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如何建立上市公司重整制度

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如何建立上市公司重整制度

中国一些企业的破产试点表明: 破产财产变现困难, 变现成本高, 财产变卖所得大大低于账面价值, 清算费用耗尽全部破产财产的情况时有发生。在破产程序不确定、 司法介入未必奏效、 清算费用居高不下的情况下, 重整是值得提倡的路径选择。而且, 对上市公司而言, 重整还具有保护股东利益、 维护社会稳定等多种优点。

　　上市公司重整概述
　　1、 重整的界定及制度沿革重整, 是指经利害关系人申请, 在法院的主持和利害关系人的参与下, 对已具破产原因或有产生破产担忧而又有再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理, 以期使之摆脱经营和财务困境, 重获经营能力的特殊法律程序, 本质上属于破产预防体系的重要组成部分。重整制度在性质上, 具有破产法与企业法相结合、 私权本位与社会本位相调和、 程序法与实体法相融合、 多种法律事实与法律效果相聚合的特性, 其基本特征有重整启动的私权化、 重整对象的特定化、 重整原因的宽松化、 重整程序的优位化、 参与主体的广泛化、 目标的多元化等。

　　重整制度产生于十九世纪末和二十世纪初, 并在二十世纪二三十年代得到迅猛的发展。上市公司重整制度的诞生和发展, 有其深刻的经济背景、 制度背景和理论背景。就公司重整的立法体例而言, 由于各国的政治、 经济、 历史以及文化的差异, 主要呈现出三种体例: ①将公司重整制度规定在公司法中, 以英国、 中国台湾为代表; ②将公司重整制度规定在破产法中, 以美国、 德国、 法国为代表; ③单独制定公司重整法, 以日本、 加拿大和芬兰为代表。
　　尽管中国在《公司法》、 《证券法》、 《破产法( 试行) 》中有上市公司暂停上市、 终止上市以及公司破产、 解散、 清算等与重整有关的规定, 但法律意义上的公司重整制度并没有建立。正在修订的《破产法( 草案) 》( 以下简称”破产法草案”) 中规定了重整制度, 但由于其适用对象涵盖一切企业法人, 不能适应规范上市公司重整的特殊情况。

　　2、 中国上市公司重整的实践尽管中国尚未建立上市公司重整法律制度, 但在上市公司重整实践方面却作了非常有益的探索, 这主要体现在一些暂停上市公司为恢复上市资格在公司重组方面所作的努力。由于受法律制度的制约, 这些上市公司重整实践都是以资产、 债务重组的形式表现出来。自1999年7月9日开始, 中国上市公司中出现了一些被实施暂停上市的PT公司, 其中有的公司经过重整后得以恢复上市, 如原PT双鹿( 白猫股份) 、 原PT红光( ST红光) 、 原PT钢管( 宝信软件) 、 原PT北旅( 航天长峰) 等, 也有的公司终因回天乏力而黯然退市, 如原PT水仙。而郑百文公司的重整最具典型意义。经过分析已恢复上市的PT公司和郑百文的重整实践能够看出, 政府对于这些公司重整的成功起着重要作用, 同时由于受现行法律法规的限制, 公司重整的手段单一、 模式雷同, 一定程度上增加了公司重整的成本。而且, 由于这些重整的目的首先在于在规定的期限内迅速实现盈利而保住壳资源, 因此重整很难彻底摒弃一些短期行为。另外, 中国部分上市公司的重整实践也反映了有关重整实施程序的不清晰与成本的不经济。因此, 如何从制度设计上来消除当前重整实践中存在的先天不足, 则成为研究上市公司重整法律制度的重点。

　　重整的法律制度设计
　　借鉴境外有关重整制度的规定, 结合中国的具体情况, 本文提出中国上市公司重整的法律制度设计如下。

　　1、 重整程序开始的法律条件重整程序的开始取决于上市公司是否具备下列法律条件:
　　重整能力: 是指法律规定的能够成为重整对象的资格或权利。”破产法草案”规定重整程序适用于”企业法人”, 我们建议从推动中国证券市场稳定健康发展考虑, 在当前相关法律尚不成熟的条件下, 能够首先规定上市公司作为重整立法的首要调整对象。

