房地产法律实务讲义.pptx

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2020/1/5,#,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,房地产法律实务,李东华,2013.9.4-11.13,目录：,1.,房地产财产权,6.,房地产中介服务,2.,房地产征收,7.,房地产税费制度,3.,房地产开发,8.,房地产金融服务,4.,房地产交易,9.,物业管理服务,5.,房地产租赁,前 言,目 录,1,房地产财产权,案例：,汝州市蟒川镇寺上村第四村民组诉汝州市人民政府土地所有权争议处理决定纠纷案,原告：汝州市蟒川镇寺上村第四村民组；,被告：汝州市人民政府,第三人：汝州市蟒川镇寺上村第一村民组。,2006,年,6,月，第三人对争议地（位于：寺上村东，临寺公路北侧，东至倪家坟，西至争议地内六间平房西,250,米处，为荒坡）对外承包时与原告发生争议。原告提出确权申请，被告作出汝政决（,2008,）,20,号决定确权给原告；第三人申请复议，平顶山市政府维持。第三人不服提起行政诉讼，法院以该处理决定主要依据不足，作出撤销上述决定的判决。,2008,年,11,月,21,日，原告再次申请确权，被告,2009,年,9,月,11,日作出汝政（,2009,）,20,号决定，部分给原告，部分给第三人。原告、第三人都不服，诉至法院请求撤销该决定。,目 录,1,房地产财产权,背景知识：,四固定,中国,60,年代农业政策，即以土地改革确权和农业合作化为基础，根据实际情况对农村集体所有的土地,(,山林、水面、草原,),、牲畜、农具、劳动力进行统一调整和固定，本着属地原则，兼顾有利生产、方便管理，将土地等生产资料划归就近的生产队集体所有,(,农村人民公社工作条例修正草案,第,20,条,),。,各方陈述事实：,原告：,1951,年，登记在原告部分村民名下；,1962,年，四固定时固定为原告所有；,2006,年,8,月，第三人在争议地建房。,第三人：,1951,年，部分在原告村民名下，部分在第三人村民名下；四固定时，通过调换固定，争议地东西两侧、临寺公路下方部分都属第三人。,被告：,争议地为荒地，双方一直未利用；被告依据,1951,年土地房产所有权证作出决定。双方均未提供四固定时的有效证据。,目 录,1,房地产财产权,法律：,土地管理法：第,16,条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。,单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；,当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。,土地权属争议调查处理办法：第,27,条 调解未达成协议的，国土资源主管部门应当及时提出调查处理意见，报同级人民政府作出处理决定；,第,28,条 国土资源主管部门应当自受理土地权属争议之日起,6,个月内提出调查处理意见。因情况复杂，经主要负责人批准，可适当延长。,法院：,被告未提交其国土资源主管部门的调查处理意见和批准延长手续，不符合法定程序要求。判决撤销汝政（,2009,）,20,号决定。,房地产财产权,土地所有权,1.1,1.4,地役权,1.5,抵押权,土地使用权,1.2,房屋所有权,1.3,1.6,典权,点击添加标题,目 录,1.1.1,国家所有土地权,宪法：第十条城市的土地属于国家所有。,农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。,第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。,土地管理法：,第二条 国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使,第十条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。,目 录,1.2.2,国有建设用地使用权年限,城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例,第十二条土地使用权出让最高年限按下列用途确定：,（一）居住用地七十年；,（二）工业用地五十年；,（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；,（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；,（五）综合或者其他用地五十年。,问：土地实行私有制好？,还是公有制好？