婚姻--二审--代理意见.doc

代理意见

审判长、审判员：
北京市盈科律师事务所接受委托人张一的委托，指派本律师作为因检察院抗诉提起再审的张一与张二、张三继承的被申诉人的代理人，现针对本案争议的焦点发表如下代理意见：
本案在检察机关的参与下，通过两次开庭质证、双方辩论归纳的争议焦点为遗嘱是否有效。现有证据证明本案立遗嘱人王XX不具有书写遗嘱的能力，该遗嘱不能认定为有效遗嘱，本案只能适用法定继承。
一、立遗嘱人王XX不具有立遗嘱的能力
遗嘱是公民生前按照法律规定对自己的财产在死亡后如何处分，并于死亡时发生效力的一种法律行为。《继承法》第16条规定： “公民可以依照本法规定立遗嘱个人财产，并可以遗嘱执行人。”根据《继承法》的有关规定，遗嘱有效的条件为：主体合法。所谓主体合法要求订立遗嘱人在立遗嘱时，必须具有完全民事行为能力， 无民事行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。所谓完全民事行为是指立遗嘱人应具有行为能力，在本案中首先我看其是否具有文化能力。现在证据表明王XX不具有这种能力。
证据一：户籍证明。在现有证据中证明力最强的是来自力机关公安局的证据，该证据证明王XX的文化程度一直是“文盲” 。这此证据还表明，王XX在国这1958年、1988年、1999年的人口普查中登记的都是文盲，直至1999年去世。
证据二：公证书。在来自公证处保姆孔XX的公证证言中保姆就证明其与王XX形影不离，但公证员问是否看到写遗嘱时，保姆答道“压根就没有看见过王XX写遗嘱” 。这是很好的佐证。王XX在写遗嘱时又是照相，又是录像，这么大的动静与王XX形影不离的保姆竟然“压根没有看见” 。这证明了写遗嘱的事实是不存在的。
证据三：照片。申请人用照片来证明老人在写遗嘱，该照片没有任何证明力。因为同为一份证据，申请方对照片的说法前后不一。检察院在抗诉审查时注意到了这一点，并向申请人作过询问在：为什么原审时证明“在写遗嘱” ，现在时间又不一样了，证明内容变成了“在写字”，这一点也请法庭注意。
证据四：录像。录像并没有录制王XX书写遗嘱的全过程，我们看到的老人倒在床上，遗嘱平放在桌子上，老人只是在写最后的两个字，而且录像中所写的遗嘱既没有落款时间，也没有留下写时间的地方，而张三提交的遗嘱上是落有时间的。

二、该遗嘱不是老人真实的意思体现
遗嘱有效的第二个要件是遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示，受他人欺骗和第三人胁迫下所订立的遗嘱无效，被篡改的遗嘱无效。
从申请人提供的证据中我们注意到老人在写遗嘱时，是被人专门安排的，有人在录像，而承担录像任务的人是利害关系人，身边还有何人，是如何安排老人的，没有表明。录像中的老人先是躺在床上，然后从床上爬起来，来桌前，桌上放着一张遗嘱。这只能证明全过程是被人安排的，是一种表演和导演。老人只写了一两个字就用了一分多钟，那么，要写完这一篇遗嘱要多长时间？申请人提交的证明老人文化程度的证据，是老人“稍识字”，但是，这篇遗嘱既有繁体字，又有简体字，仅看标题“遗嘱”二字的程度就不是“稍识字”能力的人能写出来的。因此，无法证遗嘱是王XX的真实意思表示。

三、遗嘱形式不合法
《继承法》规定了的形式要件，自己遗嘱要求自书人必须由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。
本案涉及的遗嘱，一审时申请方提交的遗嘱书写时间是“1995年2月”没有“日”，二审时同样是这一份证据，并没有提交了新的证据。1995年4月9日书写民的遗嘱在二审中仍然没有提交。如何证明其形式合法。
另外，我们有理由怀疑遗嘱存在的真实性。因为该案在一审、二审中，申请方都有律师代理，律师完全可以分辨哪人遗嘱是有效的。可偏偏在一审、二审都提交了一份无效的遗嘱。这些都足以让人怀疑第二份遗嘱存在的可能性。
综合以上证据，无法证明王XX具有书定遗嘱的能力，遗嘱是王XX的真实意思，也无法证明其具有合法形式要件。

四、从立法本意和立法原则看，本案应按法定继承办理
法律对遗嘱做了严格的或者说是近似苛刻的规定， 从立法本意是保护被人的利益和继承人的利益。因为人死后，别人是不能推断死人生前的真实意思表示的。对不属于被剥夺继承权的人，通常是按法定继承办理。
另外，张二过继是事实。其1943直至1979年期间是过继给了其伯父、伯母，1979年才能过调解解除过继关系。在此之前张二继承了其伯父、伯母的遗产。直到现在，遗产的1/4还是登记在张二的名下。在这样的情况下，作出其他的解释是不公平的。不论是民间过继，还是封建迷信，才有1979年的解除关系不继承遗产的调解意见。试想，遗产已经登记到其名下了，其都不尽赡养义务，在没有得到父母的遗产的情况下，其会对父母尽赡养义务吗？
大量事实证明：其兄弟三人对父母都尽了赡养义务，无法分出谁多谁少，三个人都不属于被剥夺继承权的范围。本案只能按法定继承处理遗产，法定继承对三方都是公平的。

综上所述，这个案子在没有充分证据的情况下，推翻二审法院的判决是没有理由的。因此建议驳回抗诉，维持原判决。
以上法律意见希望合议庭给予重视。

代理人：北京市盈科律师事务所
律师：郝律师
2007年11月8日
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