毕业论文（设计）明星代言虚假广告的法律责任.pdf

摘要2014年3月15日，新的消费者权益保护法生效，根据该法第45条的规 定，个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向 消费者推荐商品或服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营 者承担连带责任。据此，明星代言虚假广告给消费者造成损害的，将与商品或服 务的经营者共同承担责任，对消费者进行赔偿。但是，尽管新的消费者权益保 护法明确了明星代言虚假广告应该承担法律责任，该法却并未明确界定什么是“虚假广告”，在判断明星是否承担法律责任时应该适用什么归责原则，而在明 确明星需要承担法律责任之后，明星又应该承担怎样的连带责任。因此，本文通 过分析冯长顺诉北京百姓阳光大药房有限公司和姚明虚假宣传一案，结合中国近 几年理论和实践对明星代言虚假广告或者虚假宣传所应承担的法律责任的观点，并对比国外对明星代言虚假广告之行为的法律规制，试图厘清在新的消费者权 益保护法的规定之下，明星在符合怎样的条件下，才应与商品或服务的经营者 承担连带责任。关键词：明星代言，虚假广告，归责原则，连带责任AbstractOn March 15th,2014,the new Consumers Protection Law came into effect.According to article 45 of the law,individuals,who recommend goods or service which are related to consumers5 life or health in false advertisements or other kind of false propagandas,and cause damages to consumers,shall bear joint and several liability with the business operators who provide the goods or service.Accordingly,celebrities who endorse false ads and cause damages to consumers,shall bear joint liabilities with business operators and make compensation to the damaged consumers.However,the new Consumers Protection Law only makes it clear that celebrities engaging in false advertising should bear legal responsibility,it fails to clearly define what is false advertisingn,which imputation principle should be applied to judge whether the celebrity should bear legal responsibility,and what kind of joint and several liability the celebrity should bear.Therefore,in this paper,through the analysis of Feng Changshun v.Beijing People Sunshine Pharmacy Co.Ltd.and Yao Mings False Propaganda Case,in the view of the theoretical opinions and practice of celebrities engaging in false ads or propagandas,and comparing with that of foreign countries9 theories and practice,the author tries to clarify that,under the regulation of the new Consumers Protection Law,what requirements should celebrities meet so as to bear joint and several liability with business operators of goods