,2.,房地产登记和房地产征收,案例：,靖江市龙源特种电器厂诉靖江市国土资源局土地行政处罚纠纷案,原告：靖江市龙源特种电器厂,被告：靖江市国土资源局,2003,年,11,月，原告与靖江市马桥镇靖西村民委员会第六组（以下简称靖西村六组）签订土地征用协议，征用靖西村六组集体所有的建设预留地,12.2,亩，每亩补偿费用为,30481.8,元，总补偿费用为,371877.96,元，同时原告支付靖西村六组上下力资费、运输费,1,万元（以上费用均已支付）。,嗣后，原告就上述受让的,12.2,亩土地中的,5.562,亩办理了土地征用手续。,2004,年原告在余下的,6.638,亩土地上建造商品房欲出售，被被告立案查处。,2004,年,8,月,30,日被告作出行政处罚决定书，认定原告合法征用土地,5.562,亩，实际占用,12.2,亩，并在超占土地上建房，系超过批准数量，非法占用集体土地。依据,土地管理法,第,76,条之规定决定：没收原告在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款,2.13,万元。,处罚后，原告不服，以被告处罚决定认定事实和适用法律有误，向法院提起行政诉讼。,法院：,原告合法征用,5.562,亩，实际占有,12.2,亩，超占,6.638,亩，但不应属“超过批准数量非法占用土地”。事实上，这是基于原告和靖西村六组的土地征用协议的占用，原告也为此支付了相应价款。其实质是非法转让土地。被告的行政处罚认定事实、适用法律错误，应予撤销。,法律法规：,第二条 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。,土地使用权可以依法转让。,国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。,第七十三条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；,一、房地产登记,1,、依据：,物权法：第九条,不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。,第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。,国家对不动产实行统一登记制度。,2,、分类：,（,1,）土地所有权、土地使用权、地役权、抵押权登记,依据土地登记办法第,3,条，县级以上人民政府登记造册,（,2,）房屋所有权、房屋抵押权登记,依据房屋登记办法第,4,条，直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。,二、房地产征收,（一）分类,1,、土地征收,土地管理法第,43,条：,“,任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外,”,。,2,、国有土地使用权上的房屋征收,（二）征收主体,1,、县级以上人民政府,土地管理法第,46,条,2,、市、县级人民政府,国有土地上房屋征收与补偿条例第,4,条,（三）征收程序（以征收土地为例）,1,、审批将土地利用规划确定为建设用地,2,、审批将农用地转为建设用地,3,、审批征收土地决定,以上都是由省级政府或国务院审批,4,、县、市级以上人民政府公告征收土地决定,5,、村民拿权属证书在公告期内办理补偿登记,6,、政府公布征地补偿安置方案，征求农村集体组织和农民意见,7,、政府按照确定的征地补偿安置方案向被征地农村集体经济组织给付补偿款、对被征地农民进行安置,8,、所有权转移登记,（四）征收补偿（以征收耕地为例）,1,、土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍,2,、安置补助费,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为,该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。,3,、地上附着物和青苗的补偿费,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费,和安置补助费的标准规定。,江苏省土地管理条例 第,26,条 耕地前三年平均年产值每公顷低于一万八千元的，按一万八千元计算。,三、国有土地上房屋征收与补偿条例,1,、第八条为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：,（一）国防和外交的需要；,（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；,（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；,（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；,（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；,（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。