工程造价基础知识样本.doc

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教 材: 《建设工程造价管理基础知识》 中国建设工程造价管理协会编 中国计划出版社
考试说明
一. 造价员考试科目

”工程造价基础知识”和”工程计量与计价实务( XX工程) ”, 两个科目分别单独考试, 单独计分。

二. 考试时间

10月28日上午9: 00—11: 00, 两个小时( 下午14: 00—17: 00 计量)

三. 考试题型

现在”工程造价基础知识”考试试题实行100分制, 试题类型为单选题和多项选择题。 考卷:

1. 单项选择题( 共60题, 每题1分。每题的备选项中, 仅有1个最符合题意)

2. 多项选择题( 共20题, 每题2分。每题的备选项中, 有2个或2个以上符合题意, 至少有1个错项。错选, 本题不得分; 少选, 所选的每个选项得0.5分)
选项有A、 B、 C、 D、 E共五项。

— 造价员考试题型分布统计

年度
章

备注

第一章 建设工程造价管理相关法规与制度
2
0
第一节
新增

第二章 建设工程项目管理*
1
1
新增

第三章 建设工程合同管理
4
3

第四章 建设工程造价构成**
16
7

第五章 建设工程造价的计价依据 **
18
10

第六章 决策和设计阶段工程造价的确定与控制*
2
2
新增

第七章 建设工程招投标与合同价款的确定*
5
11

第八章 建设工程施工阶段工程造价的控制与调整**
11
7

第九章 竣工决算的编制与保修费用的处理**
8
2

第一章 建设工程造价管理相关法规与制度
§1.1 增 建设工程造价管理相关法律法规
一. 建筑法——《中华人民共和国建筑法》
1. 建筑许可
① 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程, 不再领取施工许可证;
② 申请施工许可证应具备的条件:
a) 已办理建筑工程用地批准手续;
b) 在城市规划区里的建筑工程, 已取得规划许可证;
c) 需要拆迁的, 其拆迁进度符合施工要求;
d) 已经确定建筑施工单位;
e) 有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
f) 有保证工程质量和安全的具体措施;
g) 建设资金已经落实;
h) 法律、 行政法规规定的其它条件。
③ 施工许可证的有效期限: 建设单位应自领取许可证之日起3个月内开工, 延期以两次为限, 每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或延期超时的, 许可证自动废止。
④ 在建工程因故中止施工的, 建设单位应自中止施工之日起1个月内, 向发证机关报告, 并做好维护管理工作。
⑤ 批准开工的建筑工程因故不能按期开工超过6个月的, 应重新办理开工报告批准手续。
2. 建筑工程承发包
① 联合承包: 联合承包的各方对承包合同承担连带责任, 并应按资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程; 将共同投标协议连同投标文件一并提交;
② 除总承包合同已约定的分包外, 须经建设单位认可;
③ 但禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给她人, 或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义全部转包给她人; 禁止分包单位将其承包的工程再分包;
④ 建筑工程总承包单位按总承包合同约定对建设单位负责, 分包单位按分包合同约定对总承包单位负责, 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任;
3. 建筑工程监理
实施建筑工程监理前, 建设单位应将委托的工程监理单位、 监理内容及监理权限, 书面通知被监理的建筑施工企业;
4. 建筑安全生产管理
1) ”安全第一、 预防为主”的方针
2) 安全生产责任制度和群防群治制度
