并购交易所涉及的国有资产问题.doc

并购交易所涉及的相关国有资产监管问题
陈巍2007.12.21
整理人: 黄凯
一. 国有资产及企业国有资产的含义
(一) 企业国有资产如何界定
某中外合资企业A系由国有控股企业B(41.5%为国有股)和外国企业共同投资设立, 其中B持有A31.5%的股权, 现A拟向第三方转让其名下的房产, 该房产是否属于企业国有资产? 转让是否需要按照有关法律法规对国有资产转让的监管要求履行相关程序?

1.首先这个企业是一个国有控股企业。原因是：
1）国有控股的概念
相对控股 30%-50%
绝对控股 50%以上

2） 某企业为国有控股企业，且被其控股的企业又控股另一家企业，则该另一家被控股企业仍为国有控股企业。即只要控股关系延续，则处于该关系末端的被控股企业仍为国有控股企业。

2. 其次该资产是否是国有资产？
1）国有资产的含义
国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第2条规定“企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资形成的权益, 以及依法认定为国家所有的其他权益”。

国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定“国有资产, 系指国家依法取得和认定的, 或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。

根据法条严格解释，只有国家(通过国有资产监督管理机构)取得占有以及100%由国家投资形成的资产才构成国有资产。但是在实践中的解释比这个范围宽泛很多。一般认为国有控股企业的资产视为国有资产。

近年来，财政部（管理金融国有资产）和国资委(管理企业国有资产)在涉及国有资产的相关文件中出现了将“国有资产管理单位所占有的资产”也一并纳入到监管范围之内的趋势。所以，即便是非国有控股企业的资产，即国有参股企业的资产，也有可能被纳入国资监管程序，但是监管程序可能会较国有产权变动松。(如无需依照《国有产权转让管理暂行办法》进行招拍牌挂，但除参股企业下的重要子公司除外 重要子企业”见下文“国有资产的范围”
)

2) 本案例中所涉资产为国有控股企业的资产，应纳入国有资产监管的体系，如评估、备案、审批等之中。

提问：是不是国有股比例在30%以下的企业就绝对不是国有控股企业？
答：该问题现有并无明确法律依据。并非国有持股比例50%一下，甚至30%以下的企业就不是国有控股企业，如浦发银行、万科地产的第一大股东持有的股权比例都不高等。法律实务中，如果重要企业的第一大股东为国有股东，则应该引起我们注意，该企业可能会被监管部门认定为国有控股企业。

3）立法动态:
目前相关方正讨论制定《国有资产法》。

（二）企业国有产权：
1) 企业国有产权定义：
国务院国有资产监督管理委员会、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》第3条规定“企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资形成的应享有的权益, 以及依法认定为国家所有的其他权益”。

2) 股份公司国有股权的认定：
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(秦注: 该暂行办法2008年1月31日被财政部废止) 第八条国有法人单位(行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外)所拥有的企业, 包括产权关系经过办定和确认的国有企业(集团公司)的全资子企业(全资子公司)和控股子企业(控股子公司)及其下属企业, 以全部或部分资产改建为股份公司, 进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。

（三）国有资产监管的范围
重要子企业的重大国有产权属于企业国有产权监管范围
《企业国有产权转让管理暂行办法》第26条“所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中, 重要子企业的重大国有产权转让事项, 应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。”
对于如何界定重要子企业的问题，目前尚无明文规定。故我们在给客户提供法律意见时应当有所保留。提示客户不应忽视该问题，但解释应由有权部门作出。

二、企业国有产权转让
（一）案例: 泰山石油贱卖国有资产案
A股上市公司泰山石油38％的股份为国有股(即该公司为国有相对控股的上市公司), 其余均为非国有股。2007年初, 泰山石油将其持有的S鲁润的部分股份参照较低的净资产价格进行出让, 导致流通股股东起诉泰山石油。
问题: 泰山石油持有的S鲁润股份是否属于国有资产?是否需要按照通常的国有资产转让程序进行评估、公示？
1. 是否属于国有资产? 国有资产转让的特别规定。
是国有资产占有单位占有的资产，故应纳入相关监管范围。
2. 是否需要评估、公示？
纳入国有资产监管范围的资产转让应该经评估。但是由于本案中所涉及的企业为上市公司，其价值有市价做客观标准，无需再经评估。《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条的规定, 对于金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股转让, 按照国家有关规定执行。证监会和国资姿委联合制定的2007年7月1日施行的《国有股东转让上市公司股份管理暂行办法》中也规定为无需评估。

（二）产权转让方式
通常应采用拍卖、招投标方式, 协议转让需要满足特定的条件

《企业国有产权转让管理暂行办法》第18条规定“经公开征集只产生一个受让方或按照有关规定经国有资产监督管理部门批准的, 可采取协议转让方式”。

（三）产权转让程序：
1. 概略：
内部决策程序－批准－清产核资和审计－评估、定价－公示－交易
值得注意的是，“批准注”程序在“公示”程序之前，而批准文件中会出现受让方，是不是表示公示程序就只是走过场？
为了防止这种情况明招暗投的情况，现在不少地方采取在批准文件中不明确受让方，仅仅只是列明对竞买方的要求，如行业、资产规模、从业经验等。

2. 产权转让的批准：(根据《企业国有产权转让管理暂行办法》)
1) 内部批准
国有独资公司总经理办公会批准(总裁负责制)
国有独资公司发行债券案例说明：律师在出具法律意见的时候，一方面要看相关法律规定，另一方面要看公司章程。

