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国家司法考试命题整体分析与命题展望

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国家司法考试命题整体分析与 命题展望
司法考试已经尘埃落定， 备战司考的战鼓正在咚咚作响。对 的真题进行透彻分析，从中把握命题规律，把脉考查趋势，总结备考经验，提炼复习方法，是 每一个考生必做的功课。这里，本书的作者团队基于多年的培训经验和对司考的深入研究，向读者整体分析 司考真题并对 命题展望如下：

刑法部分

    司法考试刑法学部分所考查的分值共80分，占600总分值的13.3%，刑法试题依然分布在卷二和卷四，其中卷二客观试题为58分（单选20分、多选26分、不定项12分），卷四主观案例分析题为22分，符合司法考试大纲中刑法的分值安排，与6年以来的司法考试分值相持平。下面就 刑法试题的特点及命题规律进行分析，经过试题特点与考试规律的分析，展望 司法考试。

     客观题考点及总分则比例统计表:

  客观题统计结果：单选题总则10题10分，分则10题10分；多选题总则7题14分，分则6题12分；不定项选择题6题12分。

  从分值上看，分则的考察似乎高过总则，实则不然， 刑法总则、分则考试分值大致相当，因为在分则的考题中，实质上离不开总则部分内容分析的运用，甚至一些知识点直接考察总则理论（但放在了分则的部分来考），例如，卷二第13题在考察分则中的自伤行为时，选项D直接考察了不作为的义务来源：12周岁儿子自伤，父母作为负有保护义务的保证人，应当履行保护义务，如果父母没有履行保护义务而导致儿子死亡的，成立不作为的故意杀人罪或遗弃罪。这实质是在考总则的不作为理论,类似这样的考题并不在少数。

  主观题为案例分析题1道题22分。由于案例分析题往往既需要用到总则理论，又需要结合分则条文的具体规定，总则考点与分则考点的区分不易。案例分析题考查的知识点包括：想象竞合犯、自首、立功、信用卡诈骗罪、故意杀人罪、盗窃罪与侵占罪的区分、敲诈勒索罪与诈骗罪的竞合。

（一） 刑法试题新特点分析

    不少刑法试题继承了以往的特征，如重者恒重，试题综合性强等特点。但囿于篇幅，在此不赘，下面主要谈谈今年考试出现的新特点。

1．考试试题难度明显加大

  许多考生对 刑法的试题用一个字评价：“难”！事实的确如此，许多考题非常具有理论深度和难度，还有的考点非常细微隐蔽。具体表现在以下方面：

  （1）解答一些试题需要很深的理论知识。作为义务的发生根据是刑法学理论中一个非常复杂的问题，能够作为很好的博士论文选题，理论研究上有很大的价值和空间，但过去的司法考试没有太为难考生，所命制的题目用形式的四分说（法律义务、职务要求、先行行为、法律行为引起的义务）几乎都能解决，但今年不作为这部分试题的理论深度明显增大，使得试题难度明显上升。如卷二第52题，考察了不作为的义务来源，用实质的法义务来源理论部分替代了在不作为义务来源问题上的传统理论，而实质的法义务来源理论是比较深的刑法理论。例如，基于对危险源的支配产生的监督义务理论，一般的考生并不熟悉（一般考生熟悉的是形式的四分说：法律义务、职务要求、先行行为、法律行为引起的义务），导致试题的难度提升，得分率降低。

  （2）许多考点非常细微隐蔽。对一般考生而言，公安机关是缓刑的执行机关，这个知识点是比较熟悉的，但就是这个熟悉的知识点导致不少考生卷二第10题失分。原因在于考点特别隐蔽，考生所熟知的知识点并非考点，而另外一个考生并不熟悉的知识点——《刑法修正案（八）》已经将“在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”这一规定删除，而且，考生如果不专门进行对比，单看修改后的刑法文本的规定，根本无法发现这一差异，就会因为知识点隐蔽而无法复习到，导致许多考生在这一题目上失分（原本是一个十分简单的知识点）。

  （3）干扰项设计十分具有迷惑性。如卷二第9题，题干中表述的“特别残忍手段”意在干扰考生，既然手段特别残忍，一些考生就会认为不能对行为人从轻减轻处罚，从而排除正确答案B，其实，应当适用《修正案（八）》第6条的规定，只要行为人行为时未满18周岁，无论手段如何残忍，也不构成累犯，不能从重处罚。

