对象主观过错认定、配合处理态度，导致违规行为发生的主要客观因素，以及自律管理对象从重、从轻、减轻或者免予处理情形等进行综合考量。表表 3 相关违规行为主要处理依据相关违规行为主要处理依据处理依据处理依据主要条款主要条款相关内容相关内容中华人民共和国证券投资基金法第一百一十一条第三项制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分。私募投资基金监督管理暂行办法第二十九条基金业协会应当制定和实施私募基金行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为。会员及其从业人员违反法律、行政法规、本办法规定和基金业协会自律规则的，基金业协会可以视情节轻重，采取自律管理措施，并通过网站公开相关违法违规信息。会员及其从业人员涉嫌违法违规的，基金业协会应当及时报告中国证监会。中国证券投资基金业协会章程第六条第三项制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分。中国证券投资基金业 协会 会 员 管理 办法第二十九条已经成为普通会员的私募基金管理人持续两年以上不能满足本办法第十一条规定（该条内容含不存在违反法律法规及协会自律规则的行为）的备案管理规模要求的，应当变更为观察会员。中国证券投资基金业协会自律管理和纪律 处分 措 施 实施 办法第二章和第三章对机构、个人分别实施自律管理措施、纪律处分措施的具体类型，以及适用自律管理和纪律处分措施的主要考量因素。三、三、自律措施实施依据及实施程序自律措施实施依据及实施程序（一）（一）基金业协会自律措施实施依据基金业协会自律措施实施依据为保护投资者合法权益，规范基金业协会实施纪律处分行为，依据中华人民共和国证券投资基金法等相关法律、行政法规、中国证监会规定和基金业协会章程，基金业协会于2014 年 9 月 4 日发布并施行了旧实施办法。旧实施办法主要对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构及其从业人员实施的纪律处分类型，立案、调查、审理、处分和私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告13复核程序以及相关回避要求等进行了规定。为进一步规范基金业协会的自律管理工作，依据相关法律、行政法规、中国证监会规定和基金业协会章程，基金业协会对旧实施办法进行了修订，并于 2022 年 12 月 30 日发布了新实施办法，旧实施办法）同时废止。新实施办法主要对自律管理对象、自律管理措施、主要裁量因素、具体实施程序以及送达、回避和公示规则等进行了规定。新实施办法和旧实施办法作为基金业协会开展自律管理工作、实施自律措施的依据性文件，均是对自律管理对象、自律管理措施及其实施等的程序性规范。相较于旧实施办法，新实施办法在框架结构、规范内容、程序要求等方面进行了优化完善。（二）（二）自律管理和纪律处分实施程序自律管理和纪律处分实施程序根据新实施办法相关规定，自律措施分为自律管理和纪律处分两种类别，基金业协会在适用具体措施时，需遵循“依法合规、客观公正、专业高效、惩教结合”的原则，在自律管理对象违规行为事实基础上，对导致违规行为发生的主要客观因素等进行综合考量。整体而言，自律措施实施程序包括立案、检查和实施，其中纪律处分的实施又包括事先告知、书面申辩、举行听证、处分决定及其送达等。自律管理对象不服基金业协会作出的纪律处分决定的，可以提出复核申请并由基金业协会根据复核情况依法作出复核决定。相较于纪律处分措施实施程序，自律管理措施的实施程序较为简单，在发送自律管理措施决定书前后，并不涉及任何救济方式。此外，自律管理和纪律处分措施可以合并适用，基金业协会同时对自律管理对象采取自律管理和纪律处分措施的，按照纪律处分程序实施。图图 1：基金业协会立案、检查程序：基金业协会立案、检查程序私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告14基金业协会对涉嫌违规案件立案、检查结束后，对于事实清楚、证据充分且认为需要进行纪律处分的，将向自律管理对象送达纪律处分事先告知书，并按照规定程序完成审理后依法作出纪律处分、不予处分或采取自律管理措施的决定。