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第五章 国际货物运输与保险

一、清洁提单与不清洁提单
案例1
甲国卖方A公司向乙国买方B公司出售1.2万吨精炼白糖,价格条件是CFR,装运期是2000年3月或4月,装运港为丙国C港,目港为丁国D港。
2000年3月20日， 卖方负责订租E轮到达C港，并马上装货，4天后，货快装完之时，突然发生了火灾，由于食糖受到烟熏和灭火水浸湿，致使2000吨受损，其受损程度已丧失商销性，于是，受损食糖被重新卸岸。其余1万吨后来被平安地运往目港。
2000年4月6日，承运人签发了两张提单。第一张提单上写明装运食糖重量为1万吨；第二张提单上对货物外表状况描述是：“外表状况良好〞并写明重量为2000吨。但同时还载有“重量、尺码、数量、状态、内容和价值不详〞这样一项条款。
当这两张提单交由银行议付结汇时，买方只承受第一张提单，而拒绝承受第二张提单，买方开户银行也拒付第二张提单款项。他们理由是，本提单是一张不清洁提单。也此同时，卖方银行也拒收该提单，拒付该提单项下货物运费。于是，卖方将买方诉至法院。一审支持买方意见，认为本提单确实是一张不清洁提单，从而判卖方败诉。卖方不服该裁决，上诉到二审法院。
请问：第二张提单是清洁提单还是不清洁提单？

法理分析：
不清洁提单〔Unclean B/L〕，指有货物外表状况不良批注提单。在承受托运人提供货物时，如货物外表状况不良，大副在签发大副收据时对此作出记载，即批注〔Remarks, Reservations〕如内在货物外露、10包扯破/破裂、2件破损、包装不适宜、桶生锈、锈蚀、污损、铁腰子松散、短装5箱、少装3坛等。然后承运人或其代理人根据大副收据签发提单时，再把此种批注转移至提单上。此时，附加有这类批注提单即为不清洁提单。这样，当承运人在目港交货时，对于货损，只要不超出批注范围，就可免责。
由于在国际货物买卖中，买方一般都拒绝承受不清洁提单，而银行对此种提单也都拒绝付款，所以其对托运人〔卖方〕实为不利，因此，卖方为高法取得清洁提单，通常便向承运人提供保函，声明由此而引起损失由自己承当。可以，承运人一般不愿意承受这种保函，因为货物外表状况本来就不良而要求他签发清洁提单，日后发生货损纠纷，虽然承运人能根据保函向托运人索赔，但他必须卷入纠纷，如被收货人发现，往往会被视为欺诈行为而负法律责任。不过，实践中出具保函，并非全是承托双方恶意欺诈所为，有保函就是基于承、托双方合意〔善意〕而作出。
同时也并非所有附有批注提单都是不清洁提单。判定一份单证是否清洁，应特别注意那些“明确声称货物/或包装状况有缺陷条款或批注。〞凡无并或未提及货物及/名包装状况有缺陷条款或批注提单，都应属于UCP500第32条〔a〕所指清洁运输单证。
UCP500：第三十二条 清洁运输单据
　　a．清洁运输单据系指未载有明确宣称货物及／或包装状况有缺陷条款或批注运输单据。 　　
b．除非信用证明确规定可以承受上述条款或批注，否那么银行将不承受会有此类条款或批注运输单据。
c．运输单据如符合本条款和第二十三、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八或三十条规定，银行即视为符合信用证中规定在运输单据上 载明"清洁已装船"要求。

UCP600：第二十七条 清洁运输单据
银行只承受清洁运输单据，清洁运输单据指未载有明确宣称货物或包装有缺陷条款或批注运输单据。“清洁〞一词并不需要在运输单据上出现，即使信用证要求运输单据为“清洁已装船〞。

但实践中确有将这种提单视为不清洁提单例子。为此，国际航运公会于1951年4月作出规定，载有以下批注提单，不构成不清洁提单：〔1〕不明显地指出货品或包装不能令人满意，例如旧箱、旧箱；〔2〕强调对于货物性质或包装所引起风险，承运人不予承当责任，例如，“易腐烂货物，承运人对货物腐烂不负责任；〔3〕否认承运人对货物内容、数量、尽码、质量或技术规格确知，即“不知条款。〞例如，“托运人提供重量，承运人不负责货物减重。〞