3) 施工现场安全有建筑施工企业负责; 实行施工总承包的, 由总承包单位负责, 分包单位向总承包单位负责; 建筑施工企业须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险, 支付保险费;
二. 增合同法
1. 合同的主体: 自然人、 法人、 其它组织:
2. 合同的基本原则: 平等、 自愿、 公平、 诚实信用、 合法的原则
三. *其它相关法律法规
1. 价格法—《中华人民共和国价格法》
1) 政府在必要时, 可对下列商品和服务价格实行政府指导价或政府定价:
① 与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;
② 资源稀缺的少数商品价格;
③ 自然垄断经营的商品价格;
④ 重要的公用事业价格;
⑤ 重要的公益性服务价格。
2) 干预措施: 限定差价率或利润率、 规定限价、 实行提价申报制度和调价备案制度。
2. 土地管理法——《中华人民共和国土地管理法》
① 中国实行土地的社会主义公有制, 即全民所有制和劳动群众集体所有制;
② 国家实行土地用途管理制度, 分为农用地、 建设用地和未利用地;
③ 土地利用总体规划实行分级审批。
1) 建设用地
① 涉及农用地转为建设用地的, 应办理农用地转用审批手续;
② 征收耕地的补偿费用包括: 土地补偿费、 安置补助费以及土地附着物和青苗的报偿费;
③ 下列建设用地, 经县级以上人民政府依法批准, 能够划拨方式取得: A.国家机关用地和军事用地; B.城市基础设施用地和公益事业用地; C.国家重点扶持的能源、 交通、 水利等基础设施用地; D.法律、 行政法规规定的其它用地。
④ 临时使用土地期限一般不超过两年, 并不得修建永久性建筑物;
⑤ 有下列情形之一的, 有关政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准, 能够收回国有土地使用权;
a) 为公共利益需要使用土地的; 对土地使用权人应给予适当补偿
b) 为实施城市规划进行旧城区改建, 需要调整使用土地的;
c) 土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满, 土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的;
d) 因单位撤销、 迁移等原因, 停止使用原划拨的国有土地的;
e) 公路、 铁路、 机场、 扩厂等经核准报废的。
3. 保险法——《中华人民共和国保险法》
1) 保险合同能够分为财产保险合同和人身保险合同;
2) 投保人故意不履行如实告知义务的, 保险人保险人有权解除保险合同, 对于保险合同解除前发生的保险事故, 不承担赔偿或给付保险金的责任, 并不退还保险费;
3) 投保人因过失未履行如实告知义务的, 保险人有权解除保险合同, 对保险事故的发生有严重影响的, 保险人对于保险合同解除前发生的保险事故, 不承担赔偿或给付保险金的责任, 但能够退还保险费;
4) 财产保险合同
① 建筑工程一切险和安装工程一切险均属财产保险;
② 保险责任开始前, 投保人要求解除合同的, 应向保险人支付手续费, 保险人应退还保险费。保险责任开始后, 投保人要求解除合同的, 保险人可收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费, 剩余部分退还投保人;
③ 保险事故发生后, 被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、 合理的费用, 由保险人承担。保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算, 最高不超过保险金额的数额;
④ 保险人、 被保险人为查明和确定保险事故的性质、 原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、 合理的费用, 由保险人承担;
5) 人身保险合同
① 投保人申报的被保险人年龄不真实, 而且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的, 保险人能够解除合同, 并扣除手续费后, 向投保人退还保险费, 但自合同成立之日起逾二年的除外;