,三、国有土地上房屋征收与补偿条例,2,、第十七条作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：,（一）被征收房屋价值的补偿；,（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；,（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。,市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。,第十九条对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。,问：,1,、你愿意政府征收你家土地或房屋吗？,2,、怎么理解公共利益？,3.,房地产开发制度,案例：,张某与解放军某部队预租房屋合同纠纷上诉,案,上诉人：张某,被上诉人：解放军某部队,1997,年,8,月,29,日，解放军某部队与张某签订合同，约定张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归某部队所有，张某租用该大厦,12,年（从,1998,年,1,月,1,日起至,2009,年,12,月,31,日止），每年交纳租金,82,万元。合同期满后，张某按照市场价格享有优先承租权。大厦于,1998,年竣工，某部队取得房屋所有权证并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金，双方签订,处理意见,，约定张某分两次付清拖欠的租金，若在,2002,年,12,月,31,日前不付清租金，某部队将无条件收回房屋。,处理意见,签订后，张某未能按约支付拖欠租金。,2003,年,12,月,25,日，某部队向人民法院提起诉讼，请求解除与张某签订的合同，张某支付尚欠的租金。张某提出反诉，请求判令某部队返还建房投资,700,余万元。,一审判决后，张某不符，提起上诉。,事实：,1,、,2013,年,12,月,25,日商业大厦的市场价值为,193.73179,万元。,2,、,中国人民解放军房地产管理条例,1990.4.20,第,2,条 本条例所称房地产，是指由军队管理、使用的土地、房屋及附,属设施、设备，以及林木等。,第,4,条 军队房地产的权属统归于军委、总部。其产权产籍由各级后勤,基建营房部门归口管理，按其用途分别由有关业务部门具体负,责使用和管护。,第,29,条 军队房地产开发经营的主要方式：,（,1,）利用空余房屋或者场地租赁；,（,2,）办理空余房屋出售；,（,3,）军用土地有偿转让、合作经营；,（,4,）与地方换建及合资建房；,（,5,）开办经济实体。,1998,年，中共中央、中央军委、国务院,“,军队武警部队政法机关不再从,事经商活动工作。,分析：,1,、联合建房合同？,2,、房屋租赁合同？,3,、联合建房、房屋租赁合同？,法律法规：,最高人民法院,关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释,第,27,条,“,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同,”,。,国家税务总局,关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知,规定：开发企业新建的开发产品在尚未完工或办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订租赁预约协议的，自开发产品交付承租人使用之日起，出租方取得的预租价款按租金确认收入的实现，承租方支付的预租费用同时按租金进行税前扣除。,法院判决：,1,、解除双方当事人签订的合同；,2,、某部队返还张某预付租金,209.140624,万元；,3,、张某支付拖欠租金,168.428,万元。,房地产开发法律：,1,、城市房地产管理法（,2007,年修正）,2,、城市房地产开发经营管理条例,具体制度：,一、土地储备制度,土地储备管理办法,1,、储备土地,2,、开发与管理 前期开发和管理即七通一平，,“,道路、供水、供电、供气、排水、通信、照明、绿化、土地平整。