or service.Keywords：Celebrities Endorsement,False Advertisement,Imputation Principle,Joint and Several Liabilities目录第1章案例简介.11.1 案情回顾.11.2 案件的争议焦点.21.2.1汤臣倍健鱼油软胶囊的广告是否构成虚假广告？.21.2.2 应该适用什么归责原则来明确姚明应承担的责任？.31.2.3 姚明应该与经营者承担怎样的连带责任？.5第2章明星代言虚假广告概述.62.1 明星代言虚假广告的原因及危害.62.2 明星代言虚假广告应承担法律责任的依据.72.3 明星代言虚假广告得以逃避法律责任的原因.9第3章明星代言虚假广告的法律责任.93.1虚假广告的界定.93.1.1理论发展.93.1.2对本案的分析.113.2归责原则的选择.133.2.1无过错原则.133.2.2过错原则.133.2.3过错推定原则.143.3 连带责任的类型.153.3.1不真正连带责任.163.3.2一般连带责任.173.4 明星代言虚假广告的免责事由.173.4.1明星尽到了事前审查的义务.183.4.2经营者刻意隐瞒产品或者服务的信息.183.4.3消费者对遭受的损害存在重大过错.18第4章加强规范明星代言行为的建议.194.1细化立法规定.194.2加强政府监管.194.3加强执法力度.204.4 建立明星诚信档案.204.5 提高消费者维权意识.21第5章结论.21III参考文献.25致谢.28个人简历 在读期间发表的学术论文与研究成果.29IV第1章案例简介1.1 案情回顾2014年2月，市民冯长顺在北京百姓阳光大药房花了 80多元购买了汤臣倍 健的鱼油软胶囊，在食用后，冯长顺觉得产品名不符实，有虚假宣传欺骗消费者 的嫌疑。后来他了解到，北京市工商行政管理局昌平分局此前已对相关情况有过 认定，并进行了处罚。“我的记忆力和视力不是太好，当时销售人员说对于这些有 治疗作用，但后来跟他们说的完全不相符J冯长顺在接受新京报记者采访时表示,自己是因为看了姚明推荐的广告产品后才决定购买，“我对姚明非常崇拜，非常喜 爱，之所以买这个产品也是冲着他买的，如果没有他的推荐，我根本不可能买，他欺骗了我，他肯定负有连带责任。”冯长顺在给法院递交的起诉书中，要求第二 被告姚明承担连带责任、赔偿精神损失费1分钱，连续三十天在国内权威媒体向 原告赔礼道歉；要求第一被告北京百姓阳光大药房有限公司退货并赔偿3倍货款（合计352.8元）。在北京市工商行政管理局官方网站上，记者查询到了冯长顺所指的行政处罚 决定书，由北京市工商行政管理局昌平分局对北京世纪卓越信息技术有限公司作 出，其中曾提及汤臣倍健鱼油软胶囊的宣传用语问题。根据这份文号为“京工商昌处字（2012）第550号，落款日期为2012年7月26 日的行政处罚决定书中写道：“汤臣倍健鱼油软胶囊是一种保健食品，在其国产 保健品批准证书中批准的内容是：保健功能是辅助降血脂和适宜人群为血脂偏 高者。而在其宣传网页上，即卓越网，记载有，建议人群：三高人群，心脑血管疾 病人群。脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群。记忆力衰 退、视力衰退及有老花趋势者。少吃海鱼或不吃海鱼人群，”处罚书认定，卓越公司利用其网站，对八种保健食品（包括汤臣倍健鱼油软胶 囊）所做的上述功效的宣传用语，超出了国产保健品批准证书或保健食品注 册批件中批准的内容，足以导致消费者对这些产品功效的误解。卓越公司上述 行为违反了我国反不正当竞争法，属于虚假宣传的不正当竞争行为。处罚书 责令停止引人误解的虚假宣传行为，消除影响，同时决定对其处以罚款20万元。对于冯长顺诉姚明事件，姚之队负责人在接受采访时做出回应：“1、姚明对 汤臣倍健的选择是慎重的，相信对方是负责任的企业；2、此事已经积极和汤臣 1倍健沟通，了解到汤臣倍健在自己的官网、对外宣传材料、产品表示，都没有任 何超出法律许可范围的广告宣传；3、汤臣倍健也在积极和百姓药房沟通和了解 情况。4、姚明会积极关注此事，尊重事实，和媒体同样关注消费者权益的保护。”1.2案件的争议焦点根据新的消费者权益保护法第45条的规定，个人在关系消费者生命健康 商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或服务，造成消 费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。在本案当中，汤臣倍健的鱼油软胶囊系保健品，属于关系消费者生命健康的商品；姚明担任此 产品的形象代言人，向社会公众推荐该产品，构成“向消费者推荐商品”的行为；而冯长顺亦声称产品名不副实，自己受到了虚假宣传的欺骗，因此，本案自然受 新消法第45条的规制。