法律知识培训课件(PPT).ppt

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,法 律 知 识 培 训,第一页，共五十页。,当前,(dngqin),形势的简要分析,1,、,房地产企业,(qy),面临困难：,银根紧缩,房价趋稳,市场疲软,开发商贷款、按揭贷款困难,开发商资金回笼滞缓,财务风险加剧,资金压力转嫁到施工企业,第二页，共五十页。,当前形势,(xngsh),简要分析,2,、,施工企业,(qy),面临困难：,逐年攀升的人工价格,垫资严重,工期、质量问题,资金紧张,结算困难,施工成本增大,占用大量资金,违约风险增大,与供应商、农民工矛盾加剧,与业主矛盾突出,资金困难,第三页，共五十页。,引言,(ynyn),企业法律风险防范,(fngfn),的重要性,扁鹊三兄弟,第四页，共五十页。,第一部分,(b fen),法律风险防范概述,一、,法律风险的定义,:,法律风险是因某种法律上的原因而导致的付出某种代价的可能性，它是施工企业管理经营的一项成本。,二、,法律风险的特点：,1,、不可预测，无法预算,(y sun),；,2,、既关乎企业经营的利润，又关乎企业和企业家的安全（人身的或财产的）,第五页，共五十页。,法律风险防范,(fngfn),概述,三、存在的法律风险,（一）因合同无效或条款,(tiokun),不完善导致的法律风险,（二）工程内容不明确及工程量变更的法律风险,（三）签证与索赔的法律风险,（四）工程转包、分包的法律风险,（五）工期的法律风险,（六）工程质量的法律风险,（七）工程价款以及结算的法律风险,工程质量的法律风险是最大的法律风险,-,楼脆脆、楼垮垮。,第六页，共五十页。,法律风险防范,(fngfn),概述,四、法律风险防范的方式,（一）控制风险,将风险发生,(fshng),的概率和导致的经济损失降到最低限度,（二）转移风险,1,、向对方转移风险,2,、向第三方转移风险,（三）保留风险,扔掉芝麻捡西瓜、吃小亏赚大便宜,第七页，共五十页。,法律风险防范,(fngfn),概述,五、建筑企业法律风险防范的措施,（一）收集索赔相关证据材料防范风险。,应特别收集以下索赔证据材料：（,1,）投标文件；（,2,）会议纪要；（,3,）来往信函；（,4,）指令或通知；（,5,）施工组织设计；（,6,）施工现场的各种记录；（,7,）工程照片；（,8,）气象,(qxing),资料；（,9,）各种验收报告；（,10,）有关原始凭证；（,11,）国家发布的相关规定及有效信息。,（二）系统研究风险，推进全面风险管理,第八页，共五十页。,第二部分,合同订立过程中的法律,(fl),风险防范,“,会签,(hu qin),才会赢”,第九页，共五十页。,一、因合同无效或条款不完善导致的法律,(fl),风险,（一）合同无效的相关,(xinggun),法律规定：,合同法,的规定：五种,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,的相关规定：四种,招标投标法,的规定：六种,2011,年全国民事审判工作会议纪要（法办,2011442,号）的规定：两种,第十页，共五十页。,一、因合同无效或条款不完善,(wnshn),导致的法律风险,（二）、中标合同,(h tong),无效带来的风险：,合同无效对工程造价的确定、工程款能否以最有利的方式实现支付以及建设工程价款优先受偿权的行使都有着巨大的负面影响。,第十一页，共五十页。,一、因合同无效或条款,(tiokun),不完善导致的法律风险,【,案例一,】,2007,年，,A,公司将位于烟台市某小区住宅共,12,栋商品住宅的土建、安装工程发包给,B,公司施工，签订了建设工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制定的,GF-1999-0201,建设工程施工合同示范文本。,2008,年,6,月工程竣工后，,B,公司向,A,公司递交了竣工结算报告，在合同约定的审核期,28,天内，,A,公司未给予回复。,B,公司起诉到法院，要求,A,公司支付工程款及利息共,4000,余万元，并要求确认对涉案工程享有建设工程价款,(jikun),优先受偿权。,第十二页，共五十页。,一、因合同无效或条款不完善导致,(dozh),的法律风险,从这个案件我们可以看出，一旦合同内容对发包人不利，发包人就会想方设法认定合同无效。合同无效的话，对承包人来讲，负面影响巨大，至少造成以下后果：,（,1,）合同中对承包人有利的条款均不再适用，比如刚才这个案件中承包人就不能主张结算报告,(bogo),被视为认可。,（,2,）承包人不能主张建设工程价款优先受偿权。根据最高法院的司法解释，建设工程价款优先权的行使以施工合同有效为前提。优先权不能行使，后果很严重，因为大多数项目发包人是向银行抵押借款筹集资金，项目连同土地使用权都抵押给银行了。工程款作为普通债权，其受偿顺序排在银行抵押权之后。能否实现和全部实现，都存在风险。,（,3,）合同无效的话，作为发包人，往往提出任何人不得因无效合同获得利益，要求承包人主张的工程款中应当扣除利润。一旦这一主张得到支持，承包人很可能就亏损。,（,4,）因违反招投标法，导致中标无效的，承包人还有可能受到行政处罚，被降低资质等级或者吊销资质证书。