国际私法学教材教学课件.ppt

,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,第一章 国际私法的概念,第一节 国际私法的对象与方法,第二节 国际私法的规范范围,第三节 国际私法的法律性质,第四节 国际私法的法律渊源,第五节 国际私法名称和定义,第六节 国际私法的内容体系,本章重点,第一编 国际私法基本理论,第一节 国际私法的对象与方法,一、国际私法的调整对象,国际私法的调整对象是国际民事关系，各国达成的共识主要包括：,1,、国际私法调整的民事关系具有“涉外因素”，是指超越一国国境的人身关系和财产关系,.,即民事关系的主体、客体、内容诸因素或某一因素与外国有联系，表现为,:,主体的一方或各方是外国自然人、外国法人、国际组织或外国国家；或客体是位于外国的物，需要在外国履行的行为；或民事权利义务产生、变更和消灭的法律事实发生在外国，均构成涉外民事关系或国际民事关系。另外，把一个国家内部不同法域之间的民事关系，也视为“国际”民事关系；,2,、国际私法调整的涉外民事关系是私的关系，而非公的关系，即以平等互利、等价有偿为基础的国际民事关系；,3,、国际私法调整的涉外民事关系应当包括商事关系。,二、国际私法的调整方法,1,、实体法调整，亦称直接调整，是指由统一实体法调整当事人间的权利义务关系。许多民商事条约和国际贸易惯例，都是采取这种直接避免和消除法律冲突的方法；,2,、冲突法调整，亦称间接调整，使指通过冲突规范指引某国的实体法，作为解决当事人权利义务的方法，许多国家的国际私法和国际私法条约都是采用间接调整的方法，这也是国际私法中主要的调整方法。,返回,第二节 国际私法的规范范围,一、国际私法规范组成的不同主张,各国学者对国际私法规范范围持有不同主张，大致有四类：,（,1,）冲突法规范：即认为国际私法规范全部是冲突规范；,（,2,）冲突规范和涉外民事程序规范：认为国际私法规范除冲突规范之外，还包括涉外管辖权规范和涉外民事程序规范；,（,3,）冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范和涉外民事程序规范：认为国际私法规范除了上述两种规范，还包括国际和外国人民事地位规范；,（,4,）冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范和涉外民事程序规范和统一实体规范。,二、中国学者在国际私法范围问题上的争论,中国学术界一直存在大国际私法学派和小国际私法学派之争论，大国际私法学派认为国际私法规范类型：,冲突法，指各国国内冲突法和国际统一冲突法；,实体法，指各国专门涉外实体法与国际统一实体法；,程序法，指各国涉外、国际统一民事诉讼法及商事仲裁法。而小国际私法的学者们不赞成将国际统一实体规范列入国际私法范围。,返回,第三节 国际私法的法律性质,国际私法的法律性质，主要涉及三个方面的问题：,国际私法是程序法还是实体法？国际私法是公法还是私法？国际私法是国际法还是国内法？,本书认为：由于国际私法的核心规范是冲突规范，因而它的性质主要是冲突法，并辅之以实体法中的若干实体规则和程序法中的若干程序规范；国际私法不完全是公法，也不完全是私法，而是以私法为主，辅之以若干公法规范的一个法律部门；是具有国内法性质，并辅之以某些国际因素的法律部门。,返回,第四节 国际私法的法律渊源,所谓国际私法的法律渊源,简称法源,是指赋予国际私法规范以法律效力的表现形式,.,法律渊源的表现形式有国内立法、国内判例和国际条约、国际惯例,甚至认为权威学者的学说，也可以成为国际私法的渊源。,一、国内立法,国内立法是国际私法渊源最古老的表现形式，也是迄今为止最主要的法律渊源之一。,二、司法判例,司法判例，是指法院对具体案件判决的法律效力，可以作为日后处理同类案件的依据。我国不承认判例具有法律约束力，故而判例不能作为审理涉外民商事案件的依据，但我国高层司法机关认可判例对审判工作的指导意义。,三、国际条约,19,世纪以来，各国和国际组织从事民商事统一立法所制定的国际条约主要可分为四大类：,(,一,),规定外国人民事地位的公约,(,二,),统一实体法公约,(,三,),统一冲突法公约,(,四,),国际民事诉讼和国际商事仲裁公约,四、国际惯例,1.,国际惯例是指在国际交往中出现的一些习惯性做法，经过长期反复的实践，逐步形成具有确定内容、为世人所共知的行为规则。,2.,国际惯例与国际条约的区别：前者的运用必须得到国家的承认和允许，并经当事人予以接受，才具有法律约束力；后者须经国家参与制定、签署和批准，才具有当然普遍效力。,3.,国际惯例分为两种：一是实体法惯例；二是冲突法惯例。