图图 2 纪律处分措施实施程序纪律处分措施实施程序自律管理对象不服基金业协会对其作出的纪律处分决定的可以提出复核申请，并由基金业协会按照规定程序进行审查、受理和复核。复核期间，纪律处分决定不停止执行，但基金业协会另有规定或者认为需要停止执行的除外。图图 3 纪律处分异议复核程序纪律处分异议复核程序私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告15（三）（三）关于自律措施实施程序的若干思考关于自律措施实施程序的若干思考1、知悉立案检查的时点问题知悉立案检查的时点问题新实施办法 取消了决定立案后的书面立案通知程序。结合基金业协会开展自律管理工作相关规则，自律管理对象通常在基金业协会就涉嫌违规案件就相关当事人开展自律检查工作（如送达现场检查书面通知、非现场检查通知等），或者收到基金业协会依法送达的自律管理措施决定书或者纪律处分事先告知书时，方可知悉相关违规案件立案、检查情况。这对于自律管理对象是否能够及时、准确、完整地提供基金业协会开展自律检查所需材料、信息，以及在纪律处分事先告知书送达之日起仅有“五个工作日”的书面申辩、听证申请有效时限内，是否能够提出事实、理由和证据充分的书面申辩意见均可能产生直接影响。此外，新实施办法中还规定“自律管理对象因涉嫌违规被基金业协会立案检查，存在涉众风险或者不配合基金业协会自律管理工作等严重情形的，在案件办理期间基金业协会可以暂停办理其相关业务。”结合前述书面立案通知程序取消情况，可能发生自律管理对象因涉嫌违规且存在涉众风险等严重情形时，在案件办理期间被基金业协会采取暂停办理其相关业务措施的情形。在此情形下，可能出现相关自律管理对象在申请办理基金管理、托管、服务等相关业务时，方才知悉自身因涉嫌违规被基金业协会采取立案检查并被采取暂停办理相关业务措施，由此可能对自律管理对象相关业务活动产生直接影响。2、自律措施的实施周期问题自律措施的实施周期问题结合自律管理措施和纪律处分措施实施程序的相关规定可以发现，新实施办法仅规定了“实施谈话提醒措施提前书面告知时限”“纪律处分事先告知书送达后提交书面申辩意见时限”“纪律处分事先告知书送达后提出书面听证申请时限”“协会确定组织听证会议提前告知时限”“纪律处分决定书送达后提交申请复核时限”“公告发布后确认公告补充送达时限”等六项自律措施实施程序相关时限，且以上时限均为相应程序事项起始时点，例如“纪律处分事先告知书送达后提出书面听证申请”为组织听证程序起始时点等。反观“线索审查时限”“立案检查时限”“受理申辩时限”“举行听证时限”“作出决定时限”等可以判断自律措施实施程序预期进展的关键时间节点，新实施办法则均未予明确规定。由此可见，基金业协会对于因涉嫌违规拟采取自律管理或纪律处分措施案件的办理时限并无明确规定，这也就直接造成相关自律管理对象无法对相关自律措施实施程序所需周期形成合理预期。当然，基金业协会结合协会力量配备、具体案件情况等多方面因素综合考量，并基于“依法合规”“客观公正”“专业高效”的原则开展自律管理工作，也是保护投资者合法权益，促进基金行业有序健康发展的必由之路。3、必要性自律措施实践问题必要性自律措施实践问题新实施办法第二十二条第三款规定“证券期货经营机构、基金销售机构、基金托管机构及其从业人员被采取行政监管措施、行政处罚或者刑事处罚的，协会原则上不再就同一私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告16违规事项采取自律管理或者纪律处分措施。确有必要处理的，协会对其采取补充性、差异化的措施。”结合本报告相关纪律处分案例统计情况及其纪律处分措施实施情况来看，基金业协会在审理上述“被采取行政监管措施、行政处罚或者刑事处罚的”违规案件时，主要就涉嫌违规行为相关“强制性或者禁止性规范依据”和“协会基于自律管理职责的处理依据”进行陈述、释明，但未就“对同一违规事项采取自律管理或者纪律处分措施”的必要性、补充性、差异性进行充分说明。例如，基金业协会于 2023 年 6 月 19 日作出“中基协处分2023174 号”纪律处分决定书，述及基于某当事人“未履行投资者适当性义务”“未按约定履行信息披露义务”等违规事实，决定对其作出“公开谴责，暂停私募基金产品备案十二个月”的纪律处分。经查阅，中国证监会上海监管局就同一违规事项，已于 2022 年 12 月 28 日作出“沪202248 号”行政处罚决定书，决定对相关当事人采取责令改正、给予警告、处以罚款的行政处罚措施。