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我国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建

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中国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建
　　【摘要】因为诉讼期间的漫长, 行政审判的终局判决带给原告的可能只是迟来的正义或日无实效的正义。为克服司法实践中的此种困局, 大陆法系国家在行政诉讼中普遍设置了暂时权利保护制度。中国行政诉讼中暂时权利保护制度的构建, 应超越停止执行的”原则与例外”之争, 引入阶段性审查模式, 明确实体审查标准。同时, 随着行政诉讼类型的扩展, 宜引入”保全程序”, 确立”双轨制”的暂时权利保护体系。
　　【关键词】行政诉讼;暂时权利保护;停止执行;保全程序;审查标准
　　暂时权利保护, 乃是行政诉讼法上一个重要的理论与实务问题。印度法学家赛夫曾精准地将该问题界定为”在案件的最终裁决作出之前, 是否能够限制或者强迫行政机关实施行为;如果行政机关已经实施了行政行为, 是否能够要求该行政机关撤销。”[1]二战以后, 随着司法权的扩张和行政救济民主化的世界性潮流, 在大陆法系国家和地区行政诉讼法的发展和变迁历程中, 有关暂时权利保护制度的理论学说、 立法和判例均获得了长足的发展, 并逐步确立起了一整套以停止执行程序和保全程序为主要类型的规则体系。在”正确”、 ”公平”、 ”效率”成为诉讼制度努力追求之目标的今日中国, 为建立公民权利之无漏洞且具实效性的保护机制, 暂时权利保护制度进入行政诉讼法学的研究视野自然是势所必然。
　　一、 行政诉讼中暂时权利保护制度的内涵
　　现代化的诉讼制度必须重视效率与便捷, 漫长而缺乏效率的审判程序, 常使人民权益无法获得真正的救济, 无法满足人民对于诉讼制度的现实需求。公正而严谨的判决固然重要, 但对于亟需立即获得争议解决或权利保障的民众而言, 冗长的诉讼途径常常缓不救急。待法院作出终局判决时, 往往已无法回复公民所受到的损害。故法谚有云: ”迟来的正义不是正义”。基于此, 大陆法系国家在行政诉讼中大多设计有暂时权利保护制度, 以回应民众对诉讼制度实效性的迫切需求。由此, 暂时权利保护程序的设置即是为了给行政诉讼当事人提供有效的法律救济, 防止在判决确定前当事人遭受损害, 或判决确定后已经无法实现其内容。
　　对于暂时权利保护, 有学者侧重于从目的角度加以界定, 如中国台湾地区行政法学者陈敏将其定义为: ”惟行政诉讼程序之进行, 常须经历相当漫长之时日, 在行政法院给与救济之本案判决确定前, 当事人之损害可能由危险成为实害, 已发生之实害更可能扩大或加重, 或判决作成时, 已无救济实益。因此, 依个案之情形, 在行政法院作成常规之救济前, 有时即须采取一定措施, 以有效保护当事人之权利, 始符合宪法赋予人民诉讼权之本旨。所谓‘暂时之权利保护’即为用以达成此一目的之法律制度”。[2]还有学者强调其诉讼权的属性, 认为: ”暂时法律保护保护公民在某一程序进行期间, 免受一个决定的执行或其后果的影响, 或者保障公民—在一个诉讼具有既判力地终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态。”[3]也有学者侧重于从程序的角度提出: ”行政诉讼上权利暂时保护程序乃是为了提供各种行政诉讼程序确定终结前时段之权利暂时保护之程序。”[4]