,五、学说作为国际私法渊源的问题,学者的学说和意见尽管对立法和司法工作起一定的影响作用，但它毕竟是个人的观点，不能作为国际私法的渊源。,返回,第五节 国际私法名称和定义,国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成，并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法,返回,第六节 国际私法的内容体系,一、国际私法的立法体系,国际私法的立法体系的立法体系，可以分为国内立法和国际立法两类体系。,所谓国内立法体系，是指一个国家在制定国际私法法律、法规时，对确立的法条如何归纳、分类所采用的范例或形式。,基本上分为三种模式，即散见式；专编、专章、专节式；单行式、法典式。所谓国际立法体系，是指各国之间通过会议谈判、协商制定的以国际公约为形式的国际私法体系。国际私法公约可分为两大类：综合性公约和专门性公约。,二、国际私法的理论体系,国际私法的理论体系，是指学者们基于对国际私法的认识和研究所建立得比较完善的学说或学科体系。,由于国际私法理论体系主要有三类,:,(1),冲突法理论体系,;,(2),小国际私法理论体系,(,本书中采用的是小国际私法体系,);,(3)“,大”国际私法理论体系。,返回,本章重点,：,1,、掌握国际私法的调整对象和调整方法以及涉外民事关系法律冲突的实质；,2,、了解有关国际私法规范组成的不同主张；,2,、掌握国际私法的渊源；,3,、理解国际私法的性质；,4,、了解国际私法的内容体系。,返回,第二章 国际私法的历史（一）,-,外国国际私法的历史发展,第一节 国际私法学说史（一）,创设时期的国际私法学,第二节 国际私法学说史（二）,发展时期的国际私法学,第三节 国际私法立法史（一）,国内立法史,第四节 国际私法立法史,(,二,),国际立法史,本章重点,第一节 国际私法学说史（一）,创设时期的国际私法学,一、法则区别说,1,、产生的历史条件,法则区别说之所以在意大利出现，是下列条件共同作用的结果：,(1),东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣；,(2),城市共和国即城邦的出现提供了政治条件；,(3),后期注释法学派的兴起提供了理论准备；,(4),不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。,2,、代表人物和主要观点,(1),代表人物是国际私法的鼻祖巴托鲁斯（,Bartolus,）。,(2),主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分 为“物的法则”（,statuta,realia,）、“人的法则”（,statuta,personalia,）和“混合法则”（,statuta,mixta,3,、该学说的影响,（,1,）该学说紧紧抓住了如何协调法律的域内效力和域外效力两者关系这个根本问题，彻底纠正了法律严格属地主义的弊端。第一次提出了在一定程度和范围内承认内国法域外效力的原则；,（,2,）破天荒创立的这些基本的冲突规范，对后世国际私法的形成和发展，奠定了坚实的理论基础。,二、意思自治说,(1)16,世纪,法国,杜摩林,又被称为法国的法则区别说。,(2),其核心内容是：在法律适用上采取缩小物法、扩大人法的研究方法，提出了除适用属人法外，允许当事人自由选择其他的法律。,(3),杜氏最大的贡献在于对物法的注释，首先提出在财产关系的领域当事人可以选择法律，从而在法则两分的基础上，注入了很有活力的意思自治原则。,三、国际利让说,1,、产生的背景,（,1,）荷兰资本主义制度的确立。,（,2,）格老秀斯提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。,2,、代表人物及主要观点,代表人物是胡伯（,Huber,）提出著名的三原则：,（,1,）各国都是拥有主权的，各国的法律仅在其境内有效，在境外无效,(,领土主权原则,),；,（,2,）国家的法律适用于其境内的一切人，约束其全体居民，不论是定居的，还是暂住的,(,属地原则,),；,（,3,）国家同时也承认再外国领土上根据外国法所获得的权利，但这样做不是出于法律上的义务，而是出于“国际礼让”，这种承认是以不违反国家的基本利益为前提,(,国际私法的核心原则,),。,返回,第二节 国际私法学说史（二）,发展时期的国际私法学,一、现代国际私法学,（一）法律关系本座说,1,、代表人物和主要观点,萨维尼（,Savigny,）是德国柏著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。