二、保函法律效力
案例2
被告某土产公司在湛江港将其出口木薯片交原告根本远洋公司所属A轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量16443吨，并将其申报承运人载于提单。为了防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。船长担忧晒货会发生短重，为此，欲将大副收据中“至卸货港发生短重，船方概不负责〞批注转入提单，为取得清洁提单，被告向原告出具了保函，保证承当短重责任。船方承受保函，签发了清洁提单。航行中船长屡次开舱晒货。船抵达目港后，木薯片短重567吨，原告向收货人赔偿70万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但被告拒绝。原告向法院起诉。
请问：
（1） 该保函是否有效？
（2） 托运人是否应当赔偿承运人？

法理分析：
海运保函有三种情况，包括：〔1〕由第三方出具保函。〔2〕由债务人和第三方共同出具保函。〔3〕由债务人自己出具保函。本案属于第三种情况，是托运人与承运人之间关于托运人表示愿意承当责任一种承诺。关于海运保函效力问题也是有争议，主流观点是将保函分为善意保函与恶意保函，善意没有欺诈保函有效，恶意欺诈性保函无效。?汉堡规那么?承受了这种观点，规定：托运人为了换取清洁提单可以向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效，如保函有欺诈意图，那么保函无效，承运人应赔偿第三者损失，且不能享受责任限制。我国最高法法院有关清洁提单保函效力也采用了与?汉堡规那么?同样态度。最高人民法院在“关于海运保函是否具有法律效力批复〞法〔交〕复[1998]44号文规定：“托运人为了换取清洁提单而向承运人出具保函，对收货人不发生法律效力。托运人与承运人之间出于善意而由一方出具另一方承受保函，双方均有履行之义务。〞
本案中，船长担忧晒会发生短重，为此，欲将大副收据中“至卸货港发生短重，船方概不负责〞批注转入提单，为取得清洁提单，被告向原告出具了保函，保证承当短重责任。本案中保函是没有欺诈意图，因此，法院判保函有效。

案例3 用保函换发清洁提单
新加坡A公司与中国C公司订立CIF〔上海〕合同，销售白糖500吨。为联系货源，A公司与马来西亚B公司订立FCA合同，购置500吨白糖，合同约定提货地为B公司所在地。2000年7月3日，A公司派代理人到B公司所在地提货，B公司已将白糖装箱完毕并放置在临时帐蓬中，A公司代理人由于人手不够，要求B公司帮助装货。B公司认为依国际惯例，货物已交A公司代理人照管，自己已履行完应尽合同项下义务，故拒绝帮助装货。A公司代理人无奈返回，3日后A公司再次组织人手到B公司所在地提走货物。但是，在货物堆放3天里，因遇湿热台风天气，货物局部受损，造成10%脏包。A公司将货物悉数交与承运人，承运人发现存在10%脏包，欲出具不清洁提单，A公司为了取得清洁提单以便顺利结汇，便出具保函，许诺承当承运人因签发清洁提单而产生一切责任。承运人遂出具了清洁提单，A公司得以顺利结汇，提单和保险单转移至C公司手中。7月21日，货到上海港，C公司检验出10%脏包，遂申请上海海事法院拘留承运人船舶并要求追究其签发清洁提单责任。
请问：〔1〕该案中保函是否有效
〔2〕 收货人应向谁索赔货物损失？