尽管有新消法第45条的规定作为分析判断本案的法律依据，但是，新消法第 45条自身存在的不足，使得该法条在适用过程中仍然存在以下争议。1.2.1 汤臣倍健鱼油软胶囊的广告是否构成虚假广告？纵观新消法，本法仅在第20条规定“经营者向消费者提供有关商品或服务的 质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误 解的宣传L仅从字面含义，本条规范的主体仅限于“经营者”，而明星作为产品的 代言人，显然不属于“经营者”的范畴，因此也就不受该法条的约束。即使将本法 条的规定类推适用于代言产品的明星，本条也只是笼统的规定了“不得作虚假或者 引人误解的宣传“，但对于“虚假”、引人误解”并没有做出进一步的解释。到底“虚 假”是指明星代言的产品根本不存在，产品不具备广告所宣传的性能、用途，还是 产品所具有的性能、用途并没有达到广告中所宣传的效果？“引人误解”是指明星 的代言行为使消费者误认为该产品具有其根本不具备的性能，还是使消费者相信 该产品较之同类产品具有更大的优势，从而作出不理性的消费选择？观之本案，冯长顺因为自己的记忆力和视力不好，因此听取了销售人员的建 议，购买姚明代言的汤臣倍健的鱼油软胶囊，但是在食用后，他认为该鱼油软胶 囊的效用和销售人员说的完全不相符。并且根据北京市工商行政管理局对北京世 纪卓越信息技术有限公司的行政处罚书，我们亦可以看到卓越网对汤臣倍健鱼油 软胶囊之功效的宣传，与国产保健品批准证书中批准的内容相悖，其宣传内 容明显超出了证书所规定的功效范围。由此我们能够认定的事实是，卓越网和北 2京百姓阳光大药房的销售人员对汤臣倍健鱼油软胶囊之功效的宣传，有与该鱼油 软胶囊实际所具有之功效不相符（一如冯长顺在食用该产品之后所言）之虞。那 么，这种“不相符”是否就使得汤臣倍健鱼油软胶囊的宣传构成虚假宣传？1.2.2 应该适用什么归责原则来明确姚明应承担的责任？依新消法的规定，明星若在关系消费者生命健康商品或服务的虚假广告或其 他虚假宣传中向消费者推荐商品或服务，造成消费者损害的，应当与经营者承担 连带责任，但是，该法条并没有规定应该以怎样的归责原则来认定明星在广告代 言中的责任。尽管国内学术界对我国归责原则的分类莫衷一是，但主流的观点认为在认定 侵权责任的过程中，归责原则主要有三，分别是过错原则、无过错原则以及公平 原则。11）过错原则过错原则是划分侵权责任的一般归责原则。根据过错原则，侵权人只有在具 有过错的情况下，才对被侵权人承担法律责任，包括停止侵害，赔偿经济损失等。在此归责原则之下，根据“谁主张，谁举证”的证明原则，被侵权人承担证明侵权 人的行为与自身受损的事实存在法律上的因果关系之责任。换言之，明星只有在 知晓-无论是代言前知晓，还是代言后知晓；无论是知晓事实的全部还是仅知晓 事实的一部分-其代言的商品存在缺陷，并对消费者造成损害时，明星才对其代 言的虚假广告或者虚假宣传承担法律责任。而根据“谁主张，谁举证”的原则，举 证明星明知该商品或服务存在缺陷的责任由主张存在虚假广告或虚假宣传的消 费者承担。观之本案，在认定汤臣倍健鱼油软胶囊的广告为虚假宣传的前提下，消费者冯长顺不仅要证明其食用该鱼油软胶囊并没有收到如百姓阳光大药房推 销人员所言之效用，同时还需证明姚明在代言该鱼油软胶囊时，知道其实际功效 与宣传所言不相符。如此，姚明才须与经营者-北京百姓阳光大药房有限公司-向冯长顺承担连带赔偿责任。2）过错推定原则过错推定原则实际上是对过错原则自身不足的补充，更多地是出于公平因素 的考量，因此，目前只有法律明文规定的几种侵权行为，才能适用过错推定原则。在过错原则之下，被侵权人承担证明侵权人与其自身所遭受的损害存在法律上的刘魏，从民法理念角度分析“明星虚假代言”的法律责任，科技创业月刊，20H年第1期，130-131页。3因果关系的责任，但是在实践中，被侵权人往往由于自身经济能力、侵权人的隐 瞒等原因而很难证明这种因果关系，这就使得被侵权人可能无法得到公平的救 济。出于对被侵权人的利益的保护，过错推定原则将举证责任倒置，也就是说，在被侵权人已经遭受实际损失的情况下，推定该损害是由侵权人所造成的，除非 该侵权人能够证明，被侵权人所遭受的损害与自己的行为无法律上的因果关系。在因明星代言导致产品侵权纠纷的案件中，消费者因购买明星推荐的产品而遭致 损害时，推定向消费者推荐该产品的明星具有过错，应该承担向受损害的消费者 承担侵权损害赔偿责任，除非代言该产品的明星能够证明其在代言该产品之前，已经尽到了应有的诸如审查经营者资质，审查产品合格证书，自己使用过该产品 等义务，从而为自己的代言行为免责。