,他创立的“法律关系本座说”认为,:,对一个具体的法律关系，应当按照该法律关系的不同性质，寻找其不同的本座，并以本座为据确定应该适用的法律。所谓本座，是指某一种民商事关系与某一特定时间或地域的法律相联系的基本因素。,2,、影响和评价,（,1,）一反传统的法则区别说从划分人法规范和物法规范出发，主张依各类案件内在不同法律关系的性质寻找不同的本座，为法律选择提供了新的途径，为以后出现的最密切联系说、法律关系重心说等奠定了坚实的理论基础；,（,2,）萨氏作为现代普遍主义,国际主义的奠基人创立的新学说，是形成国际私法国际法学派、推动各国立法特别是国际私法统一立法运动的理论依据，为建立统一冲突法和国际私法条约体系铺平了道路。,（二）国籍法说,1,、代表人物和主要观点,由意大利学者孟西尼提出的,后人归纳为：,（,1,）国籍原则，即凡属涉外关系中人之身份、能力、亲属、继承等人身关系，都与其民族利益紧密相关，应当适用当事人的本国法；,（,2,）自由原则，也叫意思自治原则，主要是指债权关系特别是契约关系，一般适用当事人各方协商选择的法律；,（,3,）主权原则，亦称公共秩序原则，如果适用本国法原则或意思自治原则，违反了民族利益或国家善良风俗，只能适用主权国家的法律。,2,、主要影响,（,1,）首次为格老秀斯国际法中的国籍概念赋予了新的内容，即将国籍提到了国际私法基本原则的高度；,（,2,）首次把以往所有学者确定属人法既可以理解为住所地法，也可以理解为国籍法。,孟氏的本国法原则，普遍为欧洲国家国际私法立法所采用，称之为大陆法系的属人法原则，并为统一属人法原则、推动海牙统一国际私法运动铺平道路。,（三）属地法说,1,、代表人物和主要观点,斯托雷在,1834,年发表的,冲突法评论,一书中，提出了解决法律冲突的类似胡伯的三原则：,（,1,）任何国家在其领土范围内享有绝对的专属主权和司法管辖权；,（,2,）任何国家的法律不能直接对其境外的一切人和事发生效力；,（,3,）一个国家的法律能够在境外有效或者具有司法管辖权，必须取决于另一国的同意。,该理论强调，适用外国法是出于国明示或暗示的同意。,2,、评价,（,1,）开创了美国本土上比英国列岛要早得多的冲突法理论传播，反过来又致力于把属地学术向英国输出；,（,2,）吸收众多外来移民和引进外国智力成果，极大地推进了美国本土民主改革的进程。,（四）既得权说,1,、代表人物和主要观点,英国牛津大学的法学教授戴西，具体内容可以分为以下几点：,（,1,）解决涉外民事争议时，首先应该确定英国法院是否有管辖权，只有在具有管辖权的前提下，才能谈得上法律适用问题；,（,2,）凡依外国现行有效的法律取得的权利，一般应当予以承认，如果是非有效法律取得的权利，英国法院则不予承认；,（,3,）依据意思自治原则，英国应当认可当事人自主选择的法律，决定他们之间的民事关系的效力。,该学说，从本质上讲是坚持法律的严格属地主义，不承认法律具有域外效力，承认的只不过是依外国法所取得权利。,2,、评价,（,1,）该学说反馈到美国，被哈佛大学的比尔教授所接受，后来成为第一部,美国冲突法重述,的理论基础；,（,2,）在,19,世纪的近百年时间内，该学说在英美法系国家十分盛行，成为判例法的重要组成部分，对于保护殖民主义国家海内外的既得权利益十分有利。,（,3,）其一方面不承认外国法的效力，另一方面又认可外国法创设的权利，把法律和权利对立起来的做法是自相矛盾的，在法律适用上的暧昧态度，使不可取的。,二、当代国际私法学,（一）对外政策需要说,所谓的“对外政策需要说”主要是由前苏联的法学家提出的，他们站在国家整体利益的高度，从维护国家主权独立和发展对外关系需要的基础上，去考虑法律适用问题。,（二）本地法说,1,、代表人物和主要观点,由库克（,Cook,）提出的，其主要内容大意为：在适用外国法的情况下，不能像戴西说的那样是承认外国法创设的权利，而应该看做是把外国法溶化到了本地法中，即此时的外国法在很大程度上，是由法官转化为与自己国内相同的法律或规范，就是他所说的“外国的内国法”、“外国的内国规范”。因此，内国法院承认和执行的既不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而实际上是一个内国法律创设的权利，就是一个内国的权利，一个本地的权利。据此，这一学说的核心观点，指的是在处理涉外民事案件时，所依据的法律只能是本地法，不是外国法。,2,、主要评价：,消极方面：这个观点对外国法和冲突法采取的都是一概否定的态度。故而许多欧洲学者纷纷指责库克的本地法说，是一种极端保守的研究方法，逻辑推理上犯了一个大错误。