,第十三页，共五十页。,二、,工程内容不明确及工程量变更的法律,(fl),风险,1,、固定总价模式,(msh),下的法律风险防范,2,、固定综合单价模式下的法律风险防范,第十四页，共五十页。,二、,工程内容,(nirng),不明确及工程量变更的法律风险,【,案例二,】2009,年,8,月,16,日，被告金瑞实业公司与原告联盛建工公司签订合同，约定由原告为被告建设办公楼，工程固定价款为,890,万元。施工期间，因水泥价格自,9,月起持续上涨，原告提出调整合同价格，遭到被告拒绝。后工程验收合格交付后，结算时原告再次提出建材价格上涨，要求增加结算工程款，被告以合同是固定价为由仍不同意。原告遂起诉要求被告支付工程尾款,348,万元，并增加支付因水泥涨价造成的价差款,36,万元。审理期间，法院委托鉴定机构进行鉴定，结论为本案工程所用四种水泥产品平均价格比合同签订时上涨,5.22-5.34%,。,法院审理认为：原被告签订的合同有效，被告应支付工程尾款。对原告要求增加工程价款的主张，因原被告签订的是固定价格合同，双方在签订合同时均,已对可能存在的建材价格等风险进行了衡量,，一般情况,(qngkung),下不再以建材涨价等通常风险主张进行合同价格调整。本案中的价格涨幅,并未达到导致合同显示公平而必须调整的程度,，属于应当预见的的正常价差风险，故对原告该主张不予支持。,第十五页，共五十页。,第三部分,合同,(h tong),履行过程中的法律风险防范,三、签证与索赔的法律风险,1,、工程签证是建设工程施工合同履行管理,(gunl),的重中之重。,（,1,）狭义的签证,（,2,）广义的工程签证,2,、在具体的工程签证工作中应注意的问题：,第十六页，共五十页。,三、签证与索赔的法律,(fl),风险,【,案例三,】,某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定,暂定价,为,2000,万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）,合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的,85%,，在竣工验收且完成竣工结算后付至,95%,，,合同约定,工期,为,2004,年,4,月,30,日开工，,2005,年,12,月,31,日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付,3,万元的,违约金,，该工程通过,竣工验收,的时间,2006,年,11,月,10,日，但涉案工程于,2006,年,4,月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于,2007,年,1,月完成竣工结算，结算的工程,总造价,是人民币,3600,万元。,结算完成时业主尚欠,500,万元工程款未付，业主随即向深圳市中级人民法院起诉，要求承包商承担,逾期竣工,的违约金,1725,万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约,700,万元，支付停窝工损失约,600,万元，本诉和反诉加起来,(q li),的争议金额超过合同约定价款。,第十七页，共五十页。,三、签证,(qinzhng),与索赔的法律风险,经验教训,未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期，出现资金困难,(kn nn),；,工程量增加未及时办理有效签证；,因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期；,未及时提交结算报告；,结算未完成，验收手续未办完即让业主的购房业主入住，无法行使留置权，陷于被动；,被业主先发制人，未及时提起诉讼。,第十八页，共五十页。,四、工程转包、分包的法律,(fl),风险,1,、在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当,(xingdng),普遍的不正常的现象，由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，工程转包的法律风险值得重视。,第十九页，共五十页。,四、工程转包、分包的法律,(fl),风险,2,、相关法律,(fl),规定：,建筑法,建设工程质量管理条例,3,、工程转包的形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人（即变相的转包）。,4,、,非法转包工程被认定为无效后的处理,第二十页，共五十页。,四、工程,(gngchng),转包、分包的法律风险,【,案例四,】2008,年,7,月，临汾当地一家国鑫公司与河南洛阳宁安公司签订了一份建设工程施工合同，将位于山西浮山县的广厦花园工程发包给宁安公司。,2008,年,8,月，宁安公司委托代理人与郭某签订了内部协议合同，将该工程转包给郭某。郭某随即以宁安公司的名义，与四川籍,136,名农民工的工头,(gngtu),茂强签订了建设工程劳务协议，将该工程承包给茂强工队。