　　重整原因: 是指法律规定的可对重整对象开始重整程序的事实状态。”破产法草案”所规定的重整原因仅是”企业法人不能清偿到期债务”, 我们认为还应包括”可能不能清偿到期债务”的情况。结合《证券法》、 《公司法》以及中国证监会的有关规定, 上市公司的重整原因能够归纳为以下四种情况: ①公司最近三年连续亏损, 已面临暂停或终止上市; ②公司资产、 财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失; ③由于重大违法违规行为被查处, 非经过重整不足以解决的; ④法院已受理破产申请。

　　重整前提: 一是债务人具有挽救的希望, 二是债务人处于什幺样的法律状态。就前提二而言, 对于已作出破产宣告或者在清算中的公司, 不应该再开始重整程序。可是在破产宣告之前, 无论是否已经达成和解协议, 都不应阻碍重整程序的开始。

　　2、 上市公司重整的申请上市公司重整申请是指因各种法定原因而陷入困境的上市公司、 债权人或股东向法院请求开始重整程序的意思表示。从各国的立法看, 上市公司重整的开始一般采用当事人申请主义, 即重整程序的启动由法定的相关当事人的申请引发, 法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、 持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。

　　3、 上市公司重整的审查与批准法院对重整申请的审查可分为形式审查和实质审查。法院在审查重整申请时, 可依职权进行必要的调查, 包括征询中国证监会及其派出机构、 证券交易所和证券业协会等证券监管与自律机构的意见; 征询行业主管机关和上市公司所在地政府、 工商行政管理部门、 国有资产管理部门等部门的意见; 征询承销商、 上市推荐人、 会计师事务所、 资产评估机构以及律师事务所等有关中介机构的意见。法院经审查, 认为申请符合法律规定的形式要件与实质要件, 同时经征询上述有关部门及机构, 特别是与证券监督管理部门取得比较一致的意见后, 认为被申请的上市公司具备重整条件的, 应裁定予以受理并批准该申请。在裁定中, 法院应选任管理人, 全面接管该公司, 同时确定重整的债权、 担保权以及股权的申报与调查的时间和地点, 并确定第一次关系人会议召开的时间和地点。

　　4、 上市公司重整保护期的法律效力上市公司重整程序开始后, 必须给予上市公司一定期限的重整保护期, 该期限自人民法院批准重整申请之日起, 至人民法院批准重整计划或者终止重整程序之日止。根据”破产法草案”的规定, 重整保护期不超过六个月, 经管理人请求并取得利害关系人的同意, 人民法院能够裁定批准延长重整保护期, 但延长期不得超过六个月。

　　重整保护期的法律效力包括: ( 1) 对债权人的效力。包括: 债权暂时被冻结、 债权被停止计息、 不动产登记被禁止、 执行中止、 防止启动破产清算程序、 不得提供新的担保、 评估债务人的状况。中国”破产法草案”只规定了重整保护期内冻结债权、 中止执行、 不提供新担保以及申报债权等四项对债权人的效力, 缺乏对其它三种效力的规定。

　　( 2) 对上市公司的效力。包括: 公司股票暂停交易, 公司经营权与财产管理处分权的移交、 清偿债权的禁止、 对重整程序开始前行为的溯及力、 对债务人继续营业的效力等。
　　( 3) 对公司股东的效力。股东在重整保护期内的股份转让权受到限制。
　　( 4) 对其它法律程序的效力。重整程序开始后, 破产程序、 和解程序以及一般民事执行程序都必须立即中止。
　　( 5) 对公司雇员的效力。在重整开始后雇员与债务人之间的劳动合同继续有效, 而且雇员的工资及劳保权益要优先支付。
　　( 6) 对已有合同的效力。重整过程中, 公司的资产和经营状况发生重大变化, 因此对于已经成立的合同, 法律应该赋予管理人一定的主动选择权, 决定是否继续履行。