,积极方面,:,彻底批判了流行百年之久的既得权学说,首次指出了冲突规范存在的各种弊端使后来的学者们在学术研究中，纷纷出现了如何改进和完善冲突规范的各种新见解，不断地推动传统冲突法向前发展。,（三）政府利益分析说,1,、代表人物和主要观点：,柯里教授 提出“政府利益分析说”。其主要内容是：,（,1,）在国家制定的法律规范中，背后总是隐藏着立法者推行的某种政策，这种政策可能就是政府的“社会政策、行政政策、经济政策”。,（,2,）立法者制定某一法律规范的目的，就是为了促使政府的某一特定政策得到实现，在这过程中，联邦国家或某州会得到一种利益，而这种利益显然是政府利益，而且必须是合法的或合理的。,（,3,）法律冲突应分为“虚假冲突”和“真实冲突”两种情况。只有“真实冲突”才是真正体现政府利益的法律冲突，才发生法律选择问题。,（,4,）法院在审理涉外民事案件时，解决法律冲突最好方法，就是对“政府利益”进行分析。,2,、主要评价：,消极方面：该学说实质上是否定了冲突规范存在的必要性，并断言“最好抛弃掉冲突原则”，“没有法律选择规则我们会更好些”，甚至比库克更为激进的、极端，因而遭到许多西方学者的严厉批评。,积极方面：,首创法律冲突分为虚假冲突和实质冲突，对于改变冲突规范只能援引一个准据法的传统的、僵硬的做法，主张依照案件的不同情况，通过利益分析得出的不同结果适用不同的法律；,该学说还是考虑有利于政府和当事人利益的各种因素，使案件得到公平、公正和合理的解决。正是在这一点上，促使后来出现了较之美国所有其他新学说包括“政府利益分析说”在内的更为完善的最密切联系学说。,（四）最密切联系说,1,、代表人物和主要观点,美国里斯认为：在选择法律时，要综合分析哪一个国家或地区与案件有关的各种因素和当事人有着密切的联系，就以这个国家或地区的法律作为准据法。,2,、现实意义,:,批评了各种学说特别是政府利益说过分夸大传统冲突规范存在的弊端,;,导致了很有活力的作为一项法律规范的最密切联系原则的正式诞生。,返回,第三节 国际私法立法史（一）,国内立法史,一、早期国际私法立法,(,一,)1804,年,法国民法典,法典中包含有一定数量的、比较重要的冲突规范，内容涉及适用外国法的基本原则，外国人的民事地位，涉外契约关系，抵押权的成立，涉外侵权行为，遗嘱效力与遗嘱方式等。,法国民法典,的出现有着划时代的重大意义。,（二）,1896,年,德国民法施行法,（,1,）首次正式以法律形式确立本国法主义，出现了以国籍为连结因素的本国法原则；,（,2,）首次改变了当时欧洲大陆各国民法典中冲突规范的分散规定的体制，建立了系统和集中规定的体制。,(,三,)1898,年,日本法例,1898,年制定的,日本法例,基本上参照了德国的立法体例，除了完全吸收了德国立法的所有内容外，各项条款的规定显得更为充实和完善。该法共,31,条，主要内容体现在以下几点：,1.,就国际私法一些非常重要的条款作了开创性的规定；,2.,在立法技术上多采用双边的冲突规范的表述方法。,二、当代国际私法立法,20,世纪后至今算是当代的立法阶段。当代国际私法发展的新特点主要表现在三个方面：,1.,规范范围明显扩大。,2.,选择法律非常灵活。,3.,立法体例更加完备。,返回,第四节 国际私法立法史,(,二,),国际立法史,一、区域性国际立法,(,一,),美洲地区的国际立法,1,利马会议。,2,蒙得维的亚会议。,3,泛美会议。,4,美洲国家组织。,(,二,),欧洲地区的国际立法,1,荷、比、卢国家。,2,斯堪的纳维亚国家。,3,欧洲共同体。,4,欧洲理事会。,二、全球性国际立法,(,一,),海牙国际私法会议,海牙国际私法会议的发展可分为两个阶段：,第一阶段：,1893,年第,1,届会议,1928,年第届会议；,第二阶段：“二战”结束后至今,海牙国际私法统一化运动呈现了以下明显的特点：,1.,海牙国际私法统一化运动已由地区性走向全球性；,2.,立法重点逐步由民事方面转向商事方面；,3.,不同法系国家之间的分歧有较大的接近；,4.,为建立全球性国际私法典创造有利条件。,(,二,),联合国及其前身国际联盟,三、民间性国际立法,民间立法，虽然多表现为国际商事方面的实体法惯例，但在调整国际民商事关系中，成为法律适用不可缺少的部分，同样起着非常重要的作用。,制定这些实体惯例和规则的都是具有国际影响的民间社团和组织。,(,一,),国际商会,(,二,),国际法学会,返回,本章重点：,主要了解国际私法发展史中出现的主要观点及其代表人物。