,3,、土地供应,二、建设用地使用权出让法律制度,1,、土地使用权的招拍挂制度,商业开发,2,、土地使用权的划拨制度,公共建设,三、房地产开发建设的基本程序,1,、编制项目建议书,2,、可行性研究,3,、建设项目用地预审,4,、取得建设项目选址意见书,5,、取得建设用地规划许可证,6,、取得建设用地使用权,7,、取得建设工程规划许可证和施工许可证,8,、施工单位的选定,9,、施工单位进场施工,10,、竣工验收,11,、租售和售后服务,问：你觉得现在的房地产开发有否过度？,4.,房地产交易制度,案例：,北京宋庄画家村房屋买卖合同纠纷案,原告：李某,被告：马某,2002,年,7,月,1,日，城镇居民李某同马某签订,买卖房协议书,，约定李某购买马某位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋,8,间及院落，并取得了当时宋庄镇辛店村村委会的认可，村委会干部康某作为,“,中间人,”,也在协议上签字确认。协议签订后，李某向马某支付了购房款共计人民币,4.5,万元，并与马某一起到宋庄镇辛店村村委会进行房产转让登记。当日，马某向李某交付了房屋。李某购买该房屋及院落后，不仅对原有的房屋进行了翻新及装修，还在院落内新建了,3,间新房，并安装了上下水、暖气等生活设施，共计花费了约十几万元人民币。,2006,年,12,月，马某向北京市通州区人民法院提起民事诉讼，要求确认与李某签署的协议无效，请求李某交还房屋。,分析：,1,、城镇居民能否购买农村居民的宅基地（房）？,2,、农村居民的宅基地房能够买卖？,3,、买卖合同无效的情形？,法律：,1,、合同法第,52,条第,5,款,违反法律、行政法规的强制性规定合同无效；,2,、合同法司法解释（二）第,14,条,强制性规定是指效力性强制性规定。,3,、民法通则第,6,条,法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。,政策：,1,、,1999,年,5,月,6,日国务院办公厅发布,关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知,第,2,条第,2,款规定：,“,农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。,”,2,、,2007,年,12,月，国务院办公厅,关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知,（国办发,200771,号）第二条又一次强调：,“,农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。,”,法院：房屋买卖协议无效，李某向马某返还房屋，马某向李某支付原房及添附部分的折价补偿人民币,93808,元。,马某因土地升值或拆迁补偿所获利益，以及李某因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素的基础上，对李某的信赖利益损失进行赔偿，共计,28,万元。,一、房屋买卖类型,1,、农村宅基地房屋买卖,2,、城镇房屋买卖,2.1,商品房现售,2.2,商品房预售,二、商品房买卖中应注意的问题,1,、销售广告,要约邀请,规划范围内房屋及设施说明和允诺具体确定 视为要约,2,、售房欺诈,隐瞒未取得预售许可证或提供虚假预售许可证,隐瞒已经抵押的事实,隐瞒已售房屋已经出卖第三人或未拆迁补偿安置房,3,、交付面积误差、层高误差,3%1%,二、商品房买卖中应注意的问题,4,、质量瑕疵,主体结构质量不合格,影响正常居住,5,、办产证,6,、抵押问题,他项权证,三、商品房买卖合同示范文本,问：限购令？,5.,房屋租赁制度,案例：,刘进诉汪磊房屋租赁合同纠纷案,原告：刘进,被告：汪磊,2010,年,5,月，汪磊与李毅签订一份房屋租赁合同，汪将其一门市房出租给李，租期至,2013,年,4,月。,2011,年,11,月，汪磊的岳父韩石、李及刘进共同协商。刘要求：李将房屋转租给刘从事艺术教学，刘支付给李,2012,年,4,月,30,日前的房租和门前广告牌费用共计,28000,元；,2012,年,4,月,30,日后的租赁合同由刘与汪续签，租期续至,2015,年,4,月,30,日止，第一年房租,35000,元，第二、三年房租随行就市另定。韩签名同意刘的要求。刘,2012,年,5,月,3,日向韩交了,1,年的部分房租,20000,元，韩在收条上同意余款,15000,元在,2012,年,7,月上旬结清。,2012,年,6,月,30,日，汪将房屋出售给黄明，两人均以为房屋只租赁到,2013,年,4,月,30,日。黄得知刘续租事宜后，不同意刘续租，致刘不能营业，但刘自称已花费,150000,元改造装修。,刘诉汪，要求继续履行房屋租赁合同。,分析：,1,、有几组法律关系？各是什么关系？,2,、韩、李、刘达成的协议对汪是否有效力？,3,、汪、黄达成的买卖房屋协议是否有效力？,4,、案件该如何处理？