　　5、 上市公司重整程序中的特殊机构上市公司重整中应该设立以下三类重整机构:
　　( 1) 管理人与重整执行人。管理人是指由法院选任的, 在上市公司重整期间负责公司经营管理、 财产处分, 以及拟订、 提出重整计划的机构。管理人能够在原董事会成员中选择诚实有为者担任, 同时还应选择适合的局外人( 以具备相关执业资格的中介机构人员为主) 作为辅助, 共同构成管理人机构。必要时能够增加个别上级主管部门代表共同参与。管理人在重整程序中实际代行了董事会的职能, 对外代表上市公司, 对内实施经营管理。重整执行人是指在重整计划获得经过后, 取代管理人具体执行重整计划的机关。经关系人会议批准, 并经人民法院认可, 管理人亦可转为重整执行人。

　　( 2) 监督人。监督人是指由法院或关系人会议选任的, 在重整过程中负责监督管理人和重整执行人履行职能的重整机构。鉴于上市公司重整的特殊性, 建议将来的上市公司重整制度规定关系人会议能够委托中国证监会派出机构担任重整监督人, 并与法院和关系人会议一起共同履行重整的监督职能。监督人的职能包括: 监督管理人与重整执行人、 监督财产的移交与重整计划的执行; 管理人实施不动产所有权的转让等处分行为时, 应当及时报告监督人; 管理人和重整执行人拒绝接受监督的, 监督人有权就监督事项请求法院作出决定等。

　　( 3) 关系人会议。所谓关系人会议是指债权人与公司股东共同组成的, 行使重整中公司最高权力的特别机构。关系人会议的职能包括: 听取管理人关于公司业务、 财务报告以及监督人、 管理人对重整的意见; 审议与表决重整计划; 决议重整程序中的其它重要事项。新投资者一般也允许列席关系人会议和发表意见。关系人会议的表决须遵循公平表决原则、 分组表决原则、 善意表决原则和相对表决原则。另外, 在上市公司重整程序中, 除了股东、 债权人等利害关系人以及由她们组成的特别机构外, 包括主承销商、 上市推荐人、 会计师事务所和律师事务所等中介机构往往起着十分重要的作用。

　　6、 上市公司重整计划重整计划, 是指由管理人或上市公司其它利害关系人( 包括债权人、 股东等) 拟定的, 以清理债务、 复兴公司为内容、 并经关系人会议经过和法院认可的法律文书。

