合同起草与审核指引.doc

合同起草与审核指引

合同起草与审核指引

起草或审核合同是律师最基本、最常规的业务，其实质是法律知识与公司经营业务知识的融合。如何更加高效、高质量地完成合同检察工作，协助当事人在降低交易风险的前提下完成交易，并最终实现交易目的，既是律师基本素养的体现，也是每一位律师应追求的目标。原则上，律师起草或审核合同可分为准备工作、形式检察、实质内容检察、收尾工作四个阶段：
一、准备工作
〔一〕沟通
审阅当事人提供的背景材料，与经办人沟通，了解合同背景及订立目的，了解我方与合同相对方之间的合作关系、合作内容及当前进展，进而充分获知我方当事人的必需求，确定合同的性质，并对合同中必需要重点约定的条款初步勾画、重点备注。
〔二〕找法
查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例等，推断送审的合同内容是否合法、合理、可行，思索应当怎样修改，寻找相关法律依据。
〔三〕参照
研阅有关合同范本〔相关国家合同示范文本、行业推举的合同示范文本、企业的合同范本等〕，并决定是否参照。
二、形式检察
〔一〕检察合同首部、正文、签署部分是否齐全
合同本身可分为三部分：首部、正文及签署部分。首部指合同名称、编号、各方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、 、 、电子信箱、开户行、账号等，部分合同会在首部设置“鉴于〞条款；正文则指合同第一条至最后一条具体条款；签署部分指合同各方签字盖章及签署时间、地点。
常见错误主要有：当事人名称错误，合同名称与实质内容不符，签署时间前后矛盾；地址、法定代表人错误等。
〔二〕检察合同相对方主体是否适格，是否具备相应资质
1.合同相对方为规模较大、分支机构或职能部门较多的企业时，应当注意企业法人的分支机构和内部职能部门的签约主体资格问题。企业法人的分支机构具备营业执照即具有签约主体资格，企业的职能部门则不具有。
2、检察相对方的营业执照，通过企业信用信息公示系统查询核实，以了解其主体合法性〔是否合法存续、有无被吊销营业执照的情形等〕和经营范围；
3、对法律法规规定应具备相应资质条件的合同项目〔如电信、医疗、建筑工程、通讯等业务〕，应依据合同内容检察相对方的资质状况。
三、实质检察
〔一〕确保合同合法、有效
律师在检察合同时应当特别注意《合同法》第三章关于合同效力的规定以及一些特别法的相应规定。《合同法》第三章针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件，第44条第二款规定了须经审批程序的合同的生效条件，第45条规定了附条件的合同的效力，第46条规定了对附期限的合同的效力，第47条规定了行为能力欠缺的人所签合同效力，第48条规定了无权代理合同的效力，第49条规定了表见代理合同的效力，第50条规定了法定代表人越权签订的合同的效力，《合同法》第50条规定了无处分权人订立的合同的效力。上述规定在具体检察合同时，要具体状况具体分析，鉴别确定合同的效力。律师在检察合同内容是否合法时，应当重点检察合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。
〔二〕检察主要条款是否缺失
《合同法》第十二条列出了一般合同的八项主要条款：
1、合同各方名称/姓名、住所。在合同中一般设置“通讯方式〞条款，明确各方联系人、书面文件寄达地址、电子邮箱地址等。
2、标的。区别动产与不动产，动产应标明名称、型号、规格、花色等；不动产则应注明名称、面积与座落地点。对无形财产、劳务、劳作成果等，则应要求经办人提供准确的描述。
3、数量。对数量的描述应准确，计量单位、计量方法等应符合相关国家规定。
4、质量。如必需适用国标、行标，合同中应明确标准之全称。合同中应设置“验收条款〞，明确质量检验的方法、责任期限及质量异议期等。
5、价格或报酬。应明确数额、计算标准、结算方式和程序。
6、履约期限、地点和方式。履约地点、交付标的物的方式、劳务提供方式与结算方式均应具体明确。
7、违约责任。合同应明确规定违约责任，确定违约金的数额及计算方法。
8、争议解决。明确争议解决的管辖法院。
此外，还应约定合同期限、各方的权利义务条款、合同生效条款，酌情合计是否约定其他内容。
〔三〕检察各方权利义务
合同应当具有公平性与可操作性，而公平性与可操作性集中体现在合同各方权利与义务的条款的设置中。合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同，要么无法签署，要么“显失公平〞。可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体确保。施行中，大量的合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象；对合同各方的义务规定不明确、不具体；虽对各方的权利义务做了具体规定但却没有具体操作程序条款，或对此规定不清等等。
在设置权利、义务条款时，律师应首先确保可操作性，在此基础上依据交易各方的市场地位调整相应条款，使各方权利义务相对公平。律师必需全面了解交易程序，明确交易的各个环节对合同各方的要求，进而按照交易环节有针对性地设置各方的权利、义务条款。对合同相对方义务条款的设置必需具体、明确，各个环节均应合计全面。假设合同涉及不熟悉的业务领域，律师除了询问经办人、通过网络检索做基本了解之外，还要花费一按时间、精力研读业务所涉及的法律法规、研究相关案例。
〔四〕明确违约责任
在设置违约责任条款时，必需合计到可操作性、可执行性。合同中应避免出现“一方违约给对方造成损失的，违约方应承当相应的赔偿责任〞类似条款，该类条款因不具有可操作性，在纠纷发生时毫无用处。律师在检察违约责任条款时，应结合前述合同各方的权利、义务条款，按合同相对方的义务条款，并结合行业习惯，逐条罗列其可能发生的违约情形，并明确违约责任的具体执行办法。此外，违约责任的设置应站在当事人的态度上合计合同性质、双方合作的关系、将来可能的交往状况等等，从多角度分析后确定最能维护当事人利益的违约责任条款。
〔五〕争议解决条款
设置争议解决条款时，应注意仲裁与诉讼仅可选其一。约定仲裁解决的，则应写明仲裁委的准确全称。约定诉讼解决的，可以明确约定管辖法院，同时应注意为诉讼管辖设定连接点，以方便向法院起诉时的立案受理。关于何时约定仲裁，何时约定诉讼，律师应结合仲裁与诉讼本身的特性及所审合同、客户的要求等多方面因素确定。仲裁与诉讼相比，具有尊重当事人意思自治、一裁终局、快捷便利、私密性强的特点，可以确保当事人以最快的速度获得利益，避免经历一审、二审甚至再审这样漫长的诉讼过程。仲裁审理一般以不公开为原则，有利于保护当事人的隐私及商业秘密，尤其是涉及知识产权侵权的案件。
四、收尾工作
〔一〕审核合同的文字、结构和体例