,法律：,合同法,1,、第,49,条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,2,、第,224,条：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。,承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。,3,、第,229,条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。,4,、第,230,条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。,房屋租赁合同中的几个问题：,一、合同内容,房屋座落、权属；,用途、租赁期限；,租金及其支付、维修等,二、租赁期限,、,=20,年,三、合同形式,6,个月以上，应当书面；,未书面的，视为不定期租赁。,四、房屋使用,保管房屋及其附属物，经同意可改善或增设（装修）,五、转租,经出租人同意，否则，可解除合同,六、续租,期满未订，视为续租，租期不定,七、买卖不破除租赁,八、其他,合同法第十三章租赁合同,最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释,苏州市居住房屋出租管理办法,问：承租人哪些利益容易被侵损？,6,.,房地产中介服务,案例：,武义县精灵通房产中介有限责任公司诉臧菊仙居间合同纠纷案,原告：,武义县精灵通房产中介有限公司,被告：,臧菊仙,2010,年8月24日，被告于陈文有通过原告的中介公司达成了位于武义县城春江花园70幢2单元602室的房地产买卖合同。,合同约定，上述房地产转让价款为660000元，在签订合同时，由买方被告支付陈文有定金50000元（已付），房款分期支付；同时约定在签订合同时，由被告支付原告的佣金为成交价的百分之一，即6600元。,但被告分文未付，故原告诉请法院判令被告支付佣金6600元。,合同法：,第424条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。,第425条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。,居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。,合同法：,第426条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。,居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。,第427条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。,一、房地产中介服务机构（内容）的类型,1、房地产咨询机构,提供法律、法规、政策、信息、技术等方面服务；,不存在单纯的房地产咨询机构、咨询是一种中介行为；,2、房地产价格评估机构,对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的经营机构。,土地价格评估,房地产价格总评估,一、房地产中介服务机构（内容）的类型,3、房地产经纪机构,为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、代理等服,务的经营活动。,从事现房、期房交易活动，为买者代买或为卖者代卖；,从事房地产抵押业务，为产权人申请抵押贷款；,从事房屋租赁代理；,从事房地产的合资、合作或联营的项目交易活动；,从事有关房地产的广告策划、过户纳税、产权调换、售后,服务等活动。,二、房地产中介服务机构的权利义务,1、权利,报酬请求权,调查权或请求协助权,赔偿请求权,2、义务,忠实履行中介服务义务,保密义务,公平提供服务义务 中立立场,赔偿义务,三、房地产中介服务法律法规,1、房地产经纪管理办法20110401,2、房地产经纪人员职业资格制度暂行规定20011218,房地产经纪人执业资格,房地产经纪人协理从业资格,第9条凡中华人民共和国公民，遵守国家法律、法规，已取得房地产经纪人协理资格并具备以下条件之一者，可以申请参加房地产经纪人执业资格考试：,（一）取得大专学历，工作满年，其中从事房地产经纪业务工作满年。,（二）取得大学本科学历，工作满年，其中从事房地产经纪业务工作满年。,（三）取得双学士学位或研究生班毕业，工作满年，其中从事房地产经纪业务工作满年。,（四）取得硕士学位，工作满年，从事房地产经纪业务工作满年。,（五）取得博士学位，从事房地产经纪业务工作满年。,第13条凡中华人民共和国公民，遵守国家法律、法规，具有高中以上学历，愿意从事房地产经纪活动的人员，均可申请参加房地产经纪人协理从业资格考试。