　　上述定义从不同的侧面反映了该制度的特征, 这对我们认识该制度的目的和程序意义是大有裨益的。然而, 这些定义均存在一个明显的瑕疵, 即有意无意地忽略了暂时权利保护制度必须考虑的另外一个功能—维护公共利益和推进公共福祉。笔者认为, 若统筹考虑目的、 诉讼权、 程序类型及其限度等要素, 采取综合和多维的视角, 能够将暂时权利保护制度定义为: 在行政诉讼程序尚未终局确定前, 在不违反重大公共利益的前提下, 由法院裁定行政机关暂时停止原具体行政行为的执行, 或裁定行政机关暂时保持某一特定的法律状态, 以使将来法院终局判决的实效性得以保全, 从而有效维护公民诉讼权的一种保护制度。
　　二、 中国行政诉讼中暂时权利保护制度的现状
　　行政诉讼中的暂时权利保护包括停止执行程序和保全程序两种。其中, 停止执行程序是公法诉讼的一大特色, 目的主要在于预先”排除侵害”。保全程序可谓暂时权利保护制度中的新生代, 目的主要在于”暂时满足”。下文将探讨中国行政诉讼中停止执行程序和保全程序的现状, 以把握其制度脉络和现实欠缺。
　　(一)立法现状
　　1.关于”起诉不停止执行原则”的纷争
　　中国《行政诉讼法》第44条规定: 诉讼期间不停止具体行政行为的执行, 但在下列三种情况下停止执行, 即被告认为需要停止执行, 或者原告申请、 法院认为具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失且停止执行不损害公共利益的, 或者法律、 法规规定停止执行的。该规定被称为起诉不停止执行原则。另外, 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第94条规定: ”在诉讼过程中, 被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为, 人民法院不予执行, 但不及时执行可能给国家利益、 公共利益或者她人合法权益造成不可弥补的损失的, 人民法院能够先予执行。”对于上述法律规定和司法解释, 学界形成了几种不同的观点:
　　第一, 立法矛盾论。多数学者认为, 尽管中国立法的本意是以不停止执行为原则、 以停止执行为例外, 但现实却正好相反, 所谓的”不停止执行”只适用于行政机关有强制执行权并已超过诉讼时效的情形, 在实践中适用范围极为有限, 原则反成例外, 因此主张修改为复议和诉讼停止执行原则。[5]
　　第二, 双轨制论。也有学者认为强制执行制度与不停止执行原则之间并不矛盾, 符合行政行为的执行力原理。[6]原因主要有三: 其一, 对未进人司法途径的行政行为强制执行, 并非等于对已进入的行政行为停止执行;其二, 将未被起诉的行政行为纳入司法审查, 不同于诉讼法本身规范的行政诉讼行为;其三, 不停止执行原则主要针正确是即时执行的行政行为, 以及其它基于公共利益和个人利益需强制执行的情况。此种观点能够称为双轨制论, 也就是说, 即时执行的行政行为适用不停止执行原则, 而非即时执行的行政行为则适用停止执行原则。
　　第三, 更名论。认为不停止执行原则的概念本身语焉不详, 造成在理解上把行政行为的强制执行与行政行为的执行力相等同, 有失偏颇, 故主张确立”不停止履行”原则, 规定对具体行政行为负有履行义务的当事人, 不因为任何一方当事人提起行政诉讼和人民法院对案件的受理、 审理而停止对该具体行政行为的履行。[7]
　　第四, 维持论。主张维持当前原则不变。理由是: 第一, 行政权仍占强势, 与社会生活之有效进行密切相关;第二, 当前中国负担行政比授益行政多, 理论基础能满足负担行政之所需;第三, 个人利益与社会利益总体一致, 即使冲突亦可经过国家赔偿来加以解决。[8]