在本案当中，冯长顺只需证明其在食用姚明代言的汤臣倍健鱼油软胶囊后受 到损害（这种损害依对虚假广告的界定不同而决定其是否成立，若虚假广告被界 定为商品具有广告所宣传的效用，只是效用没有宣传中的那般明显，也就是商品 的实际效用与宣传的效用不相符，那么则可以认定冯长顺受到损害；若虚假广告 被界定为商品根本不具有宣传所言中功效，则冯长顺所说的鱼油软胶囊的功效与 推销人员所说的“不相符”这一陈述，并不能认定汤臣倍健鱼油软胶囊的广告为虚 假宣传。），而证明姚明知晓其代言的广告为虚假宣传的责任则由姚明自己承担。姚明只有在能够证明自己对鱼油软胶囊的虚假内容毫不知情的情况下，才能为自 己的代言行为免责。3）无过错原则无过错原则也叫严格原则，同样也只是适用于法律规定的几种侵权行为。在 该归责原则之下，无论侵权人是否对被侵权人所遭受的损害存在过错，都应该对 被侵权人承担赔偿责任。换言之，只要明星代言的商品或服务给消费者造成损害,那么无论明星在代言该产品时是否尽到了事前审查等义务，都要向消费者承担赔 偿责任。在本案当中，只要最后能够认定汤臣倍健鱼油软胶囊的广告为虚假宣传,而冯长顺也受到了损害，那么姚明作为该产品的代言人，就要与经营者，也就是 百姓阳光大药房承担连带责任，向冯长顺进行赔偿。4）公平原则公平原则更多的是出于社会利益平衡的需要，它强调的是在损害已经发生而 侵权人及被侵权人均无过错的情况下，在考虑侵权人经济实力等因素的基础上，由侵权人对被侵权人的损失进行适当的赔偿，以适当弥补被侵权人的所遭受的损 4失。在产品侵权责任中，无论明星是否对其代言的商品或服务存在过错，考虑到 明星的经济能力优于消费者，而消费者也确实因其代言的商品或服务而遭致损 害，明星都应对其进行适当赔偿。不同于无过错原则的理论，此处明星对消费者 进行赔偿的出发点是对弱势群体-消费者群体法益的倾斜，而与归责的基本因素-过错-无关，因此明星的赔偿数额与消费者遭致的损失往往并不是对等的。在本 案当中，只要能够证明冯长顺确实因汤臣倍健的虚假广告而受损，那么姚明都将 向冯长顺进行适当的赔偿，而具体的赔偿数额，并不是依据冯长顺实际遭受的损 失来确定。1.2.3 姚明应该与经营者承担怎样的连带责任？在新消法第45条的规定下，就代言的产品所造成的侵权损害，明星应当与经 营者承担连带赔偿责任。但是，本法规并没有进一步明确明星应该承担怎样的连 带责任。1）不真正连带责任在产品侵权责任中，依据不真正连带责任的理论，消费者因购买商品而遭受 损失之后，可以向生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿。但是，若是生产 者对商品的瑕疵具有过错，则生产者将承担最终的赔偿责任；若是销售者具有过 错，则由销售者承担最终的赔偿责任。在明星代言虚假商品或服务的产品纠纷中，若经营者对商品或服务的虚假性存在过错，则明星在向消费者承担赔偿责任之 后，可以再向经营者要求偿还其已向消费者所作的赔偿。观之本案，若认定汤臣 倍健鱼油软胶囊的广告为虚假宣传，姚明作为其产品代言人，若其在代言之前已 经尽到了审查等义务，那么姚明在向冯长顺作出赔偿之后，可以向鱼油软胶囊的 经营者，也就是北京百姓阳光大药房追偿。2）一般连带责任一般连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人 对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责 任。2一般连带责任的法理依据为共同侵权理论，依据侵权责任法第8条的规 定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承当连带责任。而连带 责任人则应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支出超出自己赔偿数额的连2戴坤钱，不真正连带责任的法律价值探讨，法制博览，2015年02月（上），第66页。5带责任人，有权向其他连带责任人追偿。3据此，在产品侵权纠纷中，经营者与明 星应当依其各自责任（过错）的大小，向消费者承担赔偿责任。消费者可任意请 求经营者或者明星向其进行赔偿。4因此，在确认汤臣倍健鱼油软胶囊的广告构成 虚假宣传之后，冯长顺可依法向北京百姓阳光大药房或者姚明要求损害赔偿，姚明在对冯长顺进行赔偿之后，若其赔偿的份额超出自己应承担的赔偿责任，姚 明有权向百姓阳光大药房追偿。第2章明星代言虚假广告概述2.1 明星代言虚假广告的原因及危害在市场经济愈演愈烈的今天，生产者或者经营者请明星为自己的商品或服务 代言，俨然已经成为扩大商品知名度，提升商家形象，培养消费者忠诚度，进而 提高商品市场竞争力的重要手段。