,问：去考房地产经纪人执业资格证书吗？,7,.,房地产金融服务,蔡燕霞与中国银行广州市东山支行住房抵押贷款合同纠纷上诉案,广东省广州市中级人民法院,民事裁定书,（2004）穗中法民二终字第1859号,上诉人（原审被告）：蔡燕霞。,被上诉人（原审原告）：中国银行广州市东山支行。,负责人：傅振刚，行长。,委托代理人：朱嵩基，该行职员。,原审被告：广州市锦城房地产发展有限公司。,法定代表人：邓耀辉，董事长。,委托代理人：关志铭，该公司职员。,上诉人蔡燕霞因住房抵押贷款合同纠纷一案，不服广州市东山区人民法院（2004）东法民二初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院在审理本案过程中，上诉人蔡燕霞又以因其本人已将所欠被上诉人中国银行广州市东山支行的贷款全部还清为由，于2004年年10月20日申请撤回上诉。,本院经审查认为，上诉人蔡燕霞撤回上诉的理由，并不违反法律规定，应予准许。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十六条、人民法院诉讼收费办法第二十三条第一款的规定，裁定如下：,准许上诉人蔡燕霞撤回上诉，双方均按原审判决执行。,二审案件受理费10295元减半收取5147.5元，由上诉人蔡燕霞负担。,本裁定为终审裁定。,审判长何淑芬,代理审判员胡炜东,代理审判员刘卓江,二四年,书记员张朝晖,姚某贷款诈骗案,上海市第一中级人民法院,刑事判决书,(2011)沪一中刑终字第220号,原公诉机关上海市闵行区人民检察院。,上诉人（原审被告人）姚某，因涉嫌犯贷款诈骗罪于2010年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。,辩护人赵雪华、徐超峰，上海华公达律师事务所律师。,上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人姚某犯贷款诈骗罪一案，于2011年2月1日作出(2010)闵刑初字第1377号刑事判决。原审被告人姚某不服，提出上诉。本院于2011年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员沙京出庭履行职务。上诉人姚某及辩护人赵雪华、徐超峰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。,姚某贷款诈骗案,原审法院判决认定：2009年8月至12月期间，被告人姚某策划并与王荣耀、杨明珍夫妇合谋虚构吴彦林购买杨明珍位于上海市闵行区虹莘路2288弄160号602室房产（以下简称虹莘路房产）的事实，在实际未发生交易的情况下，制作上海市房地产买卖合同骗取房产管理部门产权过户登记，通过将杨之房产以吴彦林名义作抵押担保，并使用内容虚假的上海市房地产买卖合同及骗取的产权过户登记证明和伪造的吴彦林收入情况证明等，欺骗平安银行股份有限公司上海分行（以下简称平安银行）签订个人抵押贷款合同，骗取银行发放个人住房抵押贷款人民币75万元（以下所涉币种均为人民币）。所得款项被姚某非法取得并控制后，除22万元实际用于抵还王荣耀、杨明珍夫妇所借债务本息、3万元用于银行分期收回贷款外，余款50万元被姚用于归还其先前使用他人垫资款、支付吴彦林等人好处费，支付虹莘路房屋虚假交易过户而发生的税费，以及再转借他人所形成的债务等。,2010年3月10日，被告人姚某被公安机关抓获，公安机关侦查过程中查扣赃款10.91万元，余款39.09万元至今未能追回。一审审理期间，姚某家属明确表示不愿意为姚退赔违法所得。,姚某贷款诈骗案,原审判决认定上述事实的证据有证人王荣耀、熊欲锋、褚永锋、徐驾军、姚惠琴、吴彦林、钱吉庆、王东、林凯、潘沈格的证言；上海市房地产买卖合同，个人抵押借款合同，个人收入证明，平安银行个人贷款申请表、相关往来账目和还贷记录，上海市房地产登记信息等书证；上海市公安局闵行分局出具的扣押物品清单，工作情况以及被告人姚某的相关供述。,原审法院认为，被告人姚某为主串通他人使用内容虚假的房地产买卖合同及骗取的产权过户登记证明和伪造的购房人收入情况证明，以他人房产抵押担保骗取银行发放贷款后非法占有其中的50万元，其行为已构成贷款诈骗罪，依法应予惩处。原审法院依照中华人民共和国刑法第一百九十三条第(二)项、第(三)项、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人姚某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；查扣在案的赃款人民币十万零九千一百元发还平安银行股份有限公司上海分行；被告人姚某退赔平安银行股份有限公司上海分行人民币三十万零九百元。