② 投保人如超过规定的期限60日未支付当期保险费的, 合同效力中止;
③ 保险人对人身保险的保险费, 不得用诉讼方式要求投保人支付;
④ 合同效力中止的, 经保险人与投保人协商并达成协议, 在投保人补交保险费后, 合同效力恢复。但合同效力中止之日起二年内未达成协议的, 保险人有权解除合同。
⑤ 投保人解除合同, 保险人应自接到解除合同通知之日起30日内, 退还保险费。
⑥ 无论哪方解除合同, 投保人已交足二年以上保险费的, 保险人应按合同约定退还保险单的现金价值。投保人未交足二年保险费的, 保险人应在扣除手续费后, 退还保险费;
⑦ 人身保险的受益人由被保险人或投保人指定, 投保人指定受益人是须经被保险人同意;
4. 税收相关法律法规——《中华人民共和国税收征收管理办法》
1) 自领取营业执照之日起30日内, 应持有关证件, 向税务机关申报办理税务登记;
2) 应自工商行政管理机关办理变更登记之日起30日内或在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前, 持有关证件向税务机关申报办理变更或注销税务登记;
3) 纳税人因有特殊困难, 可延期缴纳税款, 但最长不得超过三个月, 否则从滞纳税款之日起, 按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金;
4) 税率分为: 比例税率、 累进税率( 全额累进税率、 超额累进税率) 和定额税率;
5) 按税收征收对象不同, 税收可分为: 流转税、 所得税、 财产税、 资源税和行为税、 城镇土地使用税五种。
§1.2 建设工程造价管理制度
国务院建设主管部门审定甲级工程造价咨询企业的资质;
一． 建设工程造价专业人员资格管理
1. 造价工程师执业资格制度
① 初始注册: 自执业资格证书签发之日起一年内提出注册申请, 初始注册有效期为四年;
② 延续注册: 应在注册有效期满30日前申请延续注册, 有效期为四年;
③ 变更注册: 变更注册后延续原注册有效期;
④ 增下列情形之一的不予注册;
a) 不具有完全民事行为能力的;
b) 申请在两个或两个以上单位注册的;
c) 未达到造价工程师继续教育合格标准的;
d) 前一个注册期内工作业绩达不到规定标准或未办理暂停执业手续而脱离工程造价业务岗位的;
e) 受刑事处罚、 刑事处罚尚未执行完毕的;
f) 因工程造价业务活动受刑事处罚, 自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的;
g) 因前项规定以外原因受刑事处罚, 自处罚决定之日起至申请注册之日止不满三年的;
h) 被吊销注册证书, 自被处罚决定之日起至申请注册之日止不满三年的;
i) 以欺骗、 贿赂等不正当手段获准注册被撤销, 自被撤销注册之日起至申请注册之日止不满三年的;
j) 法律、 法规规定不予注册的其它情形。
⑤ 注册造价工程师有权发起设立工程造价咨询企业;
⑥ 继续教育, 分必修课和选修课, 每一注册有效期各为60学时。
2. 造价员从业资格制度
1) 《全国建设工程造价员资格证书》原则每3年检验1次;
2) 有下列情形之一者, 验证不合格或注销证书和专用章:
① 无工作业绩;
② 脱离工程造价业务岗位的;
③ 未按规定参加继续教育的;
④ 以不正当手段取得《全国建设工程造价员资格证书》的;
⑤ 在建设工程造价活动中有不良记录的;
⑥ 涂改《全国建设工程造价员资格证书》和转借专用章的;
⑦ 在两个或两个以上单位以造价员名义从业的;
3) 继续教育: 参加继续教育的时间原则上不得少于30小时/3年;
二． 增合同法
1． 1.合同的主体: 自然人、 法人、 其它组织
2． 合同的基本原则: 平等、 自愿、 公平、 诚实信用、 合法的原则
三． 增建设工程造价咨询企业管理
1. 工程造价咨询企业资质等级标准:
1) 乙级资质标准
②企业出资人中, 注册造价工程师人数不低于出资人总数的60%, 且其出资额不低于企业注册资本总额的60%;
③技术负责人已取得造价工程师注册证书, 并具有工程或工程经济类高级专业技术职称, 且从事工程造价专业工作十年以上;