而对于明星而言，代言商品或者服务不仅能够 为其自身带来可观的产品代言费用，同时，明星的代言行为与明星在公众中的形 象也往往被捆绑在一起，优质的代言行为能够为明星塑造良好的公众形象，提高 明星的号召力，提升明星自身的市场价值。因此，越来越多的明星进行各种代言 活动，代言的范围从食品，药品，日用品等实体商品，到医疗机构，中介机构，教育机构所提供的服务，可以说，明星代言的领域涉及我们生活的方方面面。正是因为明星代言的产品或服务涉及范围广泛，且与消费者生活息息相关，才使得明星代言的行为对消费者的购买行为产生越来越广泛的影响。一方面，在 对同类商品进行选择时，消费者往往会倾向于选择自己喜欢的明星所代言的产 品，即“晕轮效应”。根据广告心理学原理，明星在传播其代言的广告时所形成的“晕 轮效应”会在消费者群体中产生特殊的心理效应，使得相关产品或者服务迅速被消 费者所认知，令消费者对该产品或服务产生认可，进而说服其作出购买行为。5由 此可见，明星代言较之一般个人的代言，其对产品的宣传具有更大的市场号召力，能够对消费者的购买行为施以更大的影响力。另一方面，消费者对商品或服务信 息的缺失，易使得消费者作出不理性的购买行为。相较于代言产品或服务的明星，以及产品的生产者、经营者和服务的提供者，消费者处于弱势的地位。他们无法 获得对等的产品或服务信息，同时也不具有专业的知识对市场上千差万别的产品3侵权责任法第14条：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平 均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。4侵权责任法第13条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。5吴萍，浅议明星代言虚假食品广告的连带责任，法制与社会，2013年2月（中），第58页。6和服务进行鉴别。更多的时候，在面对同类产品或服务的选择时，消费者只是通 过其个人的好恶，如对产品代言人的喜欢，来作出最终的购买行为。在这种情况下，明星代言虚假广告的危害也就显而易见。对消费者而言，首 先，明星利用自身的市场号召力，误导了消费者对产品真实性能的认知，影响了 消费者的理性判断，使其盲目地作出了消费选择，侵犯了消费者的知情权。其次,消费者因为听信了虚假广告的内容而购买了虚假的产品，直接遭受了经济损失，若产品白身存在严重缺陷，对人体有害，消费者还将遭致人身损害，侵害了消费 者的人身权。对商家而言，其请明星代言的本质目的是提高商品的竞争力，而虚 假广告一旦曝光，不仅仅达不到最初的目的，还将使更多的消费者知晓其产品存 在缺陷，降低产品的竞争力，并影响商家的信誉。而对整个市场经济而言，信任 是维系生产者与消费者的重要纽带，是市场经济有序健康运行的重要基石，只有 消费者信任生产者和经营者，产品才能从生产领域顺利流通到消费领域，只有生 产者信任消费者，生产者才能以消费者的购买行为为导向，作出正确的市场调整,生产符合市场需求的商品，而一旦消费者与生产者之间丧失了这种最基本的信 任，市场经济也将无法运行。虚假广告的存在，无疑是对这种信任的冲击，而明 星为虚假广告代言，则在无形中对虚假广告的肆意起到了推波助澜的作用。2.2明星代言虚假广告应承担法律责任的依据明星代言虚假广告所造成的危害，为明星承担责任提供了事实依据。同时，民法中对民事主体作出的诚实信用的要求，市场对公平竞争的需求，以及消费 者权益保护法对消费者权利的保护，这些规定均为明星代言虚假广告承担法律 责任提供了法律层面以及法理层面的依据。1）诚实信用原则6作为民法中的“帝王条款 诚实信用原则是每一个民事主体在从事民事行为 时所应遵循的原则。根据民法通则第4条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。明星代言产品向消费者推荐，是其从事民事 活动的体现，自然也应当遵循诚实信用原则。这就意味着，明星应当为其所代言 产品的真实性、客观性承担责任。尽管我国并没有建立证言式广告的制度，但是,除了明星对其代言的产品所作的宣传不构成其“证辞”之外，在实践中，明星本身 对产品销量的影响力，以及与一般广告相比，明星对消费者不理性消费的影响力，6刘魏，从民法理念角度分析“明星虚假代言”的法律责任，科技创业月刊，2011年第1期，130-131页。7与证言式广告中明星的作用无异。正是出于消费者对明星的喜爱，消费者才会更 容易选择同类商品中的特定品牌，这也是为什么产品生产者或者服务提供者会出 高额的代言费邀请明星为其产品做宣传。