,姚某贷款诈骗案,上诉人姚某上诉提出如下辩解：他系逸林公司的业务经理，处理杨明珍夫妇委托该公司申请贷款的业务。杨明珍夫妇对于办理贷款的过程均明知，并在所有文件上签名，他与购房人并不相识，也未参与骗取银行贷款的过程，银行发放的贷款直接进入杨明珍的账户，他未接触到该钱款。垫资人姚惠琴的65万元系先划入杨明珍的中国银行账户，再由杨明珍划至他的账户内。他将上述钱款中的22.9万元帮杨归还何启春，12万元在公司法定代表人林凯的要求下划给中间人徐驾军，25.2万元划给林凯作为林凯向他的借款用于公司运作，2.9万元用于支付交易费用，其余2万元在他自己的银行账户内。杨明珍夫妇经与林凯商议同意上述钱款交由逸林公司暂时使用，待贷款事宜结束后结算费用。,辩护人提出如下辩护意见：一、原判认定姚某犯贷款诈骗罪的事实不清。具体理由为：1.原判认定,“,骗取产权过户登记,”,错误。2.房产权利人与买受人均在房产买卖合同上签字，因此认定房产买卖合同内容虚假有误。3.认定欺骗平安银行签订抵押贷款合同有误。4.认定发放的75万元贷款被姚某非法取得并控制有误。一审没有查清贷款与垫资款的区别，并武断认为向垫资人偿还65万元系姚某控制。5.整个贷款过程杨明珍夫妇都亲自参与，一审认定姚某策划没有事实依据。,姚某贷款诈骗案,二、姚某不具有非法占有的目的。直至案发，银行贷款始终正常归还，不能证明姚某等人没有履行还贷义务的能力。,三、由于贷款有真实的房产予以抵押，平安银行并无损失，因此不能认定为本案的被害人，因此不能认定为贷款诈骗。,四、从最终占有资金的结果分析，姚某仅取得2万元。为占有如此少的钱款而实施诈骗银行75万元的行为不合常理。,五、姚某等人的行为应当由逸林公司承担。杨明珍夫妇系委托逸林公司办理贷款业务，姚某履行的系职务行为。即使认定姚某等人具有非法占有的故意，构成犯罪，也应以合同诈骗罪追究单位犯罪的责任。,上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人姚某犯贷款诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，且审判程序合法。关于贷款诈骗的金额，应当认定为75万元，但鉴于上诉不加刑，原判根据认定的数额所判处的量刑也应予以维持。上诉人姚某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。,姚某贷款诈骗案,经审理查明，2009年8月，被害人王荣耀、杨明珍夫妻因需要资金，欲以杨明珍名下的虹莘路房产向银行贷款，并委托何启春办理贷款业务。何启春以其个人名义为王、杨夫妻提供借款22万元，并以上述房产作为借款合同的抵押物。而后，何启春将该贷款业务介绍给上诉人姚某。同年9月，姚某指使徐驾军等人通过原判认定的虚假交易上述房产的方式向平安银行申请贷款75万元。在贷款过程中，姚某提出寻找垫资人出资，等贷款发放后再以贷款归还垫资人相关钱款。同年12月4日、5日，姚某利用王荣耀、杨明珍夫妇委托其办理贷款手续以及王、杨二人不了解贷款程序等条件，诱使杨明珍在相关银行凭条上签名，将垫资人姚惠琴划入杨明珍银行卡内的共计65万元的垫资款划至姚某的银行卡内。姚某将上述钱款中的12万元用于支付中间人好处费，将22.9万元代王荣耀、杨明珍夫妇归还何启春，将25.2万元出借给林凯，另有2万余元用于支付交易费用。,本院审理过程中，被告人姚某的家属自愿代姚退赔涉案赃款，以弥补被害人的损失。本院审理过程中，被告人姚某的家属自愿代姚退赔涉案赃款，以弥补被害人的损失。,姚某贷款诈骗案,上述事实除一审援引的相关证据外，还有如下证据予以证实：,1.被害人王荣耀的陈述与相关收条、房地产借款抵押合同、上海市房地产登记证明等证据证实：王荣耀、杨明珍夫妇欲通过何启春向银行贷款，何启春先向杨明珍出借钱款22万元，并以杨明珍名下的虹莘路房产作为该借款的抵押物。,2.被害人王荣耀的陈述和上诉人姚某的供述证实：何启春将该笔贷款业务转交姚某办理。,3.被害人王荣耀的陈述及杨明珍书写的承诺书证实：姚某让杨明珍写一张65万元的借条和收条，姚称是办贷款用的。他们并不知道垫资的事情，也不需要垫资。姚某要求杨明珍办了张中国银行卡，姚惠琴刷卡把钱划到杨的卡内，具体金额他和杨明珍都不清楚。该银行卡被姚某等人控制，具体的划款手续均由姚某等人操作。由于杨明珍事先书写过关于不配合办理贷款要赔偿钱款的承诺书，且他们对于贷款过程不了解，所以杨明珍只是在姚某的要求下签字。他们事后查询才知道钱款先划至杨明珍账户后，当天又划至姚某账户。,姚某贷款诈骗案,4.上诉人姚某在侦查阶段和一审庭审时的供述证明：姚惠琴的52万元钱款划到杨明珍账户后，他就从杨的银行卡上把钱款均划至其账户内，次日姚惠琴的另外13万元划至杨明珍帐内，他派熊欲锋陪杨将该钱款划至其账户内。杨明珍把钱划到他的账户内是因为王、杨夫妇信任他，钱款由他来分配。