　　从上述学术纷争能够看到, 不停止执行原则与行政强制执行权的分配纠结在一起。双轨制论的描述比较接近中国行政诉讼不停止执行原则运用的现实, 也就是说, 当行政机关自身具有行政强制执行权时, 即贯彻起诉不停止执行原则;而当行政机关自身不具有行政强制执行权, 需要申请法院强制执行时, 实际上适用的则是起诉停止执行原则。这种分类, 从静态上看, 具有现实合理性, 但如果从行政强制执行权分配的动态过程来看, 其解释力就受到了影响。应该看到, 从《行政诉讼法》颁行至今, 取得法律授予的行政强制执行权的行政机关已经越来越多, 如果继续奉行起诉不停止执行原则, 而没有相应的可操作的停止执行制度与之配套, 那么即使判决原告胜诉, 执行却已经结束, 将难以恢复, 而申请国家赔偿难之又难, 且又是杯水车薪, 从而不利于对行政相对人的权益保护。
　　2.行政诉讼”保全程序”的立法缺失
　　当前, 中国行政诉讼中的暂时权利保护制度尚没有形成一个完整的保护体系。《行政诉讼法》第44条规定的停止被诉具体行政行为的执行, 只能适应撤销诉讼的需要, 而在其它类型的诉讼中, 如一般给付诉讼、 课予义务诉讼或者确认行政行为无效之诉, 由于被告行政机关处于消极不作为状态或被诉行政行为本身无需执行就能够对原告权益产生重大影响, 则停止执行制度显然无法给原告提供暂时权利保护。《若干解释》第48条规定的财产保全和先予执行制度虽在一定程度上弥补了这一缺陷, 但由于该规定显然是直接移植于民事诉讼法, 没有充分考虑到行政诉讼的特殊性, 且规定过于简单, 故不少问题仍亟待完善。
　　(1)关于财产保全制度
　　中国行政诉讼中的财产保全制度直接源于民事诉讼法, 在具体操作程序上大致能够参照民事诉讼法的有关规定来进行, 但某些公法诉讼的特殊性问题还是应当加以区别的。比如, 《若干解释》第48条第1款的规定显然忽视了行政诉讼中当事人一方是行政机关的特殊性。与民事诉讼双方当事人是平等主体有所不同, 在行政诉讼的财产保全制度中, 首先需要明确对作为被告的行政机关能否采取财产保全措施。如果对《若干解释》第48条进行文义解释, 则原告、 被告、 第三人都能够向法院申请财产保全, 法院无论对原告、 被告还是第三人也都能够采取财产保全措施。但由于行政主体大多是财政拨款, 因此不少人认为行政主体不存在因财产不足而导致法院判决”执行难”的情况, 因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。如果这种观点得以成立, 那么行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防原告不履行法院生效裁判的一种手段, 而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。[9]如是, 《若干解释》中规定的财产保全制度就不符合暂时权利保护制度的本意。
　　(2)关于先予执行制度
　　据《若干解释》第48条的规定, 先予执行仅限于追索抚恤金、 社会保险金、 最低生活保障费等几类与财产有关的行政案件。这就导致法院对大量的要求行政机关履行法定职责, 但不涉及财产内容的行政诉讼无法进行暂时权利保护。如行政机关认定原告没有资格参加公务员考试, 不给原告核发准考证, 法院就无权经过裁定被诉行政机关应当暂时允许原告考试来实施暂时权利保护。在诸如此类的行政诉讼中, 原告即使最终胜诉, 也常常因为判决生效时, 当年公务员考试时间早已过去, 而使原告的胜诉变得毫无意义。诚如有论者所指出的那样, 在中国现有制度的框架下, 如能在司法解释中将先予执行的适用范围扩大至所有不能采取停止执行的案件, 将是完善中国行政诉讼暂时权利保护制度的简便经济之举。[10]
　　(二)司法现状
　　中国《行政诉讼法》第44条确立的起诉不停止执行原则和例外情形下的停止执行制度, 在司法实践中呈现出如下三个方面的问题:
　　1.部分行政机关不遵守法院关于停止执行的裁定