上述当事人在规定期限内向基金业协会申请听证并提交申辩意见，认为“上海证监局已对未履行投资者适当性义务、未按约定履行信息披露义务作出处罚，按照一事不二罚的原则，建议不再处分。”基金业协会经审理后，仅以“根据新实施办法第二十二条的规定，行政处罚决定书、行政监管措施决定书、生效刑事或者行政裁判文书对相关事实情况作出认定的，基金业协会可以据此认定自律管理对象的违规事实，依据自律规则采取自律管理或者纪律处分措施。”为由，决定对相关当事人申辩意见不予采纳。4、有关依据变化的主动适用有关依据变化的主动适用新实施办法第二十二条第一款规定“行政处罚决定书、行政监管措施决定书、生效刑事或者行政裁判文书（以下统称法律文书）对相关事实情况作出认定的，协会可以据此认定自律管理对象的违规事实，依据自律规则采取自律管理或者纪律处分措施，不适用本办法第十七条至第十九条的规定。”第二款规定“前款认定违规事实所依据的有关法律文书被依法撤销或者变更，经自律管理对象申请，协会可以按照相应程序撤销或者变更自律管理或者纪律处分措施。”关于上述规定需要思考的是，因有关法律文书被依法撤销或变更的，在相关自律管理对象被豁免或者减轻责任的情形下，自律管理对象若未主动向基金业协会提出申请撤销或者减轻自律管理或者纪律处分措施，势必对自律管理对象实现自身合法权益产生不利后果。此外，因有关法律文书被依法变更的，在相关自律管理对象被加重责任且未主动向基金业协会提出申请的情形下，基金业协会是否会主动调整自律管理或者纪律处分措施？由此，以上两种情形均可能与基金业协会“客观公正”的自律管理原则相违背。对此，我们认为应将“发现或者收到认定违规事实所依据的有关法律文书被依法撤销或者变更”作为基金业协会应当按照相应程序撤销或者变更自律管理或者纪律处分措施的主动适用情形。私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告175、听证与复核程序的冲突性听证与复核程序的冲突性基金业协会作出取消会员资格、撤销登记、取消基金从业资格的纪律处分决定之前，当事人可以在规定期限内向基金业协会提出书面听证申请。在纪律处分决定书作出之后，自律管理对象不服基金业协会对其作出的纪律处分决定的，可以提出复核申请。那么，就基金业协会采取的同一纪律处分措施，听证程序和复核程序是否冲突，即已经举行过听证程序的当事人是否可以在基金业协会依法作出纪律处分决定之后再提交复核申请呢？结合纪律处分措施实施及其复核程序，我们可以发现当事人在规定期限内提出书面听证申请的，基金业协会可以组织法制与自律监察委员会委员组成听证小组进行听证；复核申请经自律管理对象提交并经基金业协会受理后，将由法制与自律监察委员会组成的复核小组通过召开会议或者其他形式进行研究讨论并提出复核建议且复核委员应未参与同一涉嫌违规案件的前期审理（含听证程序）。鉴于听证程序在基金业协会作出纪律处分决定之前实施，而复核程序则在基金业协会作出纪律处分决定之后实施，且基金业协会在收到自律管理对象提交的符合申请后，会对申请人提交的具体请求、事实和理由等进行审查，在一定程度上可以避免重复审核情形的发生。因此，我们认为纪律处分相关听证程序和复核程序在程序性上不存在冲突。6、复核程序前案件信息盲区复核程序前案件信息盲区结合基金业协会纪律处分措施实施程序，纪律处分事先告知书送达之日起五个工作日内，自律管理对象可以向基金业协会提交书面申辩意见及/或书面听证申请，基金业协会按照规定程序和要求进行审理后可以作出予以纪律处分、不予处分或者采取自律管理措施的决定。此外，基金业协会系通过特定系统向相关自律管理对象送达自律管理措施决定书、纪律处分事先告知书以及决定书、复核决定书等文件，或在无法与相关自律管理对象取得有效联系等特定情形下，可以通过邮寄、电子邮件、传真等方式补充送达或者在官方网站公告补充送达；基金业协会采取自律管理或者纪律处分措施的，将记入基金业协会诚信信息管理系统，并按照中国证监会有关规定将纪律处分措施记入证券期货市场诚信档案数据库；相关纪律处分决定可以在基金业协会官网网站予以公示。综上可知，从公开渠道仅能获取基金业协会予以公示的纪律处分决定书、纪律处分复核决定书以及部分纪律处分事先告知书的补充送达公告等。