工程施工过程中，由于国鑫公司与宁安公司及郭某在工程款问题上发生纠纷，致使工地施工多次停工，由此拖欠工人劳务工资,84,万余元，造成工人误工损失,90,余万元。,2009,年,4,月，工程再度停工后，工头茂强多次索要工资及误工费未果，遂向浮山县人民法院提起诉讼。,第二十一页，共五十页。,五、工期,(gngq),的法律风险,工期、质量与造价,(zoji),被称作建设工程的三座大山。工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限。工期问题中最常见的就是工期延误。,第二十二页，共五十页。,五、工期的法律,(fl),风险,1,、工期延误将带来一系列的问题：,2,、工期可以顺延的条件：,3,、工期延误的原因,(yunyn),分析和对策,第二十三页，共五十页。,五、工期,(gngq),的法律风险,4,、应对工期违约应收集的资料,合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间；,发包人交付施工图纸的时间；,施工许可证的取得时间；,发包人下达开工,(ki gng),指令时间；,发包人变更、补充合同足以引起工期变更的各类签证、协议等；,承包人工程进度申报时间与发包人审查与支付时间，批复的工作量与支付 数额；,按照合同约定或法律规定能够引起工期顺延的雨、雪、风等自然力与政府 的强制性行为以及停水、停电等事件发生的书面证据（政府部门或发包人、监理 方等权威方出具）；,合同中对方各项“先履行义务”的约定时间以及实际履行时间（以发包人、监理方或其它权利对应的权威方的签收时间为准）；,申请验收（中间验收与竣工验收）时间和验收时间；,其它相关资料。,第二十四页，共五十页。,五、工期的法律,(fl),风险,案例五,1998,年,6,月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份,建筑安装工程合同,。合同约定：由武汉某建筑公司承建一幢科技大楼（,B,）和综合楼（,C1,、,C2,）；质量标准为合格；合同造价以包干价方式计价，双方约定合同包干价款为,6000,万元，其中单价包干造价为,1034.48,元,/,平方米；约定整体工程工期要求为，,1998,年,6,月,18,日开工，,1999,年,5,月,31,日竣工,；如承包人逾期竣工，,逾期一个月以内处,35,万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金,；合同还对工程款的支付进度及质量违约责任作了约定。,在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使工程,停工了,237,天,；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最后,C1,、,C2,栋的,实际竣工日期为,2000,年,1,月,8,日,，,B,栋的,实际竣工日期为,2001,年,9,月,。,2001,年,10,月,12,日，双方办理了工程决算确认总价款为,6225,万元，施工期间业主已支付了,5020,万元，尚欠,1204,万元。,工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，业主于,2002,年,8,月,1,日向湖北省高级人民法院提诉讼,(s sn),，请求承包人支付逾期违约金共,5280,万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求业主支付拖欠款,1204,万元，利息,263,万元。,第二十五页，共五十页。,五、工期的法律,(fl),风险,防范工期风险的建议,：,1,、防范工期陷阱；,2,、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据；,3,、及时,(jsh),办理有效签证，做到“文书化交往”；,4,、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉。,第二十六页，共五十页。,六、工程质量的法律,(fl),风险,1,、工程质量是建设工程的生命线。,工程质量不合格，发包人可以拒绝支付工程价款，并追究承包人的法律责任，承包人催要工程款，其前提就是,(jish),已完成工程达到合格标准。不论建设工程施工合同是否有效，质量合格与否均是处理有关纠纷的分水岭。,第二十七页，共五十页。,六、工程质量的法律,(fl),风险,2,、,合同法,中的相关规定,第二百七十九条规定,第二百八十一条,(y tio),规定,3,、“质量至高原则”,第二十八页，共五十页。,六、工程质量的法律,(fl),风险,4,、应对质量违约应收集的资料,有效,(yuxio),的隐蔽验收单及相关证据；,发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据；,发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据；,发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据；,工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据；,发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据；,发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据；,设计方面的证据。