　　在中国《行政诉讼法》实施初期, 行政执行机关对复议机关关于停止执行的决定, 一般都能遵守, 但对法院关于停止执行的裁定, 有些执行机关则置若罔闻。行政机关拒绝执行法院裁定的行为, 表明行政权尚未得到司法的有效监控, 司法权威和司法的公信力严重受损。所幸者, 这种状况随着整个社会法治水平的提升, 已经有了很大的改观。
　　2.诉讼期间法院对行政行为停止执行的常态化
　　在中国, 具体行政行为的执行权原则上属于法院, 但也有部分属于行政主体。如果行政主体拥有强制执行权, 不停止执行原则自然会得到较好贯彻。但如果行政主体没有强制执行权而要申请人民法院强制执行, 在行政相对人提起诉讼时, 人民法院则一般不予执行。究其缘由, 有学者指出: 这种制度把对具体行政行为的审判权和对未经审判的行政行为的执行权交给了同一个机构。对于执行案件的审查和对诉讼案件的审查, 法律规定了两套标准。法院对前者的审查较宽松, 主要限于形式审查;而对后者的审查则非常严格, 是全面审查。这很可能导致下述结果;法院执行了某具体行政行为之后, 又判决该具体行政行为违法并撤销之。[11]为了避免出现这种尴尬情形, 诉讼期间停止行政行为的执行自然会成为法院的本能选择。
　　3.行政相对人申请停止执行的成功率极低
　　”不停止执行原则”的例外情形大致可分为依职权和依申请停止执行两种。依职权停止执行的情形在实践中还是常有的, 但依申请停止执行的, 几乎是凤毛麟角, 这最集中地体现在规划许可和强制拆迁领域(行政机关拥有自行强制执行权)。当事人申请停止执行, 以遭到法院裁定驳回的命运居多, 致使中国《行政诉讼法》确立的停止执行制度不能发挥其暂时权利保护的功能。
　　三、 中国行政诉讼中暂时权利保护面临的制度困境
　　当前, 中国行政诉讼中暂时权利保护制度发展的制约因素主要有: 行政执行权如何配置, 才能更好地与暂时权利保护制度相协调;行政诉讼类型过于单调, 使得以先行”获取利益”为目的的”保全程序”无法充分发展。具体而言, 暂时权利保护面临的制度困境主要在于以下两个方面:
　　(一)行政强制执行权的不合理配置
　　1.中国行政执行体制的现实困境
　　行政强制执行是指公民、 法人或者其它组织不履行行政机关依法所作行政处理决定所赋予的义务时, 有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。[12]行政强制执行的目的在于实现国家行政管理和社会生活的秩序与可持续性。由于对行政滥权心怀警惕, 期待法院成为平衡社会利益、 制约行政权的力量, 故中国自20世纪80年代以来所制定的相关法律法规, 绝大多数均将强制执行权交给法院, 最终在《行政诉讼法》第66条的基础上形成了”以申请法院强制执行为原则, 以行政机关自行强制执行为例外”的格局。这种行政执行体制在理论和实践两个方面都存在诸多问题:
　　第一, 在诉讼过程中申请法院强制执行, 根据《若干解释》第93条的规定, 人民法院应当先就行政行为的合法性进行审查, 然而, 审查标准是什么?是否与本案诉讼的审查标准[13]保持一致。如果审查标准完全一致, 很可能等到诉讼终结才能决定是否执行;如果经过简略审查便裁定执行, 即意味着承认该争议的行政行为合法, 基调定下来后, 接下来的诉讼无异于先定后审。
　　第二, 非诉行政执行中, 法院的审查标准如何确定, 也是众说纷纭。由于非诉行政执行的前提是相对人在法定期限内既不履行又不起诉, 因此有些学者主张既然相对人不起诉, 应视为放弃诉权, 那么法院应当认为具体行政行为并无争议, 审查应是形式审查, 根据不告不理的原则, 不应进行实质审查。但也有学者经过实证分析认为, 现实中行政相对人之因此既不起诉也不履行在更多情况下乃是对行政机关的消极抵抗, 由于行政诉讼起诉难、 撤诉率高等问题使老百姓畏诉, 履行行政机关的处理决定又不服气, 因此事实上行政机关申请法院执行的具体行政行为很难确保质量。[14]为此, 多数学者认为, 如果将保障行政机关依法行政和保障相对人合法权益同时作为首要目标的话, 就应该对申请执行的具体行政行为作实质性审查。[15]