④专职从事工程造价专业工作的人员不少于12人, 其中具有工程或工程经济类中级及以上专业技术职称的人员不少于8人, 取得造价工程师注册证书的人员不少于6人, 其它人员具有从事工程造价专业工作的经历;
⑦企业注册资本不少于人民币50万元;
暂定期内工程造价咨询营业收入累计不低于人民币50万元;
2) 甲级资质标准
① 已取得乙级工程造价咨询企业资质证书满三年; ①⑤⑥⑧⑨⑩
② 企业出资人中, 注册造价工程师人数不低于出资人总数的60%, 且其出资额不低于企业注册资本总额的60%;
③ 技术负责人已取得造价工程师注册证书, 并具有工程或工程经济类高级专业技术职称, 且从事工程造价专业工作十五年以上;
④ 专职从事工程造价专业工作的人员不少于20人, 其中具有工程或工程经济类中级及以上专业技术职称的人员不少于16人, 取得造价工程师注册证书的人员不少于10人, 其它人员具有从事工程造价专业工作的经历;
⑤ 企业与专职专业人员签订劳动合同, 且专职专业人员符合国家规定的职业年龄( 出资人除外) ;
⑥ 专职专业人员人事档案关系有国家认可的人事代理机构代为管理;
⑦ 企业注册资本不少于人民币100万元;
⑧ 具有固定的办公场所, 人均办公建筑面积不少于10平方米;
⑨ 技术档案管理制度、 质量控制制度、 财务管理制度齐全;
⑩ 企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全;
⑪ 暂定期内工程造价咨询营业收入累计不低于人民币500万元;
⑫ 在申请核定资质等级之日前三年内无违规行为。
2. 工程造价咨询企业的业务承接
1) 甲级工程造价咨询企业可从事各类建设项目的工程造价咨询业务;
乙级工程造价咨询企业可从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务;
2) 工程造价咨询企业设立分支机构, 应自领取分支机构营业执照之日起30日内备案:
3) 省、 自治区、 直辖市人民政府建设主管部门应在接受备案之日起20日内, 报国务院建设主管部门备案;
4) 应由设立分支机构的工程造价咨询企业负责承接业务、 订立合同、 出具工程造价成果文件;
5) 工程造价咨询企业跨省、 自治区、 直辖市承接业务, 应自承接业务之日起30日内到建设工程所在地省、 自治区、 直辖市人民政府建设主管部门备案。
3. 工程造价咨询企业的法律责任
1) 资质申请或取得的违规责任
① 申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料申请工程造价咨询企业资质的, 不予受理或不予资质许可, 并给予警告, 申请人在一年内不得再次申请工程造价咨询企业资质;
② 以欺骗、 贿赂等不正当手段取得工程造价咨询企业资质的, 由县级以上地方人民政府的建设主管部门或有关专业部门给予警告, 并处1万元以上3万元以下的罚款, 申请人三年内不得再次申请工程造价咨询企业资质。
2) 经营违规责任
① 未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或超越资质等级承揽工程造价咨询业务的, 出具的工程造价成果文件无效, 由县级以上地方人民政府的建设行政主管部门或有关专业部门给予警告, 责令限期改正, 并处以1万元以上3万元以下的罚款;
② 工程造价咨询企业不及时办理资质证书变更手续的, 由资质许可机关责令限期办理, 逾期不办理的, 可处以1万元以下的罚款;
③ 有下类行为之一的, 由县级以上地方人民政府的建设行政主管部门或有关专业部门给予警告, 责令限期改正, 逾期未改正的, 处以5000元以上2万元以下的罚款: A.新设立的分支机构不备案的; B.跨省、 自治区、 直辖市承接业务不备案的。
3) 其它违规责任
有下类行为之一的, 由县级以上地方人民政府的建设行政主管部门或有关专业部门给予警告, 责令限期改正, 并处以1万元以上3万元以下的罚款;
① 涂改、 倒卖、 出租、 出借资质证书, 或以其它形式非法转让资质证书;
② 同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务;
③ 以给予回扣、 恶意压低收费等方式进行不正当竞争;
④ 转包承接的工程造价咨询业务;
⑤ 法律、 法规禁止的其它行为。