,第二十九页，共五十页。,六、工程质量的法律,(fl),风险,施工单位在以诉讼手段清理拖欠,(tuqin),工程款的过程中，往往会遭遇建设单位的工期或者质量反诉。在诉讼过程中，如不能对建设单位反诉的法律风险有充分认识，由此导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。,第三十页，共五十页。,六、工程质量的法律,(fl),风险,【,案例六,】,：浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）于,2004,年,10,月,28,日与浙江台州某建设单位（以下简称建设单位）签订,建筑工程施工承包合同,（以下简称合同），合同约定由施工单位承包建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为,5950000,元。工程于,2004,年,12,月,8,日开工建设，,2005,年,3,月,20,日工程完工并通过竣工,(jngng),验收。但是，建设单位拖欠工程竣工,(jngng),款及质保金,1190000,元未付，并且提出工期违约及工程质量问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。施工单位于,2006,年,9,月提起诉讼，要求被告建设单位支付原告施工单位工程款共计,1190000,元及违约金。,2006,年,10,月,18,日，被告向原告提起反诉要求支付工期逾期违约金,16.2,万元及工程维修费用,30,万元，并且向法院提出委托鉴定机构进行质量鉴定的申请。,第三十一页，共五十页。,七、工程价款,(jikun),及结算的法律风险,1,、工程造价作为建设工程施工合同的三座大山之一，是承发包双方十分关注的问题，,建筑法,关于造价问题仅在十八条中明确有关造价问题应由承发包双方在合同中予以明确，招投标的工程造价应当符合,(fh),法律规定，发包人应当按照合同约定 及时支付工程价款。但这一条款十分笼统和原则，而在实践中，建设工程施工合同中有关造价通常会表述为预付款、进度款、结算款甚至垫资款等等。,第三十二页，共五十页。,七、工程价款,(jikun),及结算的法律风险,2,、从工程计价方式来看，常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术,(jsh),不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了 的工程。一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认等作出明确规定。,第三十三页，共五十页。,七、工程价款,(jikun),及结算的法律风险,3,、在对工程进度款进行约定时，要考虑,(kol),如何申请付款，需报何种文件，如何审核确认付款金额等事项。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议 的处理办法等。此外，结算款的计算还要对应约定具体的竣工结算程序。,以上问题，需要承发包双方在合同签订、履行过程中予以逐一明确，从而减少纠纷。上述问题的解决，也是解决拖欠工程款问题的突破口之一,第三十四页，共五十页。,七、工程,(gngchng),价款及结算的法律风险,【,案例七,】2009,年,7,月，被告香水湾旅游发展公司与原告雅园工程公司采用,建设工程施工合同（示范文本）,签订施工合同，约定将其度假酒店工程发包给原告施工，暂定价,(dng ji),1220,万元。,2010,年,6,月工程竣工验收合格后原告向被告提交了竣工结算文件，送审价为,1356,万元，扣除已付进度款,750,万元，需再支付工程尾款,606,万元。,2010,年,7,月原告以被告逾期不予答复视为认可竣工结算文件为由向法院起诉，要求被告按其提交的结算报告支付工程尾款。,第三十五页，共五十页。,七、工程,(gngchng),价款及结算的法律风险,庭审中被告认为以通用条款的规定不能简单地推论出逾期不答复视为认可竣工结算文件的结论，并要求对工程造价进行鉴定。,法院审理认为：一般情况下不能依据通用条款第,33,条第,3,款的规定作出上述,(shngsh),推论；但本案双方当事人已经在专用条款中注明：“如甲方（被告）收到乙方（原告）提交的竣工结算文件拖延答复的，按通用条款第,33,条第,3,款的规定执行”，该专用条款系双方特别约定，符合,司法解释,第,20,条规定，被告应当承担逾期不予答复视为认可竣工结算文件的法律后果。遂判决被告再支付原告工程尾款,606,万元。,第三十六页，共五十页。,七、工程价款及结算,(ji sun),的法律风险,4,、如何通过合同条款的安排实现以送审的竣工结算,(ji sun),报告为准结算,(ji sun),工程价款？