,返回,第三章 国际私法的历史,(,二,),中国国际私法的历史发展,第一节 中国国际私法立法史,(,一,),中国国际私法的萌芽及演进,第二节 中国国际私法立法史,(,二,),新中国国际私法立法的发展,第三节 中国国际私法学术史,(,一,),旧中国国际私法学术史,第四节 中国国际私法学术史,(,二,),新中国国际私法学术史,第一节 中国国际私法立法史,(,一,),中国国际私法的萌芽及演进,一、古代中国国际私法的萌芽,最早出现在,唐律,永徽律,，规定了极其明确的属人法和属地法结合的成文法条文。,二、近代中国国际私法的产生,1.1918,年北洋政府公布了一项国际私法法律，称之为,法律适用条例,，共,7,章,27,条，这是中国历史上第一个国际私法单行法。,2.,内容主要关于人之规定、关于亲族法的规定、关于继承法的规定、关于财产法的规定以及关于法律行为方式的规定。但是这部法律只是一纸空文，形同虚设。但它的颁布，毕竟是历史上第一个具有大陆法系特点的中国国际私法。,返回,第二节 中国国际私法立法史,(,二,),新中国国际私法立法的发展,一、冲突法,1,1986,年,民法通则,第八章“涉外民事关系的法律适用”；,2,1992,年,海商法,第十四章“涉外关系的法律适用”；,3,1995,年,民用航空法,第十四章“涉外关系的法律适用”；,4,1995,年,票据法,第五章“涉外票据的法律适用”；,5,其他实体法中规定的若干冲突规则。,二、实体法,1,1979,年,中外合资经营企业法,(1990,年、,2001,年两次修正,),以及,1986,年、,2001,年两次修订的,实施细则,；,2,1980,年,广东经济特区条例,；,3,1982,年,对外合作开采海洋石油资源条例,；,4,1986,年,民法通则,；,三、程序法,1,1982,年,民事诉讼法,(,试行,),和,1991,年,民事诉讼法,以及第四编的“涉外民事诉讼程序的特别规定”；,2,1999,年,海事诉讼特别程序法,；,3,1994,年,仲裁法,，以及第七章的“关于涉外仲裁的特别规定”。,返回,第三节 中国国际私法学术史,(,一,),旧中国国际私法学术史,一、唐宋时期的中国国际私法学,当时这些见解毕竟还比较原始，也不成体系，故不能说是现代意义上的国际私法学说。,二、清末民国时期中国国际私法学,(,一,),清朝末年,在当时学术研究的内容上，主要是传播、编译、介绍欧、美、日本的国际私法著述中的观点和资料，没有多少具有独立见解的著作，但多数学者还是主张废除、取消外国人在华“领事裁判权”和“治外法权”。,(,二,),民国时期,李倬编译的,国际私法,；,北洋政府在清末,法律适用条例,(,草案,),的基础上，正式颁布,法律适用条例,；,南京政府拟订的,法律适用条例,(,草案,),没有成功，但学者们仍然沿袭和援引了该,法律适用条例,(,草案,),，以及欧美的国际私法法律和理论，继续编著了一大批中国的国际私法著作。,返回,第四节 中国国际私法学术史,(,二,),新中国国际私法学术史,一、国际私法学的起步阶段,(1949,1957,年,),二、国际私法学的停滞阶段,(1957,1977,年,),三、国际私法学的发展阶段,(1977,2005,年,),(,一,),教材、学术著作出版与资料汇编,(,二,),学术研讨与中国国际私法学会,(,三,),中国国际私法与比较法年刊,(,四,),中国国际私法示范法,(,五,),国际私法专业的人才培养,返回,第四章 冲突规范（一）,法律冲突、冲突规范与准据法,第一节 法律冲突的理论,第二节 冲突规范的概念、结构与类型,第三节 识别,第四节 准据法及其确定,本章重点,第一节 法律冲突的理论,一、法律冲突的特殊内涵,法律冲突,(conflict of law),，又称法律抵触。它是指在国际民事关系中，由于两个以上国家的法律规定不同，与某个处理该关系的法院地国法律不一致所发生的矛盾或抵触现象。它具有以下两个明显特点：,(,一,),各国法律规定不同，即内、外国的法律对同一个问题的内容规定不同。,(,二,),各国法律效力不同。,由于法律划分为多种法律部门，在国际关系的领域，便呈现了诸多的法律冲突。这些法律冲突总的可分为公法冲突和私法冲突。,二、法律冲突的几种表现形式,(,一,),区际冲突,亦称国内冲突或准国际冲突，它是指在一国范围内的不同地区法域之间的法律冲突，属于空间法律冲突的范畴。区际冲突产生的主要条件，必须在一国内部有数个实行不同法律制度的法域，即该国为多法域国家或复合法域国家。,(,二,),时际冲突,亦称新法和旧法、后法和前法的冲突，即由于颁布的同一内容的法律的新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的法律冲突。对于时际冲突的解决，各国的理论与实践普遍采取“新法优于旧法”、“后法优于前法”和“法律不溯及既往”的原则。