对于纪律处分事先告知书送达后，应相关自律管理对象书面申辩及/或听证申请，基金业协会经审理后作出不予处分决定的，我们从公开渠道既无从获悉相关案件实际审理进展及其结案情况，亦无法得知基金业协会对相关当事人所提出申辩事由的审查意见及其采纳情况。故此，本报告纪律处分措施案例统计与分析相关章节，暂未对上述自律管理对象采取书面申辩及/或听证申请救济方式后，经基金业协会审理认定符合从轻、减轻或免予采取纪律处分措施情形，并作出不予处分或者调整为采取自律管理措施决定的案件进行统计、分析。私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告187、实际控制人自律管理责任实际控制人自律管理责任根据新实施办法的有关规定，作为自律管理对象的个人包括机构类自律管理对象的基金从业人员或者工作人员以及自律规则规定或者承诺接受基金业协会自律管理的其他个人。那么，机构类自律管理对象的实际控制人是否属于自律管理对象？基金业协会是否可以依据新实施办法等相关规定，对未在机构类自律管理对象担任基金从业人员或工作人员的实际控制人采取自律措施？根据私募投资基金登记备案办法相关规定，私募基金管理人的实际控制人有该办法第七十条规定的禁止性行为或者为私募基金管理人前述行为提供便利的，协会可以采取书面警示、警告、公开谴责、不得从事相关业务、加入黑名单、取消基金从业资格等自律管理或者纪律处分措施。此外，结合本报告相关纪律处分案件统计情况，2022年12月30日至2023年9月30日期间，基金业协会依据新实施办法等法律法规和自律规则分别对涉及 4 家机构类自律管理对象的实际控制人采取了公开谴责、加入黑名单等纪律处分措施。因此，我们认为自律管理对象包含机构类自律管理对象的实际控制人，其因违反法律、行政法规、中国证监会规定或相关自律规则时，除可能依法受到行政处罚或者被追究刑事责任外，同样适用基金业协会自律管理相关规则。8、新旧自律规则的适用差异新旧自律规则的适用差异根据前文所述，基金业协会于2022年12月30日发布了新实施办法，旧实施办法）同时废止。对于新实施办法施行前后新旧自律规则如何适用的问题，根据相关司法裁判中的普遍认识和做法，并结合本报告相关纪律处分案件统计情况，若相关自律管理对象的违规行为发生在新实施办法施行之前，而基金业协会实施自律措施程序在新实施办法施行之后，则基金业协会自律措施实施程序普遍适用新实施办法相关规定。由此，我们认为基金业协会实施自律管理和纪律处分措施，同样适用“实体从旧，程序从新”原则。但是，从新实施办法施行至今基金业协会开展自律管理工作的实际情况来看，亦存在与上述法律适用原则相悖的情况。下面，通过对比方式将相关案例列示如下：纪律处分对象纪律处分对象纪律处分事先告纪律处分事先告知书出具日期知书出具日期作出纪律处分决定作出纪律处分决定作出纪律处分复核决定作出纪律处分复核决定处分决定书处分决定书出具日期出具日期程序程序依据依据复核决定书复核决定书出具日期出具日期程序程序依据依据深圳市燕园基金管理有限公司2022.12.022023.04.26旧实施办法2023.07.25新实施办法上海百瑞资产管理有限公司2022.12.142023.04.262023.08.09深圳前海麒麟上善基金管理有限公司2022.04.132022.12.122023.03.30旧实施办法深圳陆羽基金管理有限公司2022.12.022023.03.062023.08.02私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告19结合以上纪律处分事先告知书出具日期，上述 3 家机构均在新实施办法施行之前开始发生违规行为且基金业协会获取相关违规线索后亦是在新实施办法施行之前出具了纪律处分事先告知书。由此，我们可以认为基金业协会是在新实施办法施行之前既已启动自律措施实施程序，并依据旧实施办法作出了纪律处分决定书书。但是，在此后的纪律处分复核程序中却出现了新、旧自律规则适用差异，其中 2 家机构的纪律处分复核程序依据的新实施办法，而另外 2 家则依据的旧实施办法。对于出现上述差异的具体原因我们不得而知，但有以下两个问题值得思考：一是，若自律管理对象提出复核申请并经基金业协会审查受理、实施的复核程序应当适用新实施办法还是旧实施办法？对此，我们认为纪律处分复核程序作为基金业协会自律措施实施程序的一部分，基于“实体从旧，程序从新”的法律适用原则考虑，纪律处分复核程序适用新实施办法较为妥当。