非法吸收公众存款罪.doc

非法汲取公众存款罪

非法汲取公众存款罪
一、基本概念
非法汲取公众存款罪是指行为主体非法汲取公众存款或者变相汲取公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪的主体是自然人或者单位。主观方面通说认为是有意。本罪侵害的客体是国家有关金融监管秩序。客观方面表现为违反国家金融监管法规，汲取公众存款或者以其他变相的方式汲取公众存款的行为。
二、必需要注意的几个问题
〔一〕非法汲取公众存款或变相汲取公众存款
违反国家金融管理法律规定，向社会公众〔包括单位和个人〕汲取资金的行为，同时具备以下4个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为非法汲取公众存款或者变相汲取公众存款：〔1〕未通过有关部门依法批准或者借用合法经营的形式汲取资金；〔2〕通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣扬；〔3〕承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；〔4〕向社会公众即社会不特定对象汲取资金。
未向社会公开宣扬，在亲友或者单位内部针对特定对象汲取资金的，不属于非法汲取或者变相汲取公众存款。
〔二〕不属于或者可以免于处罚的情形
1、向单位或个人吸取资金，缺乏最高人民法院有关司法解释所规定的非法汲取公众存款或者变相汲取公众存款4个条件其中之一的，不能认定为非法汲取公众存款罪。北京市东城区“黄某非法汲取公众存款案〞就是缺乏本罪构成条件而无罪的案例。从黄某吸取存款的整个过程来看，其并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣扬，只是为了解决企业资金紧张的困境，采用支付高额利息的方式汲取存款。借款对象仅限于向陈某、郝某、北京迪贝特公司、北京园林服务咨询公司等少数个人和单位，范围具有显然的特定性，并不属于向社会不特定对象汲取存款资金。当事人黄某被一审人民法院宣告无罪，人民检察院撤回抗诉结案。
企业融资经过人民银行等有关部门批准，方式及规模等也没有超出批准范围的，应当认定为合法的融资行为。
2、其他可以免除刑事处罚或不作为犯罪处理的情形。虽然实施了非法汲取公众存款或者变相汲取公众存款行为，如果单位或个人汲取资金主要用于生产经营活动，并且能够及时归还所汲取存款的，对当事人可以免除刑事处罚；非法汲取公众存款或者变相汲取公众存款情节稍微的，不作为犯罪处理。
三、容易混淆的主要罪名
〔一〕非法汲取公众存款罪与集资诈骗罪
由于这两种罪都属于非法集资刑事案件，在某些汲取手段及汲取资金对象等方面存在一定的相似性，比如都没有经过国家有关部门批准，承诺给付利息或回报远远高于银行同期利率等等，在一定程度上容易造成这两罪混淆。
1、区别这两种罪的关键在于是否以违法占有公众存款为目的。以非法占有为目的是集资诈骗罪的本质特征之一，非法汲取公众存款罪则不必需要具备这一特征。非法汲取公众存款或变相汲取公众存款，并且具有私自占有集资款行为的，即使看似没有使用而实质却采纳诈骗方法非法集资的，也应当以集资诈骗罪论处。依据2001年1月21日全国法院金融犯罪案件工作座谈会纪要有关精神，关于以非法占有为目的而非法集资或在非法集资过程中产生非法占有他人资金有意的，均构成集资诈骗罪。如果非法集资时使用了诈骗方法，私自占有公众集资款，并且数额达到较大以上的，则应当构成集资诈骗罪。
2、这两种罪所要求的吸纳存款对象有所不同。非法汲取公众存款罪所要求的存款对象是向社会公众即社会不特定对象，所谓不特定对象一般是指是指不确定、不熟悉的存款人；未向社会公开宣扬，在亲友或者单位内部对特定对象汲取资金的，不属于非法汲取或者变相汲取公众存款。而集资诈骗罪对汲取资金的对象没有特别要求，无论是向不特定的社会公众还是特定亲朋好友汲取资金的，只要符合以非法占有为目的，使用了诈骗方法非法集资，并且数额较大的，就应当以集资诈骗罪的论处。
3、使用诈骗方法是集资诈骗罪的必需构成要件，如果没有使用这一方法，不能构成集资诈骗罪。而非法汲取公众存款罪则对是否使用了诈骗手段不作具体要求，即无论行为主体是否使用了这一手段，没有非法占有集资款的有意，符合非法汲取公众存款罪构成要件的，就应当以该罪论处。如新型非法汲取公众存款案多以“境外知名公司的投资项目为幌子出售虚假金融产品，利用民众对金融行业的模糊熟悉进行虚假投资宣扬〞，这类非法集资案虽然使用了虚构事实隐瞒真相等诈骗方法，并不影响对非法汲取公众存款罪的定性。
〔二〕非法汲取公众存款罪与非法经营罪
这两种罪所侵害的客体不同，前者所侵害的是国家金融监管秩序，而后者侵害的是国家对市场经济的监管秩序。客观方面表现也不同，前者表现为违反国家有关金融管理法规汲取公众存款，或者以其他变相的方式汲取公众存款的行为，而后者则表现为违法国家规定，有意从事非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。
非法汲取公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系，主要体现在未通过批准非法从事银行业务。如果具备最高人民法院规定的非法汲取公众存款或变相汲取公众存款的具体行为，并且达到法律规定追诉标准的，一般应当以非法汲取公众存款罪定罪处罚；虽然具有汲取资金的情形，但不具备上述具体标准，却符合非法经营罪条件的，一般应当以非法经营罪定罪处罚。比如湖北省武汉市“李某非法经营案〞，被告人李某没有经过国家有关部门批准，非法吸纳客户的资金从事黄金期货、外汇买卖等金融活动，虽然非法吸纳客户资金高达100余万元，并不符合非法汲取公众存款或变相汲取公众存款的具体行为，被人民法院以非法经营罪判处有期徒刑2年9个月，并处罚金33万元。
四、处罚
非法汲取公众存款或者变相汲取公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；具有以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：〔1〕个人非法汲取或者变相汲取公众存款，数额在20万元以上的，单位非法汲取或者变相汲取公众存款，数额在100万元以上的；〔2〕个人非法汲取或者变相汲取公众存款对象30人以上的，单位非法汲取或者变相汲取公众存款对象150人以上的；〔3〕个人非法汲取或者变相汲取公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法汲取或者变相汲取公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；〔4〕造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。造成而恶劣社会影响或者其他严重后果是一个弹性概念，国家有关部门并没有做出相应具体的规定。一般状况下，依据当事人行为引起广大社会群众不满的范围和程度，是否导致一定规模的群众上访、游行、聚集、罢工等群体性事件；或引发有关媒体的广泛报道及关注度；或严重背离党和国家有关政策，出现严重危害社会的和谐稳定等情形来认定。
数额庞大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；具有以下情形之一的，属于数额庞大或者有其他严重情节：〔1〕个人非法汲取或者变相汲取公众存款，数额在100万元以上的，单位非法汲取或者变相汲取公众存款，数额在500万元以上的；〔2〕个人非法汲取或者变相汲取公众存款对象100人以上的，单位非法汲取或者变相汲取公众存款对象500人以上的；〔3〕个人非法汲取或者变相汲取公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法汲取或者变相汲取公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；〔4〕造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。