　　第三, 在实践中, 这种”以法院非诉执行为主, 以行政机关自力执行为辅”的执行原则运行的并不顺畅。那些能自动履行或比较好执行的案件, 行政执法机关往往会下力气办好, 一些难执行, 矛盾争端多, 又容易引起群众信访的案件, 行政执法机关则往往申请法院执行。而这种案件即使到了法院往往也难以执行, 再加上法院执行人员有限, 法院的执结率也因此而受到严重影响。
　　2.寻求行政执行程序与行政诉讼程序的内在和谐
　　关于不停止执行原则与现行执行体制能否并存的问题。有学者认为: ”如果依然坚持‘不停止执行’原则, 就应该考虑改变现行执行体制, 变行政自力执行是例外为行政自力执行是原则, 如果放弃‘不停止执行’原则, 则能够依然保留现行执行体制。不如此, 则‘按住葫芦浮起瓢’, 问题难以解决。”[16]这种观点鲜明地指出, 现行的行政强制执行体制与行政诉讼程序两不兼容。客观而论, 当前的行政执行体制不但在理论上陷入自相矛盾的境地, 在实践中更是积弊丛生。笔者认为, 较为可行的思路是将行政执行权主要配置给行政机关, 建立以行政机关自力执行为主的执行模式。理由在于:
　　其一, 应该树立成龙配套的改革观, 而不是”头痛医头, 脚痛医脚”。对于行政滥权的担忧, 首先, 能够经过建立行政强制执行权的设定制度, 把设定权原则上赋予民意代表机关, 贯彻公权力法定原则。其次, 明确规定比例原则和告诫程序, 加强对强制执行实施过程的制约。具体而言, 比例原则要求行政机关对行政强制手段的选择, 应尽量采用最温和的手段, 以达到执行目的为界线, 最大限度地减少对相对人权益的侵害。告诫程序是指行政机关在采取强制措施之前, 应当书面通知相对人履行义务, 并告知其不履行义务的法律后果。再次, 完善国家赔偿等事后救济制度, 能够考虑增设惩罚性赔偿金, 提高违法行政强制执行的成本。
　　其二, 法院对行政执行的司法监督, 重点应放置在停止执行的实体性审查标准的建构上。至于采行停止执行原则抑或不停止执行原则, 则是较为次要的问题。只要建立起了合理的和易于操作的停止执行制度, 法院对行政执行的监督就有了切实的制度保障, 从而能集中精力对违法强制执行行为进行强有力的司法监控, 而不是由法院越俎代疱, 勉为其难地去从事执行工作。
　　其三, 在行政法律关系日渐繁复、 多元的当下, 片面性地偏袒寻求权利保护者, 并不利于保障第三人的合法权益和公共利益。当前的制度设计一味地恐惧行政滥权而漠视行政效率的低下, 其实无法实现多方私益和公益的平衡, 往往顾此而失彼。
　　(二)行政诉讼类型过于单调的”瓶颈效应”
　　因中国《行政诉讼法》长期奉行撤销诉讼中心主义, 从而导致行政诉讼类型过于单调, 严重制约了司法救济功能的充分发挥。有学者曾指出中国行政诉讼类型化不足所带来的诸多弊端: 行政诉讼类型数量过少, 不利于行政相对人的合法权益获得全面而有效的司法保护;行政诉讼类型的划分比较粗糙, 严重制约着行政审判功能的正常发挥。过于强调法律对行政诉讼类型的硬性规定, 拒绝承认法官经过个案实践对诉讼类型的创造。⑥从暂时权利保护程序和本案诉讼程序的关系来看, 诉讼类型过于单调, 还使得暂时权利保护制度只有停止执行程序一途, 以至于以”获取利益”为目的的诉讼无法得到及时有效的司法救济。