第二章增 建设工程项目管理
§2.1 建设工程项目管理概述
一. 建设工程项目的组成与分类
1. 建设工程项目的组成
1) 单项工程: 在一个建设工程项目中, 具有独立的设计文件, 竣工后可独立发挥生产能力或效益
2) 单位( 子单位) 工程: 指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。
按单项工程的构成, 可将其分解为建筑工程和设备安装工程;
3) 分部( 子分部) 工程: 按专业性质、 建筑部位确定。
4) 分项工程: 一般按主要工程、 材料、 施工工艺、 设备类型等进行划分。
2. 建设工程项目的分类
1) 按建筑性质划分: 新建项目、 扩建项目、 改建项目、 迁建项目和恢复项目;
2) 按投资作用划分: 生产性建设工程项目和非生产性建设工程项目;
3) *按项目的投资效益划分: 竞争性项目、 基础性项目和公益性项目;
4) *按项目的投资来源划分: 政府投资项目(经营性和非经营性政府投资项目) 和非政府投资项目
二. 工程项目建设程序
1. 政府投资项目和非政府投资项目分别实行审批制、 核准制和备案制;
2. 项目新开工时间: 指工程项目设计文件中规定的任何一项永久性工程第一次正式破土开槽开始施工日期。不需开槽的工程, 正式开始打桩的日期就是开工日期。
3. 生产准备——主要内容: A.招收培训生产人员; B.组织准备; C.技术准备; D.物资准备
4. 项目后评价的基本方法: 对比法。
a) 效益后评价
具体包括: 经济效益后评价、 环境效益和社会效益后评价、 项目可持续性后评价、 项目综合效益后评价
b) 过程后评价
三. 建设工程项目管理及其主要内容
1. 计划、 组织、 指挥、 协调和控制
项目管理: 针对性、 系统性、 程序性和科学性
2. 建设工程项目管理的发展趋势: A.集成化B.国际化C.信息化
3. 建设工程项目管理类型: ①业主方项目管理②工程总承包方项目管理③设计方项目管理④施工方项目管理⑤供货方项目管理
4. 施工方项目管理目标体系( QCDSE目标体系) : 施工质量( Quality) 、 成本( Cost) 、 工期( Delivery) 、 安全和现场标准化( Safety) 、 环境保护( Enivironment)
5. 环境保护在项目实施阶段要做到”三同时”: 主体工程与环保措施工程同时设计、 同时施工、 同时投入运行。
§2.2 建设工程目标管理
一. 建设工程目标控制的原理和方法
1. 建设工程目标控制的措施和方法
1) 措施: 组织措施、 技术措施、 经济措施、 合同措施
2) 主要方法: 网络计划法、 S曲线法、 香蕉曲线法、 排列图法、 因果分析图法、 直方图法、 控制图法、 其它
二. 建设工程项目成本管理的内容
**成本预测是成本计划的编制基础, 成本计划是开展成本控制和核算的基础; 成本控制能对成本计划的实施进行监督, 保证成本计划的实现, 而成本核算又是成本计划是否实现的最后检查, 它所提供的成本信息又是成本预测、 成本计划、 成本控制和成本考核等的依据; 成本分析为成本考核提供依据, 也为未来的成本预测与编制成本计划指明方向; 成本考核是实现成本目标责任制的保证和手段。
成本控制: 包括计划预控、 过程控制和纠偏控制三个环节
§2.3 建设工程项目风险管理
一. 建设工程项目风险管理程序
损失的不确定性。
1. 建设工程项目风险的分类
1) 按风险来源划分: 自然风险、 社会风险、 经济风险、 法律风险和政治风险;
2) 按风险涉及的当事人划分
① 业主的风险: 三类: 人为风险、 经济风险和自然风险;
② 承包商的风险: 三类: 决策错误风险、 缔约和履约风险、 责任风险( 包括职业责任风险、 法律责任
风险、 替代责任风险) ;
3) 按风险影响范围划分: 局部风险和总体风险。
2. 建设工程项目风险管理程序
1) 风险识别方法包括专家调查法、 财务报表法、 初始风险清单法、 流程图法等; 最主要成果是风险清单,
2) 风险分析与评估常见方法主要有: 调查打分法、 蒙特卡洛模拟法、 计划评审技术法和敏感性分析法等。
二. 建设工程项目风险应对策略
１． 风险回避——当遇到下列情形时, 应考虑风险回避的策略
① 风险事件发生概率很大且后果损失也很大的项目;
② 发生损失的概率并不大, 但当风险点事件发生后产生的损失是灾难性的, 无法弥补的。
２． 风险自留
1) 风险自留与其它风险对策的根本区别在于; 它不改变项目风险的客观性质, 即不改变项目风险的发生概率和项目风险潜在损失的严重性。
2) 风险自留分为非计划性风险自留和计划性风险自留
导致非计划性风险自留的主要原因有: 缺乏风险意识、 风险识别失误、 风险分析与评价失误、 风险决策延误、 风险决策实施延误等。
３． 风险控制
风险控制工作可分为预防损失和减少损失两种, 风险控制方案应当是两种措施的有机结合。
４． 风险转移
1) 非保险转移; 又称合同转移, 项目风险最常见的非保险转移有三种情况:
① 业主将合同责任和风险转移给对方当事人;
② 承包商进行项目分包;
③ 第三方担保。如承包商履约担保。
2) 保险转移: 一般直接称为工程保险。但保险并不能转移工程项目的所有风险;