二是，若基金业协会实施纪律处分复核程序依据适用错误，能否作为相关自律管理对象对复核决定的合理申辩事由？对此，我们认为鉴于基金业协会相关自律规则暂未对纪律处分复核决定相应救济方式进行明确规定，因此相关自律管理对象不能将纪律处分复核程序依据适用错误作为申辩事由。四、四、自律检查相关规则及实施程序自律检查相关规则及实施程序（一）（一）自律检查相关规则自律检查相关规则为规范基金业协会的自律管理工作，明确基金业协会对协会会员、经基金业协会登记机构、产品备案机构、基金从业人员及其他自律管理对象开展自律检查相关规则，基金业协会于 2023 年 7 月 14 日发布并施行了 中国证券投资基金业协会自律检查规则（以下简称 自律检查规则）。基金业协会依据自律检查规则开展自律管理和风险摸排工作过程中，发现检查对象及其从业人员在经营活动中存在违反法律、行政法规、中国证监会规定和相关自律规则的，将依据新实施办法等自律管理规则对其采取自律管理、纪律处分措施，或者通报其他检查处理结果；发现检查对象涉嫌违反法律、行政法规、规章等，可能受到行政处罚或者被依法追究刑事责任的，或者超出基金业协会自律管理职权的，将向中国证监会及其派出机构等有关单位报告；对于自律检查工作中发现的普遍性问题，将向投资者提示风险，以加强行业诚信建设。（二）（二）自律检查实施程序自律检查实施程序根据自律检查规则相关规定，基金业协会结合自律检查工作需要、检查力量配备、具体案件情况等，可以采用现场方式、非现场方式以及委托地方行业协会或者基金服务机构私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告20，聘请或者咨询第三方专业机构、人员协助自律检查工作、出具专业意见等多种方式开展自律检查工作。同时，基金业协会可以采取现场检查办公场所或者营业场所，询问或约谈检查对象及其工作人员，要求限期提供相关资料、信息，查阅、复制相关文件并固定证据材料，要求提供专业机构出具资料并作说明等多种手段开展自律检查工作。其中，基金业协会采用现场方式开展自律检查工作，是对相关自律管理对象开展事中监管，查处违规行为，压实信义义务，预防合规风险的有力举措。下面，我们将基金业协会现场检查具体程序梳理如下：表表 4 基金业协会现场检查程序基金业协会现场检查程序主要程序主要程序具体内容具体内容成立检查组成立检查组基金业协会实施现场检查，根据检查事项实际情况安排检查工作，成立检查组，检查组应当至少由 2 名以上基金业协会正式人员组成。通知检查对象通知检查对象除保密和特殊情况外，检查组应当书面通知检查对象，要求其做好配合检查的准备。检查通知应当列明检查时间、检查内容、检查对象需要准备的材料、配合事项及其他有关要求等。检查组进场检查组进场检查组进场后，检查人员应当向检查对象出示检查通知并提供廉政监督卡，告知检查目的、时间安排以及检查对象的权利和义务，提出工作要求。检查对象应当根据检查要求介绍相关检查事项，确定具体的联络人员，配合开展检查工作。实施现场检查实施现场检查实施现场检查时，检查组应当制作材料清单，如实、准确、完整记录现场检查过程及检查材料。检查组离场检查组离场检查组离场时，检查人员可以就检查中发现的情况，向检查对象进行确认，并制作笔录。笔录由双方确认无误后，检查对象及相关人员应在纸质版笔录上盖章、签字。检查工作结束检查工作结束检查工作结束后，检查对象应当填写廉政监督卡，并按照指定方式提交至基金业协会纪检部门。（三）（三）关于自律检查相关规则的若干思考关于自律检查相关规则的若干思考1、现场检查事前确认事项现场检查事前确认事项根据自律检查规则规定的现场检查实施程序，除保密和特殊情况外，检查组通常需要提前向检查对象发出书面通知，以要求其做好配合检查的准备。相关检查对象在收到检查通知后，应及时按照检查通知列明的检查内容、需要准备的材料、配合事项及其他有关要求做好相关准备工作。如避免出现从业人员或经营场不具备独立性等不符合登记条件的情形；提前准备好收集难度大、周期长或可能涉及商业秘密不便提供的资料，避免出现资料、信息提交延误或内容存在严重错误、重大遗漏或虚假记载情况；提前通知相关人员做好询问或约谈准备工作，如预留配合检查时间、拟备答复口径等，以避免出现无法及时配合基金业协会开展自律检查或所答复内容存在疏漏或错误等情形。私募基金自律管理规则和纪律处分实施情况研究报告21