检查合同的每一条款、每一词、每一字、每一标点符号，仔细推敲、反复斟酌，确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义模糊不清的文字表述，并及时调整易产生歧义的字词，确保合同的文字表述准确无误。

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。完整的合同正文部分应当包括标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、保密、合同修订、未尽事宜、通知、合同正副本份数、附件等条款。正文部分内容繁多，且无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验等等。通常做法是：在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行表达后，采用专章的形式对各方权利与义务进行界定，约定各方的确保和承诺、违约责任条款及争议解决方式。这样做有三个好处，一是重点特别，二是便于表达，三是能够确保合同整体框架的协调。

合同体例是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要;有的合同采用“章〞、“条〞、“款〞、“项〞的形式，有的合同只有“条〞、“款〞、“项〞，有的合同直接按“一、二、三……〞顺序排列。合同体例既要视当事人要求而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，不能千篇一律。
〔二〕沟通与反馈
合同检察修改看法只是律师提出的方案、建议，其是否满足实际必需要，仍必需要与客户确认。律师在检察修改合同时，关于必需要客户注意的事项都要以批注或留言方式予以提醒注意，并对重点交易程序、交易内容通过 联系并确认。在完成合同检察后，与具体经办人及时沟通，请客户的决策层过目后，就分歧点与客户充分讨论后，决定是否予以修订。这样做既是对客户负责，也可以减少律师的执业风险。