,(,三,),人际冲突,亦称不同人员、社团之间的法律冲突，即指在一个国家之内适用于不同民族、种族、宗教、部落以及不同阶级、阶层的人的法律之间的冲突。,(,四,),国际冲突,亦称国家之间的涉外法律冲突，即指各主权国家的法律之间在空间上、地域上存在的冲突。,国际私法同区际私法、时际私法、人际私法在解决诸多不同性质的法律冲突方面，存在非常密切的联系。具体表现是：,1,、国际私法和区际私法的规定经常一致。,2,、国际私法和人际私法的职能基本相同，两者基本上旨在解决法律冲突，即两者都是在处理当事人权利和义务关系上，应当指明适用什么样的法律。,3,、国际私法规范同时包含时际因素。国际私法解决法律的空间冲突通常要涉及时际冲突。国际私法中之冲突规则本身一般就包含了解决时间的冲突因素，,返回,第二节 冲突规范的概念、结构,与类型,一、冲突规范的概念,(,一,),冲突规范的含义,冲突规范,(conflict rules),是调整某种涉外民事关系时，由它指明应该适用哪一国法律或何种法律，来处理该民事关系的规范的总称，习惯上也称作国际私法规范。,(,二,),冲突规范的特点,1.“,路标”或“指示器”。冲突规范并不直接规定当事人的权利和义务关系，仅仅指明适用哪一个国家的法律以及适用何种法律，起着一种援引实体法的作用。,2.,冲突规范的法律效果，必须与它所援引的某一实体规范结合起来，才能最终确定当事人之间的权利和义务。,二、冲突规范的结构,(,一,),冲突规范的结构形式,冲突规范“范围”,(category),“系属”,(attribution),。范围，是指冲突规范所调整的民事关系；系属，则指冲突规范所调整的某一民事关系应适用的法律。,(,二,),连结点,1,、概念,连结点，又叫做“连结因素”或连结根据，它是指将特定的民事关系和某国法律连结点在一起的媒介或纽带，是冲突规范结构特点的集中体现。根据所选择的不同连结因素，确定适用与其有特定联系的法律。,2,、分类,（,1,）主观连结点和客观连结点：前者如当事人商定意思自治和法官确定的最密切联系地；后者如国籍、住所、物之所在地等。,（,2,）动态连结点和静态连结点：前者如国籍、住所、动产所在地；后者如不动产所在地、侵权行为发生地、合同缔结地、婚姻举行地等。,(,三,),系属公式,1,、属人法,(,lex,personalis,),。,（,1,）它是指适用与民事关系主体有关的国家的法律。,（,2,）它是经常被用来解决人的身份能力,(,权力能力和行为能力,),法律冲突的一项原则。,（,3,）属人法连结点分别为住所或国籍，故属人法有住所地法,(,lex,domicilii,),和本国法,(,lex,patriae,),之分。,2,、物之所在地法,(,lex,rei,sitae,),。它是指适用民事关系标的物所在地国家的法律，用来解决物权、所有权法律冲突的一项原则。,3,、行为地法,(,lex,loci,actus,),。它是指适用法律行为发生地国家的法律，主要用来解决行为方式法律冲突的一项原则。,4,、当事人自主选择的法律,(,lex,voluntatis,),。它是指适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。西方学者的用语称作“意思自治原则”。,5,、法院地法,(lex fori),。它是指适用审理涉外民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用来解决有关民事诉讼程序方面的法律冲突。,6,、旗国法,(law of the flag),。它是指适用悬挂具有特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器内部的纠纷及其航行于公海或飞行其上空时发生的侵权案件。,7,、最密切联系地法,(law of the place of the most significant relationship),。它是指适用与涉外民事关系有最密切联系的国家或地区的法律，现在被广泛用于包括合同关系、侵权行为、家事领域在内的多种不同性质的涉外民事关系。,三、冲突规范的类型,(,一,),单边冲突规范,这类规范的“系属”被直接规定适用某国法律的规范，也称作单方冲突规范。它通常表现为三种方式。,1,、直接规定适用内国法；,2,、直接规定适用外国法；,3,、直接规定适用某一特定国家的法律。,（,1,）双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法，只是抽象规定一个可以推定的“系属”，并据此结合涉外民事关系的具体情况进行推定适用某一个国家的法律规范。