三、预借提单
案例3 预借提单构成侵权，造成损害应予赔偿
1985年3月29日，福建省宁德地区经济技术协作公司作为买方与作为卖方日本国三明通商株式会社签订进口东芝牌空调机3000台合同，合同约定卖方应于当年6月底交货1500台，7月底交货1500台。后日本国日欧集装箱运输公司作为货物承运人承受了三明通商株式会社托运第一批1496台空调空调机〔另4台样机已空运〕，于6月30日签发了WO15CO90号装运提单，而实际装船日期为同年7月1日。货到福建宁德公司提货后，进展了销售。
7月22日、23日，日欧公司在日本横滨码头收取了三明通商株式会社托运第二批1500台空调，7月25日在日本东京签发了WO15CO97号联运提单〔下称“97号提单〞〕，列明日欧公司为承运人，在“本提单装船后生效〞栏内注明“1985年7月25日〞。宁德公司在7月27日接到三明通商株式会社电传，得知第二批货物已付运，便于8月上旬持“97号提单〞到福州港提货，但未提到。货物为何逾期运到？原因在于日欧公司是无船承运人，其所订舱位“大仓山〞轮〔属福建省轮船公司〕是在1985年6月16日离开福州港，7月1日在横滨大黑码头装了第一批货物，7月7日返回福州港时遇上第7号台风，在横滨避风1天，以致逾期到达。至8月13日卸货完毕，8月14日又开航横滨。第二批货物8月20日才装上“大仓山〞轮，比“97号提单〞签发日晚了20多天。“大仓山〞轮船东福建省轮船公司在日本代理商日立物流标式会社签发“大仓山〞轮已装船提单日期为8月21日。这时又遇上第11号参见，“大仓山〞轮又在横滨避风2天，直到8月28日才抵达福州马尾港卸货。
综上可见，日欧公司所签发提单日期早于货物实际装船日期，同时卖方三明通商株式会社已将“97号提单〞作为即期信用证所规定单据〔即已装船提单〕，向银行收取了宁德公司所支付全部货款。
宁德公司在收到第二批货物已付运电传后，于7月27日将“97号提单〞项下1500台空调机，以每台售价人民币2000元与福建省福安县企业供销公司签订了购销合同，约定交货期限为同年8月20日前。如逾期交货，宁德公司要承当货款总值20%违约金，且对方有权解除合同。由于以上原因宁德公司不能按期交货而承当违约责任，福安县企业供销公司依约解除合同。
此后，宁德公司从1985年9月至1986年底，曾与国内7个省市数十个单位联系销售此批空调机，均因错过旺销季节售价猛跌而未能成交。直到1986年12月才以每台1700港元复出口香港。在此期间，货物一直存放在日欧公司集装箱内。
纠纷发生后，宁德公司作为原告向上海海事法院起诉，要求判令被告日欧公司赔偿货款和货款利息损失计4846万余日元，营业损失计人民75万元，须支付给福安县企业供销公司违约金计人民币60万元以及差诱费等人民币6.7万元。日欧公司提出反诉，要求判令宁德国公司赔偿租箱费和搬运费1.5万余美元。因案件处理结果与福安县企业供销公司有法律年利害关系，该公司被依法列为本案诉讼第三人。
二、一审法院意见与判决
上海海事法院经审理认为，集装箱运输中承运人在集装箱堆集场只能签发已装船提单，被告日欧集装箱运输公司却在货物装船前即签发已装船提单，是对原告福建宁德地区经济技术协作公司侵权行为，应对由此产生后果承当责任。同时，由于第三人在合同规定期限内未收到空调机，在依照合同规定解除了合同后，该批货物业已发生堆存、保管费用，因此，被告要求原告赔偿因拒收货物面发生租箱费、搬运费反诉请求理由缺乏。据此，法院判决如下：
1．被告向原告赔偿WO15GO97号提单项下货款及因复出口垫支费用损失3972.32万元、货款利息损失人民币340401元，原告应支付第三人违约金及利息人民币158550元、营业利润损失6133.87万日元；原告其他诉讼请求不予支持。
2．驳回被告反诉。
本案诉讼费人民币16700.17元，由原告负担2881元，被告负担13819.17元；其他诉讼费人民币9350元，反诉诉讼费150美元，由被告负担。
三、上诉请求与理由
一审判决后，日欧公司不服，以其签发提单是“待运提单〞等为由，向上海市高级人民法院提起上诉，并要求追加福建省轮船公司为本案第三人。
其上诉理由是：被上诉人福建省宁德地区经济技术协作公司与日本国三明通商株式会社因空调机买卖合同发生纠纷而造成损失，不能转嫁于运输承运人；上扩人收货后签发提单，依照国际集装箱运输业务惯例及日本国和中国对集装箱收货习惯做法，是“待运提单〞；上诉人在提单两个栏目内分别签署了日期，并不能说明该蝗单是“已装船提单〞，吸有自货物实际装载、上诉人履行了承运人装船应尽职责后，该提单才成为“已装船提单〞；对于台风、压港等不可抗拒和不可预见原因而造成装运迟延后果，上诉人不能承当责任；托运人持待运提单向银行结汇所引起被上诉人货款损失与上诉人无关；被上诉人明知货物已运抵目港而拒不提货，责任在被上诉人，因而无权提出“营业利润损失〞要求；被上诉人擅自削价出售货物，其损失应自负。被上诉人各项损失与上诉人行为缺乏因果关系，不应向上诉人追索。原审第三人在本案中无独立请求权，也未依附于一方当事人承当任何义务，不具有诉讼资格；而与本案有利害关系恰是应承当连带责任实际承运人福建省轮船公司。此外，上诉人不还对其反诉被驳回表示不服。
被上诉人福建省宁德地区经济技术协作公司辩论称：上诉人签发WO15GO97号提音是已装船提单，构成预借提单侵权行为，应赔偿由此造成被上诉人一切损失。
原审第三人福建省福安县企业供销公司辩论称：原审法院已对被上诉人和原审第三人签订合同无法履行所承当责任作了判决，故第三人依法享有独立请求权。
请分析：
1． WO15GO97号提单法律性质。
2． 上诉人是否应赔偿被上诉人WO15GO97号提单中所载货物货款及利息损失。
3． 被上诉人是否应支付原审第三人违约金。
4． 上诉人应否赔偿被上诉人所须支付原审第三人违约金。
5． 上诉人应否赔偿被上诉人营业利润及其利息损失。
6． 被上诉人应否支付上诉人集装箱租箱费。