第三章 建设工程合同管理
§3.1 合同概述
一. 合同的订立
1) 要约
① 有些合同在要约之前还会有要约邀请。
a) 要约邀请在法律上无需承担责任。
b) 寄送的价目表、 招标公告、 商业广告等为要约邀请, 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约;
② 要约到达受要约人时生效。
③ 要约能够撤回, 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人;
④ 要约能够撤销, 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人;
⑤ 下列情形之一, 邀约不得撤销:
a) 要约人确定了承诺期限或以其它形式明示要约不可撤销;
b) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作。
⑥ 有下列情形之一的, 要约失效: A.拒绝要约的通知到达要约人; B.要约人依法撤销要约; C.承诺期限届满, 受要约人未作出承诺; D.受要约人对要约的内容作出实行变更。
2) 承诺
① 承诺应当在要约确定的期限内达到要约人。
② 以信件或电报作出的要约, 承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的, 自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、 传真等快速通讯方式作出的要约, 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算;
③ 承诺通知到达要约人时生效。
④ 承诺能够撤回, 撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人;
⑤ 受要约人超过承诺期限发出承诺的, 除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外, 为新要约;
⑥ 承诺的内容应与要约的内容一致, 受要约人对要约的内容作出实质性变更的, 为新要约;
⑦ 承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外, 该承诺有效, 合同的内容已承诺的内容为准。
2. 合同成立的其它情形
① 法律、 行政法规规定或当事人约定要用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的;
② 采用合同书形式订立合同。在签字或盖章之前, 当事人一方已履行主要义务, 对方接受的。
3. 格式条款
1) 提供格式条款一方免除自己责任、 加重对方责任、 排除对方主要权利的, 该条款无效。
2) 对格式条款的理解发生争议的, 应按照一般理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的, 应作出不利于提供格式条款一方的解释。
4. 缔约过失责任
1) 构成条件: ①当事人有过错。若无过错, 则不承担责任; ②有损害后果的发生。若无损失, 亦不承担责任; ③当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。
2) 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应承担损害赔偿责任:
① 假借订立合同, 恶意进行磋商;
② 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;
③ 有其它违背诚实信用原则的行为。
二. 合同的效力
１． 合同成立的判断依据是承诺是否生效;
２． 效力待定合同——指合同已经成立, 但合同效力能否产生尚不能确定的合同。包括:
1) 限制民事行为能力人订立的合同
——指10周岁以上不满18周岁的未成年人, 以及不能完全辨认自己行为的精神病人。
① 限制民事行为能力人订立的合同, 经法定代理人追认后, 该合同有效;
② 限制民事行为能力人订立的合同并非一律无效, 在以下几种情形下订立的合同是有效的:
a) 经过其法定代理人追认的合同, 即为有效合同;
b) 纯获利益的合同。
c) 与限制民事行为能力人的年龄、 智力、 精神健康状况相适应而订立的合同。
③ 与限制民事行为能力人订立合同的相对人能够催告法定代理人在1个月内予以追认, 法定代理人未作表示的, 视为拒绝追认。合同追认之前, 善意相对人有撤销的权利, 撤销应以通知的方式作出。
2) 无权代理人代定的合同
主要包括: 行为人没有代理权、 超越代理权限范围或代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。
① 无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力的情形。
a) 未经被代理人追认, 对被代理人不发生效力, 由行为人承担责任;
b) 与无权代理人签订合同的相对人能够催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的, 视为拒绝追认。合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利, 撤销应以通知的方式作出;