因此，出于消费者的这种信任，明星应 该也必须遵循诚实信用原则，为其代言和宣传的产品的功效、质量做保证，保证 其所言非假，保证没有欺骗消费者，对他们的消费行为产生误导。2）对不正当竞争行为的规制7在一定时期内，当经济发展水平保持在一个平稳的阶段时，市场对某种产品 的总需求也保持在一个平稳的数量范围内。因此，请明星代言为自己的产品做宣 传，通常能够增强产品的市场竞争力，抢占更多的市场份额。这本是市场允许的 竞争方式，但是，倘若这种宣传为虚假宣传，不公平的削弱了同类产品竞争对手 的竞争能力，就构成一种不正当的竞争行为，这是市场所不允许的。明星作为产 品的代言人，倘若其明知产品存在虚假，广告内容不真实、客观，还依然为其宣 传，则明星就扮演了不正当竞争的推手，其行为自然要受到规制，自己也要为此 承担法律责任。3）消费者的权利消费者权益保护法维护消费者的知情权、自主选择权以及公平交易权。*8 消费者在选择购买商品时，有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情 况的权利，有权进行比较、鉴别和挑选，并且有权获得质量保障、价格合理等公 平交易条件。但是虚假广告中所宣传的产品，往往不仅仅质量不尽人意，而且由 于其虚假或者夸大的宣传，影响了消费者在选择购买商品时的判断，使其不能理 性的比较、鉴别和挑选，最后买到质量没有保障（质量并非如宣传所言）的商品，给消费者造成经济损失。明星在宣传其代言的产品时，在不能保证产品质量的前 提下而盲目为产品进行宣传，此种行为侵犯了消费者所享有的权益，构成对消费 者知情权、自主选择权以及公平交易权的侵害。7王群念，浅析名人代言虚假广告的法律规制，法制与社会，2013年6月（中），232-233页。8消费者权益保护法第八条：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第九条：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴 别和挑选。第十条：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经 营者的强制交易行为。8由此我们不难看出，明星代言虚假广告承担法律责任的法理依据是共同侵权 理论，即明星与生产者共同侵犯了消费者的知情权、自主选择权、公平交易权及 人身权。根据民法通则及侵权责任法的规定，二人以上共同侵权造成他 人损害的，应当承担连带责任。因此，明星因代言虚假广告给消费者带来损害的,应该与生产者一起承担对消费者的赔偿责任，除非明星存在免责事由。2.3明星代言虚假广告得以逃避法律责任的原因如上所言，既然明星代言虚假广告的行为应该承担法律责任，为什么很多明 星依然甘冒风险选择为虚假广告代言呢？笔者认为，这主要存在三方面的原因。首先，明星违法的成本低。虚假广告被曝光之后，明星往往以产品是经纪公司选 择的，自己对此并不知情等理由推卸自己的法律责任，最糟糕的情况，也不过是 明星将其收到的代言费用返回，而不用对消费者承担任何责任。其次，消费者的维权意识弱。在市场中，消费者往往处于弱势地位，没有足 够的经济能力对代言虚假广告的明星提起民事诉讼要求赔偿；同时，消费者也没 有足够的专业能力证明产品的缺陷；除此之外，此类侵权诉讼常常耗时过长，消 费者往往没有足够的时间进行如此长时间的维权行为。基于以上这些原因，消费 者往往对自身遭致的侵害采取无所谓的态度，而明星代言虚假广告一事，也就不 了了之。最后，部分明星自身道德水准低。面对巨额的代言费用，部分明星在不了解 产品或服务的情况下选择为产品代言，而一旦产品存在问题，对消费者造成损害,明星又以自己对产品不了解为由逃避法律责任。这实际上反应了部分明星在进行 代言的时候，并没有将消费者的利益置于代言与否的考虑范围之内，也并没有意 识到其作为明星的社会责任，部分明星这种道德的缺失，无疑助长了生产者利用 明星为其虚假产品或服务披上美丽的外衣，误导消费者。第3章明星代言虚假广告的法律责任3.1虚假广告的界定3.1.1 理论发展1993年国家工商行政管理局在关于认定处理虚假广告问题的批复9中对虚假9国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复：关于虚假广告高，一般应从以下两个方面认 定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产 品和服务所能达到的标注、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是 9广告做了界定，主要是从两个方面，一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实，换言之，即着重于产品本身的质量、性能、用途等；另一个方面是广告本 身，也就是广告所传达的产品的信息，包括产品所能达到的标准、效用等内容，是否与产品本身所能达到的标准，所具有的效用相一致。