2．新增考点成为命题人宠儿

    经过《刑法修正案（八）》，该修正案不但涉及总则，也涉及分则，是对刑法进行的一次全面修改， 专门考查《刑法修正案（八）》的试题共有6题，其中，单选5题，多选1题，共7分，涉及的知识点包括对累犯的修改（1分）、对缓刑的修改（1分）、对数罪并罚的修改（2分）、新增罪名“组织出卖人体器官罪”（1分）、盗窃罪（1分）。由于新增考点是首次被考到，对一些知识点的理解还存在不明确的地方，这对许多考生得分形成了很大的障碍。《刑法修正案（八）》在盗窃罪中增加了扒窃的规定，但有不少问题还未来得及研究，例如，“扒窃”是否仅限于窃取她人衣服口袋内体积较小的财物，对此，许多考生持肯定态度，否则无法区别于普通盗窃，《修正案（八）》就没有必要再单独规定了，但这一理解有误，使许多考生白白失掉分数。其实，扒窃窃取的应是她人随身携带的财物，亦即她人带在身上或者置于身边附近的财物，但不限于她人衣服口袋内体积较小的财物。比如在公共汽车上窃取她人提包内的财物，在火车、地铁上窃取她人置于货架上、床底下的体积较大的行李等财物等，均属于扒窃。新增考点侧重考察同过去的规定或理解不一致之处，例如，卷二第57题D选项，如果根据 最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款的规定，“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”能够认为D项正确。问题是，《修正案（八）》将刑法第69条第2款修改为“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”由于刑法对同种附加刑合并执行，不同种附加刑分别执行已经有了明确规定， 《关于适用财产刑若干问题的规定》与之抵触自然失效。许多考生没有注意到《修正案（八）》的这一细微规定，痛失分数。

3．并不刻意回避争议知识点

    、 考试回避了刑法中许多带有争议的知识点， 刑法试题并不刻意回避这些带有争议的知识点，例如，卷二第7题就考察了成立正当防卫是否需要防卫意识这一争议问题。中国传统的刑法理论认为，具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。按照这种理论，A没有防卫意识，只是基于义愤对B进行攻击，便不成立正当防卫。同时，中国刑法理论界也出现一种新主张，认为只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为其具有防卫意识（实质是主张成立正当防卫只要求具有防卫认识，不需要防卫意志）。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫，卷二第7题考察了两种对立的学术观点，但考法比较客观，并不要求考生判断哪个对，哪个错，只是让考生对四个观点进行分类与匹配，找出对应的观点与结论。再如，基于她人承诺帮助伤害她人身体的行为，是否成立故意伤害罪，原本是较为棘手的有争议性的问题但在卷二第13题就考到了。又如卷二第58题考察了《刑法》第196条第3款的规定，即盗窃信用卡并在ATM机取款的行为是“法律拟制”，还是“注意规定”。这一问题的背后是机器能否被骗，如果机器能够被骗，在ATM机取款的行为原本成立信用卡诈骗罪，刑法第196条第3款的规定属于“法律拟制”；反之，如果机器不能够被骗，在ATM机取款的行为原本成立盗窃罪，刑法第196条第3款的规定就属于“注意规定”。关于冒用她人信用卡在ATM机取款的行为定性， 、 、 真题的答案反重复复，给人以很不稳定的感觉，但 真题并没有回避这一争议问题。

4．开放式的命题方式开始进入刑法客观试题

  所谓开放式的命题方式，是指并不要求考生进行对错的判断，不需要考生选择赞成哪种学说，不需要给出确切的、唯一的结论，只要能回答出两种对立的学说即可得分。卷四案例分析第2题就采用这种方式考察了两种对立的观点，只要考生回答出两种对立的学说即可得分，不问考生赞成或否定哪种观点，考生如何处理该案。这同之前的命题方式明显不同，众所周知，卷四虽然被称之为主观题，但实际上只有论述题才是真正意义上的主观题，答案是开放式的。其它的案例分析题都会事前给出踩分点，答案是确切的、唯一的。例如参考答案是构成信用卡诈骗罪，考生答案是诈骗罪，就不能得分，案例分析题也像选择题一样有了唯一正确的答案，成为了客观题。这次开放式命题方式并不要求唯一正确的答案，对争议观点不要求一个统一的答案，需要考生（未来的法律职业人）熟悉各种理论学说，能够运用不同的甚至针锋相正确学说来解决法律适用难题，因而，这种考试提问方式更加符合司法实际状况，是未来司法考试命题的趋势。