,第三十七页，共五十页。,七、工程价款及结算的法律,(fl),风险,（,1,）明确约定,(yudng),“发包人未在约定,(yudng),期限内对承包人递交的竣工结算报告作出答复，视为承包人递交的竣工结算报告已被认可”。,但现实中这样的约定，很难得到发包人同意。,（,2,）将有利于承包人的行政规章植入合同。,第三十八页，共五十页。,七、工程,(gngchng),价款及结算的法律风险,注意：经常有这样的情况，施工合同中已经约定,(yudng),了发包人视为认可竣工结算文件的内容，但承包人递交竣工结算报告、发包人审核期已经超过后，承包人又应发包人的要求，对工程审计进行配合提交资料、核对等等，这就非常可惜，既然承包人又配合发包人进行审核，就不能再主张发包人视为认可送审的竣工结算报告。,第三十九页，共五十页。,七、工程,(gngchng),价款及结算的法律风险,特别提醒：如果合同约定了适用建设部、财政部发布的,建设工程价款结算暂行法,，根据该规章，“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后,14,天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行,(jnxng),审查，责任由承包人自负”。,第四十页，共五十页。,七、工程,(gngchng),价款及结算的法律风险,5,、发包人拒收竣工结算报告及资料,(zlio),，如何处理？,第四十一页，共五十页。,七、工程价款及结算,(ji sun),的法律风险,【,案例八,】,2009,年,1,月被告涟云科技园开发公司与原告东阳建筑总公司签订施工合同，合同价款暂定,2200,万元。,双方在,专用条款,中对“收到竣工结算文件逾期不予答复视为认可”进行了特别,(tbi),约定。,2010,年,3,月工程竣工后原告提交结算报告及资料，要求支付尾款,810,万元。被告工程负责人避而不见，其他工作人员也以负责人不在、不清楚工程情况为由进行搪塞和拒收，甚至闭门谢客。原告多次递交申请未果后，于,2010,年,3,月,30,日邀请公证处人员至被告公司财务部门办公室，将结算报告及资料向被告工作人员当面递交，公证人员现场进行了拍照和签字认证等证明活动，进行,公证送达,。后原告向法院起诉要求被告支付工程欠款。,第四十二页，共五十页。,七、工程价款,(jikun),及结算的法律风险,法院审理认为：原告以公证方式送达结算报告及资料的行为合法有效，遂判决被告向原告支付工程欠款,810,万元，并自,2010,年,3,月,30,日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款利息。,司法解释,第二十条：,当事人约定,，发包人收到竣工,(jngng),结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工,(jngng),结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工,(jngng),结算文件结算工程价款的，应予支持。,第四十三页，共五十页。,七、工程价款及结算,(ji sun),的法律风险,6,、合理设置条款，为行使建设工程价款优先受偿权打好基础,要合理约定工程造价审核和付款期限,(qxin),，期限,(qxin),约定尽量缩短，防止合同约定的付款期晚于工程竣工期限,(qxin),六个月而无法及时主张优先权。另外工程竣工后及时提交竣工结算报告、及时催告，防止因承包人自身原因耽误了行使建设工程价款优先受偿权的期限,(qxin),。,第四十四页，共五十页。,第四部分,(b fen),总结,1,、树立证据意识：未雨绸缪,追讨工程款诉讼,(s sn),中的反诉问题,举证责任,诉讼资料,文书化交往,第四十五页，共五十页。,总结,(zngji),2,、提高避险意识：防微杜渐,风险意识要超前：居安思危,风险,(fngxin),决策要慎重：征求法律意见,第四十六页，共五十页。,总结,(zngji),3,、谨慎签订合同：落实条款,工期,质量,(zhling),风险承担,付款方式,违约金,纠纷解决方式,管辖法院,第四十七页，共五十页。,总结,(zngji),4,、及时提起诉讼：敢于维权,诉与不诉：诉讼成本,(chngbn),解除合同,退场权,优先受偿权,诉讼时效,第四十八页，共五十页。,总结,(zngji),5,、规范文件收发：合法有效,必须正式签收的文件：催款函、工作联系单、竣工验收资料、结算,(ji sun),资料、诉讼文件,挂号信、邮局快递：注明邮寄内容、收件单位或个人、保留邮寄凭证、发票,公证送达,第四十九页，共五十页。,内容,(nirng),总结,法 律 知 识 培 训。将风险发生的概率和导致的经济损失降到最低限度。合同无效对工程造价的确定、工程款能否以最有利的方式实现支付以及建设工程价款优先受偿权的行使都有着巨大的负面影响。根据,(gnj),最高法院的司法解释，建设工程价款优先权的行使以施工合同有效为前提。2、在具体的工程签证工作中应注意的问题：。合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间,第五十页，共五十页。,