　　( 1) 重整计划的提出。就重整计划提出的时间而言, 应和”破产法草案”有关重整保护期的规定相衔接, 自法院批准重整申请之日起至提出重整计划的时间最长不超过12个月。
　　( 2) 重整计划的内容。重整计划应符合公平合理、 切实可行和科学周详三项要求, 其主要内容包括: ①公司价值的估算; ②债务重整方案, 包括债务调整方案和债务清偿方案; ③资产与业务重整方案, 包括全部业务或部分业务的变更、 实现业务变更的手段、 业务发展规划等; ④经营管理重整方案, 包括经营管理改进方案、 管理人员的调整、 人员的精简等; ⑤股权重整方案, 包括股权转让方与受让方情况、 股权转让的进度安排和作价、 股权转让中股东的利益受损或没有受损的说明、 公司减资计划等; ⑥融资方案, 包括公司增资的规模、 公司增资的方式、 债务融资等; ⑦重整执行人; ⑧重整计划的执行期限, 建议在上市公司重整立法中可明确规定重整计划执行期限, 该期限能够定为六个月; 在重整计划实施进程受不可预料因素影响而被拖延的情况下, 重整执行人可向法院申请延长重整计划执行期限, 延长期限最长不超过六个月。
　　( 3) 重整计划的经过。重整计划的经过是指重整计划经关系人会议表决经过, 而且其结果符合法律明文规定的肯定性要求。关系人会议由债权人和股东组成, 债权人和股东对重整计划的表决一般根据其权益的不同而采用分组表决的方式, 即分为债权组和股东组。
　　债权组的表决规则。中国”破产法草案”规定的债权组表决规则是: 将债权人分为有担保债权组和无担保债权组, 同一表决组中1/2以上债权人同意重整计划草案, 同时其所代表的债权额占该组已确定债权额的2/3以上, 即为该组经过重整计划草案。各组均经过重整计划草案时, 重整计划即为经过。
　　股东组的表决规则。公司重整计划也应获得出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上经过。在股东大会对重整计划进行表决时, 对于重整计划中涉及关联交易的事项, 关联股东应当回避表决。另外, 在公司的净资产为零或呈负数时, 股东组不应行使表决权。
　　( 4) 重整计划的批准。对于涉及需中国证监会或发审委审核或批准内容的重整计划, 必须上报中国证监会或发审委, 获得中国证监会或发审委的同意将作为法院批准此类重整计划的必要条件。法院在批准前, 应该和批准公司重整申请一样, 征求证券监管机构( 不需要其审核或批准时) 、 中介机构、 行业主管机关以及职工代表、 股东代表( 股东没有表决权时) 的意见。对重整计划的批准应遵循以下四项原则: 诚信、 合法原则; 公平、 公正原则; 民主科学原则; 重整计划唯一性原则。
　　( 5) 重整计划的执行。重整计划经过法院批准后, 即进入执行阶段。重整计划的执行主体为重整执行人, 任何个人或组织均不得对其职务工作任意干预。重整执行人应当按照重整计划, 全面地、 适当地执行, 而不得私自更改。在重整计划执行过程中, 因发生特定事由而客观需要变更计划规定的内容或进程时, 法院可根据重整执行人的申请, 变更重整计划。

　　7、 上市公司重整程序的终止与完成在重整过程中, 具备一定条件时, 经利害关系人请求, 人民法院审理确认后能够裁定终止重整程序。按照重整计划的要求完成了上市公司重整工作, 达到重整目的从而最终终结重整程序为重整程序的完成。重整计划执行完毕, 债务公司得以重生, 债权人的债权得以清偿或获得保障, 公司机关得以重构。在符合公司法和证券法有关规定的前提下, 经向证券监督管理部门申请并获批准, 上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持, 则债权人、 股东、 上市公司实现多赢, 社会资源得以有效利用, 重整程序获得圆满成功。
　　其它相关法律问题
　　1、 重整中的信息披露( 1) 破产法与民事诉讼法有关信息披露的规定。综观各国破产法的规定, 一般都要求在以下阶段应进行信息披露: ①上市公司申请重整或任命管理人时; ②召集债权人申报债权时; ③通知债权人、 股东召开关系人会议时; ④经过重整计划时。”破产法草案”对作为债务人的上市公司没有规定专门的信息披露要求, 但在破产受理程序中, 要求法院在受理破产申请后, 应当自裁定之日起15日内通知有明确地址的债权人, 并发布公告。
　　( 2) 证券法律对信息披露的要求。对于上市公司而言, 其重整不但要符合破产法、 民事诉讼程序法等规定, 还要遵守证券法、 证券监管机构以及证券交易所的信息披露要求。常规性的信息披露要求, 包括两部分: 其一是定期报告要求, 即必须根据《证券法》、 《公开发行股票公司信息披露实施细则》以及相关的信息披露准则要求, 在季度报告、 半年度报告、 年度报告中如实披露公司的重整及其进展情况; 其二是临时报告要求, 即和破产法、 民事诉讼法规定重迭的信息披露, 诸如申请重整、 要求债权人申报债权、 召开关系人会议、 经过重整计划、 批准重整计划等, 在证券法上均属于需要作临时公告的重大事项, 上市公司必须按照《证券法》、 《公开发行股票公司信息披露实施细则》以及其它有关规定的要求, 在规定的期限内及时公告。特殊性的信息披露要求, 对于涉及重大资产转让、 股权转让、 上市公司收购的, 要根据有关法律法规以及中国证监会的要求进行相应的信息披露。
　　2、 上市公司重整中的再融资公司重整的目的在于重新恢复公司的财务状况, 维持正常的经营活动。在重整过程中, 是否能获得新的融资, 往往事关重整的成败。
　　( 1) 银行提供新贷款。在最长达一年的保护期内, 上市公司要维持正常的生产经营, 寻求银行的新贷款应该非常必要; 而要获得新贷款, 应该给予新贷款优先受偿地位, 能够由上市公司的财产随时清偿, 还能够将尚未成为担保权标的物的财产为该债权提供担保。
　　( 2) 定向发行股票或债券。上市公司要避免破产、 经过重整获得再生, 法律必须给予其再融资的出路。中国能够借鉴美国、 日本的经验, 给予重整中的上市公司以发行新股或债券的机会。具体而言, 能够借修改《公司法》之机, 适时修订其137条、 161条的相关要求, 明确规定上市公司重整时发行新股或债券的条件由法律、 法规另行规定。新发行股票或债券的对象主要是债权人或新投资者, 其中股票能够规定类似于发起人法人股, 自发行之日起3年内不得转让。这样在解决上市公司重整的融资问题的同时, 限制新投资者的投机行为, 防止损害债权人和其它股东的利益。