,5.上诉人姚某的供述，证人徐驾军、姚惠琴、林凯的证言，被害人王荣耀的陈述，被撕毁的借条，房地产借款抵押合同以及相关银行取款、存款凭条，交易明细等书证证实：垫资人姚惠琴的65万元钱款于2009年12月4日、5日两次划入被害人杨明珍的中国银行卡账户内，并于当日被划入姚某的中国银行卡账户。姚某将上述65万元中的12万元被用于支付中间人好处费，将22.9万元支付何启春作为王荣耀、杨明珍夫妇的还款，将25.2万元出借给林凯，另有2万余元用于支付交易费用。,6.证人杨菊华的证言证明：她作为上诉人姚某的妻子，愿意在二审期间代姚某退赔，以弥补被害人的损失。,姚某贷款诈骗案,综合检、辩双方意见，本院认为本案存在以下争议焦点，现评析如下：,一、关于上诉人姚某的行为是否构成贷款诈骗罪,本院认为上诉人姚某的行为不构成贷款诈骗罪，具体理由如下：被害人王荣耀、杨明珍夫妇系通过杨名下房产向银行申请贷款的主体，二人关于以自己名下的合法房产为担保向银行申请贷款的意思表示真实，即真实的房产权利人对于以该房产作为抵押物申请银行贷款明知，银行也主要基于有真实的房产作为抵押物而同意发放贷款，银行对该真实房产享有抵押权。尽管在申请贷款过程中，姚某等人采用了虚假过户交易以及虚开收入证明等方式欺骗银行，从而取得贷款，但上述欺诈行为并不影响银行依法行使抵押权，即姚某等人采取的欺诈行为并不导致银行受到经济损失。,综上，姚某的行为不构成贷款诈骗罪。,姚某贷款诈骗案,二、关于上诉人姚某的行为是否构成诈骗罪,被害人王荣耀的陈述和姚某在一审庭审前的供述证实姚某利用王、杨夫妇不熟悉贷款业务及其受委托帮助二人办理贷款业务的条件，谎称在银行划款凭条上签名系办理贷款业务需要，诱使杨明珍在相关转账凭条上签字，从而将杨账户内的钱款划至姚某的银行账户内。姚某上诉提出关于林凯与王荣耀夫妇约定借款的辩解既无其他证据予以证实，也与其以往的供述不符，且有悖常理，对此本院不予采信。姚某骗得上述钱款后将钱款予以处分，直至银行贷款已发放，姚仍然隐瞒真相，直至案发仍未将骗取的钱款归还王荣耀、杨明珍夫妇，上述客观事实足见姚某具有非法占有王、杨夫妇钱款的故意。,姚某在王荣耀、杨明珍夫妇不知情的情况下将钱款支付高额的中间人,“,好处费,”,以及将钱款出借林凯均系姚某对非法占有钱款的处分行为，不影响对其诈骗故意的认定。关于姚某代王荣耀、杨明珍夫妇偿还何启春钱款以及支付的相关交易费用系办理贷款所支出的必要费用，不应计入姚某诈骗的数额，应从姚某实际占有的65万元垫资款中予以扣除。综上，姚某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为39万余元。,姚某贷款诈骗案,三、关于上诉人姚某的行为能否认定为单位犯罪,本院认为：首先，虽然上诉人姚某办理业务时系上海逸林投资管理有限公司员工，但该贷款业务系王荣耀、杨明珍夫妇委托何启春，再由何转给姚某，而后由姚某与上述公司以外的其他人员共同帮助王、杨夫妇申请银行贷款，故难以认定上述公司与王、杨夫妇具有代理关系。其次，虽然姚某将非法占有的钱款部分出借给林凯，但不能认定姚某的行为能够代表公司意志，所获取的非法利益归属于公司。因此姚某的行为不能认定为单位犯罪。,综上所述，本院认为，上诉人姚某以非法占有为目的，在帮助被害人王荣耀、杨明珍夫妇办理贷款业务的过程中，骗取王、杨夫妇钱款39万余元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，应依法予以处罚。原审判决定性有误，依法予以纠正。辩护人所提姚某的行为不构成贷款诈骗罪的意见予以采纳，但另提姚某不具有非法占有的目的或其行为系单位犯罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于姚某的亲属在本院审理期间自愿代姚退赔，以弥补被害人损失，可对姚酌情从轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项以及中华人民共和国刑法第二百六十六条、第六十四条之规定判决如下：,姚某贷款诈骗案,一、撤销上海市闵行区人民法院(2010)闵刑初字第1377号刑事判决，即被告人姚某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；查扣在案的赃款人民币十万零九千一百元发还平安银行股份有限公司上海分行；被告人姚某退赔平安银行股份有限公司上海分行人民币三十万零九百元。,二、上诉人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。,（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月10日起至2014年3月9日止。）,三、违法所得依法予以追缴，发还被害人王荣耀、杨明珍夫妇。,本