　　在诉讼类型仅限于撤销诉讼之时, 暂时权利保护程序的类型, 也只有停止执行程序一途;当行政诉讼对权利救济采取概括保障, 因而开放诉讼类型之后, 暂时权利保护程序的类型也随同增加。为了回应行政诉讼受案范围的扩展和诉讼类型的增加, 在暂时权利保护制度的设计上, 除原有的停止执行程序外, 应仿照民事诉讼法的设计, 加入”保全程序”, 以确保暂时权利保护程序的完整性和权利保障周密法网的形成, 这无疑是在《行政诉讼法》的修正中需要给予高度关注的。
　　四、 中国行政诉讼中暂时权利保护制度的构建
　　(一)行政诉讼中停止执行程序的精细化
　　1.超越”原则与例外”之争
　　暂时权利保护制度的设计, 在传统的二元行政法律关系中, 必须充分考量对相对人权利的保护、 公益以及维护行政效能, 而在多元的公法关系中还必须充分考量对第三人的权利保护。在进行制度设计时, 必须就涉及的宪法价值及政策抉择的各种利弊得失进行宏观的、 复杂的衡量, 这当然不应是法官的任务, 而应该委由立法者加以形成。故立法者在此有一定的政策形成空间。无论是”以不停止执行为原则, 以停止执行为例外”的规范模式, 还是”以停止执行为原则, 以不停止执行为例外”的规范模式, 均属立法合理裁量的范围。
　　不过, 鉴于行政法律关系当事人之间利益冲突的复杂性, 仅具有限理性的立法者事实上无法对司法过程中各方利益冲突的消弭预先作出周全的规定, 而由法院结合具体案情在法益权衡的基础上作出是否停止执行的最终判断不失为更加合理的选择。正如有学者指出, 暂时权利保护制度乃是介于个别主观公法权利实质性保护与公共利益之迅速执行两难之境界。如果过度偏重于个别权利之保护, 采取原则上停止执行, 则公共利益及执行效力恐怕会遭受重大影响;但如果过度偏重公共利益及执行成效之确保, 采取原则上不停止执行制度, 则个别权利保护即嫌不足。因此需要立法者保留相当弹性给司法机关及行政机关, 使她们依据个案得为不同之裁量, 始能公平处理。[18]可见, 暂时权利保护制度的设计应跳出原则与例外的无谓之争, 转而寻求对司法裁量标准的精致建构。
　　2.实体审查要件的明细化
　　中国《行政诉讼法》第44条在列举停止执行的例外情形时, 所规定的实体审查要件有二, 即造成难以弥补的损失和停止执行不损害公共利益, 这实际上是对司法审查基准的初步设定。这一标准体现了对公益和私益的权衡与兼顾, 有一定的合理性。然而, 该裁量标准仍嫌不足。一是忽略了具有第三人效力的行政行为的存在, 没有规定法院如何在原告利益和第三人利益之间进行衡量;二是没有结合本案诉讼胜诉的可能性进行衡量, 没有坚守合法性审查标准。三是”难以弥补的损失”和”公共利益”都是不确定的法律概念, 法官的裁量空间依然很大, 如果从严解释, 绝大多数停止执行的申请均会被拒之门外。因而, 经过司法经验的积累, 使得停止执行的实体审查要件明细化, 并降低当事人申请停止执行的门槛, 乃是发挥停止执行程序有效权利保护功能的当务之急。
　　首先, ”胜诉可能性”应作为优先审查的标准。由于暂时权利保护在时间上较为急迫, 法院只能就本案请求有无理由进行”低密度审查”, [19]借此判断当事人停止执行的请求是否具备充分理由。如果原告的申请明显无实体法上的理由支撑时, 即能够作出准予执行的裁定。中国当前的执行审查实务中, 实际上已经暗含了这一标准。根据《若干解释》第95条的规定, 被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的, 人民法院应当裁定不予执行: 明显缺乏事实根据的;明显缺乏法律依据的;其它明显违法并损害被执行人合法权益的。学理上普遍认为, 该规定意指”具有重大明显违法的行政行为才不具有执行力, 才不能进人执行过程”[20]