5．社会主义法治理念开始同刑法试题结合

  如单选第1、2题，考察了罪刑法定与依法治国的关系，罪刑法定与权力制约的关系，罪刑法定与人民主权的关系。不但要对罪刑法定的理论知识把握得非常准确，而且要对社会主义法治理念的内容非常熟悉，其中部分内容，在传统刑法研究领域还没有涉足，就每一部分内容而言，都涉及比较深的法学理论知识，足以做出一片很有理论深度的专业论文。从理论考察的内容上说，本题理论深度难度都不低。但由于是首次考察社会主义法治理念与罪刑法定及其关系，选项设置上却比较简单，容易挑出正确答案，说明命题人意图提示我们今后要重视这一知识点的学习，但由于是第一次在考试中出现，因此并未为难考生。虽然问题本身不简单，但却让考生比较容易做对。今后是否会在论述题中进一步将社会主义法治理念开始同刑法试题结合，也不是没有可能，如能够经过考察宽严相济的刑事政策，将社会主义法治理念同刑法内容相结合考察出论述题。

（二） 刑法复习建议

    应当说明的是，前面提到的重者恒重、试题综合性强等规律，是司法考试普遍的规律，非常重要，只是由于篇幅有限，没有展开论述，但并不能成为考生忽视重者恒重等规律的理由，在复习中，应当抓重点和常考点，这是一条不变的司法考试规律。下面对复习中应当注意的问题做一些简要提示。

1．重点把握刑法基本理论知识

  司法考试刑法试题大致上95%的真题的知识点都是以往的重复，因此应当牢牢把握真题，经过真题掌握知识点所涉及的刑法基本理论知识，这些知识点都是考试的重点。观察 总则部分的考题就能够看出，罪刑法定、因果关系、责任能力、故意的认识内容、过失犯罪、正当防卫、被害人承诺、累犯、缓刑、刑法解释、不作为、认识错误、犯罪中止、共同犯罪、罪数、数罪并罚，哪一个不是历年考试的重点，这些知识点几乎就是教科书的目录，就是刑法知识体系的缩影，掌握这些知识就掌握了刑法的重点，就能集中有限的时间，将刑法中绝大多数的知识点复习到、覆盖到。

2．对争议知识点适当关注

  复习要不畏惧难题，对争议知识点也要适当关注。就 的情况来看，一些刑法试题很难，一些刑法知识点还存在不小的争议，但今年的考试并没有刻意回避这些疑难和争议问题。“防卫认识”与“防卫意志”这样的用语在一般教科书中也没有展开阐述，没有提及，导致许多考生在考场上觉得很晕，甚至没有读懂题目，自然就难以选出“正确”答案了。这就告诉我们在复习中既要把握重点，全面掌握基础知识，又要不畏惧疑难问题和争议问题，对争议问题适当关注。因此，学有余力的考生，在备考中适当扩大阅读面对于应试还是有帮助的。其次，作为未来的法律人，了解各种不同的学说，对于提升专业能力也大有裨益。

3．经过真题错题本积累知识

  历年真题考察的知识点是比较固定的，如果掌握了这些试题的知识点，就能够为 的司法考试打下良好的基础了。我们需要准备一个错题本，专门记载自己做错过的真题，在学习具体知识点的时候，要对照真题来进行，特别是要对照自己曾经做错过的真题来进行。一轮复习之后，仔细研究真题，不但要弄清楚做正确题目，还要整理做错的题目。对真题，要深入挖掘其价值，做到举一反三，经过做一道真题，掌握一片知识，改掉不正确的思维和习惯。人的习惯往往会重复，错误习惯也会重复，经过对错题的记录、分析、修正、总结，就会逐渐积累知识，改正不良的做题习惯和思维习惯。

4．经过优质试题培养应试能力

  考试就是应试方法的大比拼，复习备考的效果最终要经过考试解题来检验，经过优质的试题来巩固学习效果是非常必要的。不少考生并不单单是因为知识掌握不好，还在于做题太少，应试能力不强，做题时除了正面强攻，不懂迂回战术，不会排除法，最后要么中了命题者们的陷阱，要么自我迷失方向。如卷二第7题，本题要求找出对应的观点与结论，每个选项要做4次判断，共有4个选项，这样考生就要做16次判断，非常繁琐，又容易出错。而运用排除法比较快捷，只要找出选项中的一个错误，整个选项就能够放心地排除，从快速选对答案的角度来说，排除法是首选方法。可是不少同学平时不做题，考前匆忙地做一些劣质的模拟题就上考场，败下阵来成为必然。