,（,2,）主要特点是：它所援引的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在适用内外国法律时体现为平等对待。,(,三,),重叠性冲突规范,（,1,）这类规范的“系属”所要解决的涉外民事关系，必须同时适用或符合两个或两个以上国家法律的冲突规范。,（,2,）法院地国家的法官在选择法律时，往往认为某种涉外案件之解决，需要从严掌握时，才会适用重叠性冲突规范。,(,四,),选择性冲突规范,（,1,）这类规范的“系属”，它在选择方式上又可分为两类：即无条件任意选择的冲突规范和有条件依次选择的冲突规范。,（,2,）选择性冲突规范与重叠性冲突规范的比较：,相同点：它们都有两个或两个以上的“系属”或连结点，并同时指向适用两个或两个以上国家法律；,不同点：前者只能在几个“系属”指向的几个法律中选择其一；后者则对几个“系属”指向的几个法律必须重叠适用。,（,3,）一般来说，双边的、选择性冲突规范的适用比较灵活；单边的、重叠性冲突规范的适用则比较严格。国内立法和国际条约中采用何种类型的规范，取决于一个国家的具体国情和各国间民事交往的发展需要。,返回,第三节 识别,一、识别及其产生的原因,(,一,),识别的概念和对象,1.,识别,(Qualification),，是指法院在适用冲突规范时，按照一定的法律观念，对有关的法律事实,(,即诉因或事实构成,),进行分析和定性并赋予它特定的法律含义，从而确定适用何种冲突规范的认识过程。西方学者也常用,Characterization/Classification,等不同的名称来表示，或者明确称为“法律关系性质的确定”。,2.,识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。,(,二,),识别冲突产生的原因,识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之“事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入何种性质的法律关系的理解不同而产生的。,二、识别的理论与实践,(,一,),法院地法说,(,二,),准据法说,(,三,),分析法与比较法说,三、“二级识别”问题,“二级识别”,(Secondary Characterization),是英国学者戚希尔,(Cheshire),在,20,世纪,30,年代提出的新概念，是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程，即一般意义上识别是适用冲突规范中的识别，也称“一级识别”或“初级识别”，“二级识别”是指依照“识别”已确定适用的冲突规范所援引的实体法,(,即准据法,),进行识别。,返回,第四节 准据法及其确定,一、准据法的概念和特点,1.,经冲突规范援引的、用来确定涉外民事关系的当事人双方权利义务关系的实体规范的总称，它是国际私法上一个特有的法律概念。,2.,准据法,必须是经过冲突规范援引的法律；,被援用的准据法也应是特定的并能确定当事人权利义务关系的实体法。,二、准据法的确定,(,一,),先决问题准据法的确定问题,1.,所谓先决问题,(preliminary question),，是指为解决涉外民事关系的主要问题,(principal question),所必须先行解决的附带问题,(incidental problem),。,2.,成为先决问题的三个条件：,依照法院地国的冲突规则，主要问题的准据法必须是外国法；,先决问题对主要问题来说具有相对独立性，在一个案件中可作为一项争议单独向法院提出，并且该先决问题有冲突规则可供援引；,依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法其内容各不相同，并且会形成结论相反的判决。,(,二,),多法域国家的法律作为准据法的确定问题,多法域国家，是指国内存在两个或两个以上的区域各自拥有独特法律制度的国家，亦称法律不统一的国家或多法域国家。准据法的确定主要有两种方式：,1,、依法院地国家的法律直接指定；,2,、由准据法国家依法律间接指定。,(,三,),新旧法交替准据法的确定问题,新旧法交替准据法的确定，主要涉及两种情况：一是冲突规范的交替，即法院地国的冲突规则在涉外民事关系发生后发生了变更时；二是准据法的交替，即法院地国的冲突规则未变，而其所指定适用的作为准据法的实体法发生变更。