② 无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。
a) 行为人没有代理权、 超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效;
b) 表见代理: 是善意相对人经过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的情形。
使相对人相信无权代理人具有代理权的理由是否正当、 充分, 就成为是否构成表见代理的关键。
③ 法人或其它组织的法定代表人、 负责人超越权限订立的合同的效力。
④ 无处分权的人处分她人财产合同的效力。
效力待定合同一般为无效合同, 但经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。
３． 在一般情况下, 合同中的免责条款都是有效的。但下列免责条款无效: A.造成对方人身伤害的; B.因故意或重大过失造成对方财产损失的。
４． 可变更或撤销的合同
1) 合同能够变更或撤销的情形
① 当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同有: A.因重大误解订立的; B.在订立合同时丧失公平的。
② 一方以欺诈、 胁迫的手段或乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同, 受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销;
③ 当事人请求变更的, 人民法院或仲裁机构不得撤销。
2) 有下列情形之一的, 撤销权消灭:
a) 具有撤销权的当事人自知道或应知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的;
b) 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。
3) 对当事人依据无效合同或被撤销合同而取得的财产应依法进行如下处理: A.返还财产或折价补偿。B.赔偿损失。双方都有过错的, 应各自承担相应的责任; C.收归国家所有或返还集体、 第三人。
三. 合同的履行
1. 合同履行的原则: 全面履行原则、 诚实信用原则。
要求合同当事人在履行合同约定的主义务的同时, 履行合同履行过程中的附随义务: A.及时通知义务; B.提供必要条件和说明的义务; C.协助义务; D.保密义务。
2. 合同履行的一般规定:
① 价款或报酬不明确问题的处理方法: 按订立合同时履行地的市场价格履行, 依法应执行政府定价或政府指导价的, 在合同约定的交付期限内政府价格调整时, 按交付时的价格计价。逾期交付标的物的, 遇价格上涨时按原价格执行; 价格下降的, 按新价格执行。逾期提取标的物的, 遇价格上涨时按新价格执行; 价格下降的, 按原价格执行。
② 履行地点不明确问题的处理方法; 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行; 交付不动产的, 在不动产所在地履行; 其它标的, 在履行义务一方所在地履行。
③ 履行期限不明确问题的处理方法; 债务人能够随时履行, 债权人也可随时要求履行, 但应给对方必要的准备时间。
④ 履行方式不明确问题的处理方法; 按有利于实施合同目的的方式履行。
⑤ 履行费用的负担不明确问题的处理方法; 由履行义务一方承担。
3. 合同履行中的第三人
① 向第三人履行合同。债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定, 应向债权人承担违约责任;
② 由第三人代为履行合同。第三人不履行债务或履行债务不符合约定, 债务人应向债权人承担责任。
4. 合同履行过程中几种特殊情况的处理
① 因债务权人分立。债权人分立、 合并或变更住所没有通知债务人, 致使履行债务发生困难的, 债务人可中止履行或将标的物提存。
② 债务人提前履行债务的情况。债权人可拒绝, 但提前履行不损害债权人利益的除外, 债务人提前履行债务给债券人增加的的费用, 由债务人承担。
四. 合同的变更和转让
1. 合同的变更仅指合同内容的变更, 不包括合同主体的变更。——《合同法》的定义,
1) 合同主体的变更实质上就是合同的转移。
2) 合同变更分为协议变更和法定变更。
2. 合同的转让
1) 合同债权( 权利) 转让
① 债权人转让权利的, 债权人应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力, 除非经受让人同意, 否则, 债权人转让权利的通知不得撤销;
② 债务人接到债权转让通知后, 债务人对让与人的抗辩, 能够向受让人主张。债务人对让与人享有债权, 而且债务人的债权先于转让的债券到期或同时到期的, 债务人能够向受让人主张抵消。
2) 合同债务( 义务) 转移
① 债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的, 应经债权人同意;
② 原债务人享有的对债权人的抗辩权也随债务转移而由新债务人享有;