若广告宣传满足以上两 个条件，则认定其不构成虚假广告，但若广告所宣传的产品和服务的主要内容与 事实不符，均应认定为虚假广告。反不正当竞争法在此基础之上，对虚假宣传的界定增加了不得“引人误解”的规定。该法第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。除 了强调广告对其所宣传产品的质量、性能等要保证真实，同时对广告的宣传形式 也作出了要求，即不得“引人误解、相比较国家工商行政管理局在其批复中对虚 假广告的界定，反不正当竞争法对虚假广告的界定从广告的实质内容扩延到 了广告的表现形式，遗憾的是，该法并没有进一步解释何为“引人误解、削弱了 该法规在实践中的适用性。1995年生效的广告法规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。1与反不正当竞争法的规定相比较，广告法在界 定虚假广告时并没有弥补反不正当竞争法在界定虚假广告方面的不足，即广 告法依旧没有给出一个具体的、操作性强的标准，供执法者衡量什么样的广告 和宣传才构成虚假广告或者虚假宣传。即使是新的消费者权益保护法，尽管 其在措辞上有所变动，但是仍然没有改变反不正当竞争法、广告法对虚假 广告界定的模糊性。11这样笼统的规定，为执法者适用该法规增加了难度。但是，在2007年最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干 问题的解释I?中，却对何为虚假宣传作了详尽的规定。该解释第八条将以下三否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要 内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。10广告法第3条：广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第4条：广告不得含有虚假 的内容，不得欺骗和误导消费者。11消费者权益保护法第20条：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限 等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。12最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释，第八条：经营者具有下列行为 之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣 传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以 10种行为，认定为反不正当竞争法所规定的引人误解的虚假宣传行为：1）对商品 作片面的宣传或者对比的；2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实 用于商品宣传的；3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。除了直接对虚假宣传的形式作出规定，该解释还从反面界定了“以明显的夸张方式 宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为工同时，在判断何为虚假宣传时，该解释还给出了判断的参考因素，如日常生 活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等。从 这些规定不难看出，较之之前的广告法、反不正当竞争法以及最新的消 费者权益保护法，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问 题的解释在界定何为虚假宣传时，不仅仅强调宣传的内容要与商品本身相符，同时还从消费者的角度，强调广告的宣传形式，不至于为一般公众所误解，使其 作出不正确、不理智的消费行为。换言之，该解释在对虚假宣传作出解释时，增 添了新的考量因素，或者说是将之前的广告法、反不正当竞争法虽有提及 但是却没能扩展开的因素作了进一步的阐释，使得执法者在判断何为虚假宣传时 有一个更为清晰且可操作的标准。而新消法在这方面，反而没有借鉴该解释，依 旧只是笼统地规定经营者不得作虚假或者引人误解的宣传，这不能不说是新消法 不足之处。