四、二审法院意见与判决
上海市高级人民法院经审理认为：当事人双方民事法律关系是由海上货物运输合同所引起，上诉人所签发WO15GO97号提单性质，参照1924年?统一提单假设干法律规定国际公约?第三条第七款规定，应确认为已装船提单，银行据此予以结汇，符合?跟单信用证统一惯例?规定。上诉人在货物装船前签发已装船提单，是预借提单侵权行为。这一侵权行为结果了在福州，根据?中华人民共和国民事诉讼法〔试行〕?第二十二条和中华人民共和国最高人民法院?关于设立海事法院几个问题规定?之规定，原审法院对本案有管辖权。该批货物由“大仓山“轮装运是由上诉人与福建省轮船公司在日本国代理人日立物流株式会社所确定，且上诉人并未受“大仓山〞轮船东或其代理人批示签发WO15GO97号提单，故“大仓山〞轮在1985年第12、13航次中虽遇有台风、压港以致发生迟期情况，但不能作为上诉人实施预借提单行为理由。因此，对上诉人提出追加福建省轮船公司为本案第三人上诉请求不予采纳。
被上诉人要求三明通商株式会社终止合同未被同意并得悉上诉人已签发WO15GO97号提单后，与原审第三人签订合同，但因上诉人早在货物实际装船前20余天就签发了提单，使被上诉人无法依照约定日期向原审第三人交货，从而导致原审第三人按约解除合同。其后，被上诉人在空调机已逾销售季节、内地市场难以销售情况下，才不得已向香港支丝顿影音复出口。由于当时市场行情变化，被上诉人复出口价格不仅未能取得原与原审第三人签订合同所应得利润，且低于买入价。上诉人实施预芥提单行为，造成了被上诉人经营损失，其中包括可得利润损失、进口货价与复出口货价之间差额损失，以及向原审第三人支付违约金损失。对此，上诉人应承当赔偿责任。被上诉与三明通商株式会烽在履行合同过程中，一方虽曾有解除合同要求，但双方最终均依合同履行，各自亦未使对方造成经济损失，因而不存在被上诉人将损失转嫁于上诉人事实。对于本案诉讼结果，福建省福巡县企业供销公司有法律上利害关系，原审法院依照?中华人民共和国民事诉讼法〔试行〕?第四十八条规定，将其列为本案第三人并无不当。
原审判决在核算上诉人赔偿货款损失中，将被上诉人进口WO15GO97号提单项下货物所产生代办进口手续费、进口港务费、进口银行手续费和拆箱费合计人民币41955.46元，既纳处本钱又作为垫支费用，重复计算，是不合理，应予剔除。被上诉人与原审第三人交易中利润应按双方约定货款以人民币计算，原审判决以被上诉人应向原审第三人交付货物之日日元兑换率折算成日元赔付不当，应予纠正。原审判决对被上诉人利润损失利息未予计算不妥，应按中国人民银行规定企业活期存款利率计算。鉴于在原审法院判决后，被上诉人货款损失银行贷款利息继续孳生，上诉人对此项赔偿金额应相应增加。依照?中华人民共和国经济合同法?有关规定，被上诉人应向原审第三人支付违约金。由于被上诉人对原审第三人违约行为是因上认人预借提单侵权行为所致，故上诉人对被上诉人因支付原审第三人违约金而蒙受损失就负赔偿责任。本案标物为通用产品，依照?中华人民共和国工矿产品购销合同条例?规定，被上诉人与原审第三人所订购销合同违约金幅度应是货款总值1%-5%，原审判定违约金为5%偏高，应改为货款总值3%；同时，原审法院既已对当事人一方违约行为判令支付违约金，对该项违约金再行计息那么属不当。
此外，上诉人预借提单行为，并不必然引起集装箱长期堆放，上诉人就租箱费提出反诉请求合理，应予支持。至于上诉人反诉请求被上诉人承当搬运费一节，因未能早述反诉理由并提供证据，故不予支持。二审判决如下：
1． 撤销上海海事法院第13号民事判决
2． 上诉人应赔偿被上诉人在97号提单中所载货物货示损失3801961.5日元；
3． 上诉人应赔偿被上诉人货款损失银行贷款利息计人民币362671.1元；
4． 被上诉人应支付原审第三人违约金人民币9万元；
5． 上诉人应赔偿被上诉人所须支付原审第三人违约金人民币9万元；
6． 上诉人应赔偿被上诉人营业利润及其利息损失计人民币810538.36元；
被上诉人应支付上诉人集装箱租箱费12728美元。