3) 合同权利和义务的概括转让
① 当事人一方经对方同意, 可将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人, 适用上述债权债务转让;
② 当事人订立合同后合并的, 由合并后的法人或其它组织行使合同权利、 履行义务。
③ 当事人订立合同后分立的, 除债权人和债务人另有约定的以外, 由分立的法人或其它组织对合同的权利和义务享有连带债权, 承担连带责任。
五. 合同的权利义务终止
1. 终止的原因
1) 有下列情形之一的, 合同的权利义务终止: A.债务已经按约定履行; B.合同解除; C.债务相互抵消; D.债务人依法将标的物提存; E.债权人免除债务; F.债权债务同归于一人; G.法律规定或当事人约定终止的其它情形。
2) 合同权利义务终止, 不影响合同中结算和清理条款的效力。
2. 合同解除
合同履行后, 尚未履行的, 终止履行; 已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 当事人可要求恢复原状, 采取其它补救措施, 并有权要求赔偿损失。
3. 标的物提存
1) 有下列情形之一的, 难以履行债务的, 债务人可将标的物提存: A.债权人无正当理由拒绝受领; B.债权人下落不明; C.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人; D.法律规定的其它情形;
2) 标的物不适于提存或提存费用过高的, 债务人可依法拍卖或变卖标的物, 提存所得的价款;
3) 债权人可随时领取提存物, 但债权人对债务人负有到期债务的, 在债权人未履行债务或提供担保之前, 提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物;
4) 债权人领取提存物的权利期限为五年,
六. 违约责任的承担方式
① 继续履行。首选方式
② 采取补救措施。
③ 赔偿损失。
当事人一方违约后, 对方应采取适当措施防止损失的扩大; 否则致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
④ 违约金。
⑤ 定金。
债务人履行债务后, 定金应抵作价款或收回; 给付定金的一方不履行约定的债务的, 无权要求返还定金; 收受定金的一方不履行约定的债务的, 应双倍返还定金。
1) 当事人一方因第三人原因造成违约的, 应向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷, 依据法律规定或约定解决。
七. 合同争议的解决
1) 对于一般的合同争议, 由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
2) 建设工程合同的纠纷一般都适用于不动产所在地的专属管辖, 由工程所在地人民法院管辖。
§3.3 建设工程施工合同及总承包合同管理
一、 建设工程合同计价模式及其选择
1. 建设工程合同计价模式
1) 总价合同: 工程勘察、 设计合同一般为总价合同。
① 固定总价合同
报价较高。固定总价合同的适用条件一般为;
a) 工程投标时的设计深度已达到施工图设计的深度;
b) 规模较小, 技术不太复杂的中小型工程或承包工作内容较为简单的工程部位。可合理遇见各种风险
c) 工程合同期较短( 一般为一年以内) 。
② 可调总价合同: 合同期较长( 1年以上)
常见的调价方法有: 文件证明法、 票据价格调整法和公式调价法。
2) 单价合同
① 单价合同大多用于工期长、 技术复杂、 实施过程中发生过各种不可预见因素较多的大型土建工程, 以及业主为了缩短工程建设周期, 初步设计完成后就进行施工招标的工程。
② 工程量清单内所列工程量为估计工程量, 而非准确工程量;
③ 按合同工期的长短, 可分为固定单价合同和可调单价合同。
3) 成本加酬金合同
① 大多适用于边设计、 边施工的紧急工程或灾后修复工程;
② 按酬金计算方式不同, 合同形式有: A.成本价固定酬金合同B.成本加固定百分比合同C.成本加浮动酬金合同D.目标成本加奖罚合同
2. 建设工程施工合同类型的选择
1) 工程项目的复杂程度: 有把握的部分采用总价合同, 估算不准的部分采用单价合同或成本加酬金合同
2) 工程项目的设计深度:
( 表3.2) 一般, 施工图设计阶段采用总价合同, 技术设计单价合同, 初步设计阶段采用成本加酬金合同或单价合同
3) 工程施工技术的先进程度
有较大部分采用新技术和新工艺, 不宜采用固定总价合同, 而应采用成本加酬金合同。
4) 工程施工工期的紧迫程度: 有些紧急工程( 如灾后修复工程等) 宜采用成本加酬金合同。
二、 建设工程施工合同示范文本
1. 组成**
1) 协议书
建设工程施工合同文件包括: ①施工合同协议书②中标通知书③投标书及其附件④施工合同专用条款⑤施工合同通用条款⑥标准、 规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清单⑨工程报价单或预算书
2) 通用条款: 凡《合同示范文本》内容与《建设工程价款结算暂行办法》不一致之处, 以后者为准。
3) 专用条款
4) 附件
2. 建设工程施工合同中有关造价的条款
① 招标工程的合同价款依据中标通知书中的