3.1.2对本案的分析尽管对虚假广告或者虚假宣传还没有一个完全统一的界定，但是，综观这几 年理论界和实务界的发展，我们能够得出的结论是立法者和执法者都对虚假广告 进行了更为严格，也更为细致的界定，这也能体现出对消费者权益的进一步维护。笔者同意最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的 解释对虚假宣传的界定，即在界定何为虚假广告或者虚假宣传时，应考虑两方 面的因素：一是所宣传的内容是否客观、真实，与实际的产品所具有的性能、用 途是否一致，这要求广告宣传不能“无中生有、即广告所宣传的产品根本不具备 宣传的功效；也不能过分夸大，如将保健功效夸大为治疗功效。二是理性的消费 者是否容易被误导而做出错误的购买行为，在判断这一点时应考虑日常生活经 验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素。这 要求从一个较为广泛的理性消费群体的角度，看某广告或者宣传是否容易使得消造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注 意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。11费者对所宣传的商品或服务产生非理性的购买偏好，或者基于一般常识，是否容 易对所宣传的商品或服务产生误解，从而作出违背自己真实意愿的消费行为。在冯长顺诉北京百姓阳光大药房有限公司和姚明虚假宣传一案中，要判断汤 臣倍健鱼油软胶囊的广告是否构成虚假广告，应该从以下两方面进行分析。首先，从广告所宣传的产品内容是否客观、真实来说，该广告所宣传的鱼油 软胶囊的功效是否与其本身所具有的功效完全不一致，又或者说其过分夸大了产 品白身的功效。从北京市工商行政管理局对汤臣倍健鱼油软胶囊的处罚书我们可 以看到，该保健品的保健功能是辅助降血脂，适宜人群为血脂偏高者，而卓越网 对该产品的宣传中建议的人群却包括“三高、脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群。记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者。少吃海鱼或不 吃海鱼人群工其范围远远超过国产保健品批准证书中批准的内容。而冯长顺 在购买该鱼油软胶囊之前，听信销售人员说该产品对其记忆力和视力有好处，但 在食用后，却发现效用与他们说的完全不相符，也就是该产品针对记忆力和视力 的实际效用，并不如其所宣传那般。从处罚书依据国产保健品批准证书对汤 臣倍健鱼油软胶囊的判断结果，以及冯长顺的亲身体验，我们可以得出这样的结 论：该鱼油软胶囊仅具有辅助降血脂的功能，而不具有改善记忆力和视力等功效,因此，广告宣传的内容与实际的产品所具有的功效不一致，其内容没有满足客观、真实的要求。其次，冯长顺因为崇拜姚明，在购买鱼油软胶囊时也是冲着姚明的推荐选择 了汤臣倍健而非其他的品牌。冯长顺作为一名普通的消费者，在选购产品时并没 有特别多的有关选购保健品的知识，因此，在作出购买选择时，他和其他的消费 者一样，只能是根据对产品的宣传中的内容作出感性的判断，进行选择，而自己 喜欢的明星对该产品的宣传，也就对其购物行为产生了影响，在其他同类产品没 有明星代言或推荐的情况，或者虽有明星推荐但是却并非自己喜欢的明星时，冯 长顺倾向于选择由自己喜欢的明星所推荐的鱼油软胶囊。由此我们可以看出，冯 长顺之所以选择汤臣倍健的鱼油软胶囊而非其他的品牌，主要就是因为该产品为 其喜欢的明星所推荐的，而不是因为他具有专业的选购保健品的知识，对汤臣倍 健鱼油软胶囊的实际功效有一个准确的认识，且冯长顺并不是因为崇拜姚明而盲 目的购买任何一种姚明代言或推荐的保健品（姚明还代言了汤臣倍健的蛋白质 粉），而是因为其记忆力和视力不是太好，正好需要购买鱼油软胶囊。因此，作 为一名理性的消费者，冯长顺在购买鱼油软胶囊时，因受到广告宣传的误导，作 12出了错误的（汤臣倍健鱼油软胶囊并不具备推销人员所宣传的治疗作用）购买行 为。基于上述分析，汤臣倍健鱼油软胶囊的广告宣传构成虚假宣传。3.2归责原则的选择笔者认为，明星因代言虚假广告承担连带责任应该适用过错推定的归责原 则，分析如下：3.2.1无过错原则无过错原则，也叫严格责任原则，该原则要求无论侵权人对被侵权人所遭致 的损害是否有过错，侵权人都要对被侵权人承担赔偿责任。通常情况下，适用无 过错责任原则的情形都是由法律明文规定，新消法归责原则并没有就归责原则作 出进一步的解释和说明，这就为立法者补充这一不足留下了空间。适用该原则的优势在于，对于消费者而言，其损害已经造成，且其购买行为 很大程度是因为明星代言的