　　其次, 放宽”难以回复的损害”的审查基准。即将难以回复的损害扩张解释为不但指不能回复原状或金钱赔偿, 即使最后可能以金钱赔偿, 但依社会一般观念, 仅以金钱赔偿无法加以填补的显著损害, 也应在难以回复的损害之列。比如日本新行政事件诉讼法, 已将”难以回复的损害”修正为”重大的损害”, 大大降低了申请停止执行的门槛。另外, 还须考虑事后金钱赔偿可能给国库带来的负担, 例如违章建筑的拆除, 如果暂时停止执行, 并不妨害公共安全时, 则暂时停止执行, 这就比立即执行后再给予金钱赔偿更能节省财政开支, 更符合公共利益。
　　再者, 关于”急迫情事”。即应就申请人申请停止执行的目的及时间性加以考量。由于停止执行程序是暂时性的权利救济措施, 必须具有时间上的紧迫性, 才有运用的价值, 否则将无谓耗费司法资源。中国《行政诉讼法》关于停止执行实体要件的规定, 尚无”急迫情事”或”紧急性”的规定, 这的确是立法上的一个疏漏。
　　最后, 对何谓”公共利益”应从严解释。由于公益概念事涉抽象, 不易明确定义, 如果动辄以”公共利益”为由否定当事人的停止执行申请, 则该制度将形同虚设。因而, 一方面要经由立法与司法程序, 力争将公共利益具体化和明确化;另一方面, 当个人利益与公共利益发生冲突时, 应运用行政法上的比例原则进行权衡, 比较孰轻孰重, 而不是一味否弃个人利益。另外, 能够考虑在”公共利益”前冠以”重大”二字, 加以限制, 并依客观事实来判断有无重大公共利益存在。
　　3.确立阶段性审查模式
　　从中国《行政诉讼法》和《若干解释》的规定来看, 关于原告申请的审查程序和审查标准规定的比较笼统, 特别是实体要件在审查中所占的比重和先后顺序亟需明晰化。就此而言, 德国式的”系诸实体法”的阶段性审查模式, 可资借鉴。这种审查模式首先经过”略式审查”, 判断原告的申请在实体法上有无理由以及胜诉前景如何。本案显有胜诉希望的, 即停止执行;本案显无胜诉希望的, 则不停止执行。其次, 以”略式审查”配合”利益衡量”。当本案的胜诉或败诉希望不明显时, 则停止执行或不停止执行, 原则上仍取决于胜诉希望的”盖然性”。最后, 是纯粹的”利益衡量”。当本案胜、 败诉希望均有可能, 或完全不明朗时, 则根据停止执行的利益与执行利益孰轻孰重的权衡, 决定是否停止执行。
　　(二)行政诉讼中保全程序的引入
　　中国现行《行政诉讼法》受到以撤销诉讼为中心的立法模式的影响, 诉讼类型过于单调, 以至于以”获取利益”为目的的诉讼无法得到及时有效的司法救济。因此, 引入大陆法系行政诉讼中的保全程序, 构建完整、 周密的暂时权利保护体系, 在行政诉讼的受案范围和诉讼类型日渐拓展的现实情境下, 是必要而迫切的。
　　首先, 大陆法系行政诉讼中暂时权利保护制度的立法史, 昭示了引进公法上保全程序的必然性。从许多大陆法系国家和地区行政诉讼法的立法史观之, 都是停止执行程序设置在先, 而保全程序则是由于行政诉讼类型和受案范围的日渐拓展所致, 因而出现较晚。比如, 在中国台湾地区, 由于诉讼类型的增加, 为使撤销诉讼以外的其它诉讼类型, 也有适当的暂时权利保护制度, 故于1998年增订”行政诉讼法”第七编保全程序, 包括假扣押、 保全处分及状态处分三种。
　　其次, 引入保全程序亦是摆脱司法实践中诸多困境的必由之路。仅有停止执行程序, 尚不足以为所有类型的行政诉讼提供有效的暂时权利保护。如果引入保全程序, 对于争执的公法上法律关系, 为防止发生重大的损害或避免急迫的危险而有必要时, 即能够请求法院暂时作出处理。
　　最后, 引入保全程序是建构一个完整、 无漏洞的暂时权利保护体系的需要。为了实现对民众权利有效、 无漏洞的司法救济, 应充分发挥保全程序所具有的补遗作用, 即凡是非停止执行程序能够适用的案件, 都能够透过公法上的保全程序获得暂时权利保护。在中国, 非财产性质的一般给付诉讼和课予义务诉讼, 由于没有适当的暂时权利保护制度与之对应, 原告方往往花了九牛二虎之力后, 仍是徒劳无益。故而, 基于有效权利保护的观点, 必须在《行政诉讼法》中引入保全程序, 以避免因为残缺不全的暂时权利保护体系, 使得民众对于司法救济丧失信心。