四、?海牙规那么?相关法律问题
1．承运人责任
〔1〕适航
案例5
A船系一艘刚制造好货轮，在其处女航中，机房发生火灾，火势蔓延成灾，遂使船货两失。事后查明该轮所有灭火设备都被设计集中安放在机房内，而火情恰恰就起于机房，导致船员们不能利用消防设备及时灭火。货主遂以该船不适航为由要求承运人赔偿货损。承运人那么以该船系初次下水新船，并非超龄服役破旧船，无论是该轮船体强度还是船机性能和状态均能抵御该航次通常所能预见风险，应为适航。至于火灾实因意外可预知之情事发生使然，这本身并不构成该轮不适航，根据?海牙规那么?相关规定，由火灾所引起之货损，承运人可享法宝免责。

案例6
一艘500总吨重货船，一向都能妥善予以维修，船上设备亦良好，在一次横渡北大西洋稻种中遭遇风浪，船体抵受不住巨浪冲击出现裂缝，海水因而渗入舱内浸湿货物，货主以该船不适航将船东告上法庭，索赔货损。船东在充分证明了该轮构造及齐备完好后，认为完全适航，途中所受巨浪袭击履属天灾，船东不应负责。从早到晚 法院并未承受船东提高效率而判船东赔偿货损。
2．承运人免责
〔1〕船长、船员、引航员或承运人受雇人员在驾驶或管理船舶上行为过失或不履行职责；
案例7
某轮未配备最新海图而于途中搁浅致货损。货主认为承运人所用海图过时，属于不适航，故索赔货损。承运人那么依靠“驾驶疏忽〞主张免责。
案例8
某轮途中与他轮发生碰撞。货主以该轮透彻原本并未取得合格有效职务证书且明显无能为由，主张该船不适航而索赔货损。承运人依“驾驶过失〞免责条款主张豁免。
案例9
某船临时欠一三副，于是船长代替当班，途中搁浅而致货损，货主以该船未配备合格船员因而不适航为由主张索赔。承运人同样依免责工程“驾驶疏忽或过失〞主张豁免。

案例10 管货过失不免责
〔1〕某船在航行中，由于天气恶劣，船艏某些排水管堵塞，水充满船艏楼，水手长用锤和铁棒修通管道，不慎将水管弄破，水进入货舱，造成货损。
〔2〕某船在航行中，燃油舱内燃油因天气寒冷而冻结员将燃油舱加热，以使燃油融化，但因不慎，回执温度过高燃油舱上货舱温度增高，舱内装载大豆受损。
〔3〕某船备有冷气设备，装运黄油，在运输途中，由于船员没有注意保持船舶内适当温度，以致黄油受损。
〔4〕某船员装载水泥，船员在离开货舱时没把防水盖关好，后因海水入舱使水泥受损。货主主张承运人管货过失而要求索赔。承运人那么主张依靠“管理船舶上或过失〞这一免责工程免责。