　　结论
　　1、 中国一些企业的破产试点表明: 破产财产变现困难, 变现成本高, 财产变卖所得大大低于账面价值, 以致清算费用耗尽全部破产财产时有发生。在破产程序不确定、 司法介入未必奏效、 清算费用居高不下的情况下, 重整是值得提倡的路径选择。对上市公司而言, 重整还具有保护股东利益、 维护社会稳定等多种优点。
　　2、 公司重整制度由于与公司法和破产法有天然的渊源关系, 其立法体例主要有三种: 规定在破产法中、 规定在公司法中以及制定专门的公司重整法。从中国《破产法》的修订情况来看, 当前的草案中专章规定了重整制度, 由此能够推断中国立法机关有意将公司重整制度包括在破产法之中。考虑到该草案重整篇的适用对象为包括上市公司在内的所有企业法人, 故多偏向于一般性规范, 鉴于上市公司的特有情况, 应适当增加、 调整有关适用于上市公司的内容。
　　3、 如果说经过重整实现企业拯救的关键是维持生产经营, 那幺设立强有力的保护性措施则是建立行之有效的重整制度的至关重要环节。在”破产法草案”的重整篇中, 法律给予上市公司最长达一年的重整保护期, 以限制担保权、 阻止针对上市公司的诉讼, 这能够为上市公司的重整提供必要的法律条件。
　　4、 修订《公司法》、 《证券法》等相关法律、 法规, 赋予上市公司重整期间必要的特殊权利: ①允许上市公司向债权人发行新股; ②开放将债权转换为股权的通路; ③允许上市公司向新投资者定向发行股票或债券。正式的制度安排将使重整交易合法、 经济、 安全和有效。
　　5、 上市公司重整的简要流程如下: ①提出重整申请→债权人、 上市公司、 持有股份达10%的股东。②法院作出裁定→驳回申请, 上市公司可能退市或破产。→许可重整, 进入重整保护期。③保护期→六个月( 能够延长六个月) , 诉讼与担保权行使中止。④提出重整计划→管理人、 债权人、 持有股份达10%的股东。⑤关系人会议分组表决→未经过, 如法院不批准, 则进入破产清算; 如法院批准, 则进入重整计划执行阶段。→经过后提交中国证监会审核( 如需要) 、 请求法院批准。⑥法院征求意见→征求证券监管部门、 中介机构、 职工代表、 股东代表的意见。⑦法院批准→不符合条件的, 法院裁定终止重整程序并宣告破产计划。→符合条件的, 法院批准申请, 进入重整计划执行阶段。⑧重整执行→重整执行中无法继续进行, 提前终止重整, →重整结束, 未达到重整目标, 宣告破产。→重整执行完毕, 达到重整目标, 重整成功。符合条件的上市公司恢复上市, 股东、 债权人、 其它关系人皆大欢喜。