　　五、 结语
　　在现代社会诉讼程序因谨慎、 繁复而需时甚久的情形下, 为了有效保护当事人的权利, 避免当事人在法院做成确定终局判决前, 对其权利的损害已发生、 加重或不可回复, 就必须考虑如何建立和完善停止执行制度, 确立停止执行的程序性要件和实体性要件, 强化司法对行政权的控制力度。同时, 因应福利行政时代行政给付之诉的兴起, 引入保全程序, 方能实现对民众权利保护的及时、 有效且无漏洞的司法救济。
　　【注释】[1][印]M·P·赛夫: 《德国行政法—普通法的分析》, 周伟译, 山东人民出版社 , 第236页。
　　[2]陈敏: 《行政法总论》, 台湾神州图书出版有限公司 , 第1492页。
　　[3][德]弗里德赫尔穆·胡芬: 《行政诉讼法》, 莫光华译, 法律出版社 , 第487页。
　　[4]林腾鹞: 《行政诉讼法》, 台湾三民书局 , 第445页。
　　[5]参见周含宇: 《行政法理与行政审判的衔接—”起诉不中止执行”原则的学理探究》, 载《行政法学研究》1996年第1期;石红心: 《起诉不停止执行原则探析》, 载《行政法学研究》1997年第4期;石佑启: 《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》, 载《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。
　　[6]参见叶必丰: 《行政行为的效力研究》, 中国人民大学出版社 , 第149页。
　　[7]参见林莉红: 《行政诉讼法学》, 武汉大学出版社 , 第148页。
　　[8]参见张义耀、 沈军、 张智华: 《原则抑或例外—论行政诉讼(不)停止执行制度》, 载《中国人民公安大学学报》 第2期。
　　[9]参见王小红: 《论中国行政诉讼暂时权利保护制度的完善》, 载《河南社会科学》 第1期。
　　[10]参见前注[9], 王小红文。
　　[11]参见翟小波: 《诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善》, 载《行政法学研究》 第2期。
　　[12]参见应松年: 《论行政强制执行》, 载《中国法学》1998年第3期。
　　[13]《行政诉讼法》第54条规定了法院对具体行政行为的审查标准: ”具体行政行为有下列情形之一的, 判决撤销或者部分撤销, 并能够判决被告重新作出具体行政行为: 1.主要证据不足的;2.适用法律、 法规错误的;;3.违反法定程序的;;4.超越职权的;5.滥用职权的。”
　　[14]转引自马怀德主编: 《行政诉讼原理》, 法律出版社 , 第477页。
　　[15]参见前注[14], 马怀德书, 第477页。
　　[16]刘莘: 《具体行政行为效力之研究》, 载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》, 台湾政治大学法学院1999年版, 第21页。
　　[17]参见章志远: 《行政诉讼类型构造研究》, 法律出版社 , 第76 - 78页。
　　[18]参见翁岳生主编: 《行政诉讼法逐条释义》, 台湾五南图书出版公司 , 第402页。
　　[19]参见林石猛: 《行政诉讼类型之理论与实务》, 台湾学林文化事业有限公司 , 第524页。
　　[20]江必新: 《司法解释对行政法学理论的发展》, 载《中国法学》 第4期。
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