一般分别采取如下原则：,1,、新法优于旧法；,2,、新法无溯及力，即基于“既得权保护原则”，法律只能适用于它施行后而不得适用于它施行前发生的民事关系；,3,、过渡性条款，即对于新颁布的冲突法或实体法，适用上是否“优先”、是否有溯及力以及溯及的范围和条件，通常作变通的明确规定；,返回,本章重点,1,、法律冲突的概念和表现形式；,2,、法律规范的含义及其结构、类型；,3,、连结点的概念和系属公式的类型；,4,、先决问题及其构成要件；,5,、在多法域国家中，如何最终确定准据法。,返回,第五章 冲突规范,(,二,),限制适用外国法的制度,第一节 反致,第二节 公共秩序保留,第三节 法律规避,第四节 外国法内容的查明,本章重点,第一节 反致,一、反致的概念,所谓反致，是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。,广义上的反致可囊括四种情况，但无论何种形式的反致，都是基于如下两个主要条件而发生的：,系属规定不同；,援引外国冲突法。,(,一,),反致,(,renvoi,),亦称“一级反致”,(,renvoi,au premier,degr,),。对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国的冲突规范却应适用甲国法，如甲国法院适用了内国法,(,实体法,),，便构成所谓反致。,(,二,),转致,(transmission),也叫“二级反致”,(,renvoi,au second,degr,),。对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，但甲国认为指定的乙国法应是乙国的冲突法，而乙国的冲突规范规定该案件应适用丙国法，如甲国法院适用了丙国的法律,(,实体法,),，即为转致。,(,三,),间接反致,(indirect,renvoi,),又称“直接再反致”或“大反致”。对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范援引乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，但丙国的冲突规范还是指定适用甲国法，甲国法院便适用本国的实体法作为准据法。,(,四,),双重反致,(double,renvoi,),又称完全反致或“外国法院说”,(foreign country theory),。双重反致论者认为，一国法院是否采用反致，则要取决于外国法中是否有反致条款，以决定应当适用的法律。,二、反致的理论与实践,(,一,),反致理论的分歧,1,、关于尊重国家主权问题；,2,、关于判决趋于一致问题；,3,、关于法律体系分割问题。,(,二,),反致的立法实践,1,、接受反致。,2,、拒绝反致。,返回,第二节 公共秩序保留,一、公共秩序保留的概念,1.,公共秩序保留,(reservation of public order),，它是国际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是：法院依内国冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。,2.,作用：,积极：依冲突规范援引指定适用的外国法，如适用的结果有碍内国的公共秩序，便可排除该外国法的适用。,消极：依内国法的特别规定,(,不是依冲突规范的援引而是依内国实体法的规定,),直接涉及内国公共秩序时，从而一概排除适用外国法，此谓积极直接适用内国强行法的作用。,二、公共秩序的立法方式,1,直接排除方式：这种方式在法律中明确规定，如依冲突规则指定适用外国法违反内国公共秩序时，该外国法不得适用。,2,间接排除方式：这种方式就是在内国法中，明确规定某些法律在本国范围内具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能性。,3,合并排除方式：这种方式是指在一个法律中，同时采用两种拒绝的立法方式。既规定外国法违反内国公共秩序时不予适用，又规定某些公共秩序的法律具有绝对的、普遍的效力，没有任何适用外国法的余地。,三、公共秩序的运用,(,一,),公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据,(,二,),公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律,(,三,),公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则,(,四,),依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内国法,返回,第三节 法律规避,一、法律规避的概念,法律规避,(evasion of la