2) 国有资产监督管理机构及同级人民政府
A. 所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中, 重要子企业的重大国有产权转让事项, 应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

B. 国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。

C. 转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位，应当报本级人民政府批准。

注: 根据《企业国有资产监督管理暂行条例》，除国有产权转让需批准，国有资产重大事项变化也需要批准。

第二十一条规定: 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中, 重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的, 应当由国有资产监督管理机构审核后, 报本级人民政府批准。国有资产监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时, 按照国家有关法律、规定执行。
3．产权转让的的公示
转让方应按照相关规定公开披露产权转让信息
4. 交易
根据公开征集受让方的结果确定转让形式以拍卖或招标为主
5. 按照有关规定签订国有产权转让合同

三. 国有资产转让的评估和定价
（一）案例
案例1: 未经评估, 转让无效
  北京凯米克贸易公司属全民所有制企业, 系北京银谷湾商贸有限责任公司股东, 出资额为50万元。2000年6月18日, 吴某某等5人和凯米克公司签订《股本转让协议》, 约定凯米克公司将其拥有的银谷湾公司的50万元股份全部转让给吴某某等5人。法院经审理查明, 凯米克公司的财产确属国有资产。依照相关规定, 国有资产的转让应当进行资产评估, 并按照申请立项、资产清查、评定估算、验证确认的程序严格进行, 而2000年6月18日吴某某等5人和凯米克公司签订的《股本转让协议》, 未进行资产评估, 违反国家关于国有资产转让程序的行政法规, 法院认为该转让协议应属无效协议。

案例2: C公司以其拥有的采矿权和D上市公司拥有的除现金以外的全部资产进行置换, 交易结构如下：
某省国资委
A公司
B公司
C公司
D上市公司
采矿权
除现金外全部资产

相关问题:
1. 采矿权是否属于国有资产?
是国有资产占有单位的资产。
2. 本次资产置换是否需取得国资部门的批准? 有权的批准机关?
前面已经谈到过。
3. 在本次资产置换中, 采矿权是否需要评估?上市公司置出资产是否需要评估?
由于是国有资产占有单位的资产，肯定需要评估。这项交易公开以后，国资委指出这项交易未经同意，不应该擅自操作。

（二）国有资产评估的主要法律依据
(1) 国务院《国有资产评估管理办法》(1991 年国务院第91号令)
很有代表性，其理念没有过时
(2) 国家国有资产管理局《国有资产评估管理办法实施细则》(国资办发[1992]36号)
(3) 财政部《国有资产评估管理若干问题的规定》(财政部第14号令)

企业国有资产评估的还需符合以下规定:
(1) 国有资产监督管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》(国有资产监督管理委员会第12号令)
(2) 国有资产监督管理委员会《关于加强国有企业资产评估管理工作有关问题的通知》(国资委产权[2007]274号)

（三）需要进行评估的情形
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定, 各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业涉及的多种行为均需要进行评估, 除常见的产权转让、资产转让、置换等经济行为外, 其中需要特别注意的是:
1． 涉及非国有资产的某些情形应当评估
　　收购非国有资产;
　　接受非国有单位以非货币资产出资; 这种行为在实际交易中很多。投资行为也需要评估，后面详述。
　　接受非国有单位以非货币资产抵债。
2． 整体资产或者部分资产租赁给非国有单位应当评估
3． 以非货币资产偿还债务应当评估
4． 可以不评估的情形
(1) 经各级人民政府或者国有资产监督管理机构批准, 对企业整体或者部分资产实施无偿划拨;
案例：资产划转如何形成注册资本？如何记帐记账？
划拨是可以发生产权转让的交易行为，但是因为没有法律依据难以形成注册资本。(没有验资报告)
(2) 国有独资企业和其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权置换)和无偿划转。

(四) 评估程序
1. 备案和核准(03年国务院投资体制改革以后，国资监管体制也发生相应变化，转换为核准和备案两种)
(1) 核准:
经各级人民政府批准的经济行为涉及的评估
(2) 备案:
经国务院国有资产管理监督管理机构和经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准的经济行为涉及的资产评估

核准文件或备案文件是企业办理产权登记、股权设质置和产权转让等相关手续的必备文件
注意：有很多例外情形(什么是“重要”)

2. 评估结果
资产评估结果作为作价参考。
依据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富裕人员的实施办法》国经贸改[2002]859号改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金等, 由此造成的帐面账面国有资产减少, 按规定程序报批后冲减国有资本。(法定的评估减除例外情形)

(五) 定价
关于评估结果的90%的限制: 企业进行资产评估相应的经济行为, 应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据; 当交易价格低于评估结果的90%时, 应当暂停交易, 在获得原经济行为批准机构同意后可继续交易。
注意事项:
1. 对于国有企业改制的情况, 评估结果需要由批准改制和转让国有产权的单位核准
2. 涉及国有划拨土地使用权转让、探矿权、采矿权等应当另行办理相关手续(应有相应的处置方案。见最高院关于企业改制的相关司法解释)
3. 国家针对利用财务技巧贱卖国有资产的情形，最新规定国有产权变更中有大额资产核销的，该资产处置权应交还给国有产权出让方。

(六) 目前立法状况
1. 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条, 上市公司的国有股权转让不适用该规定。
2. 2007年7月1日的三项规定。

四. 上市公司国有股转让
(一) 目前立法状况
1. 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条, 上市公司的国有股权转让不适用该规定。
2. 2007年7月1日的三项规定。(《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（简称《转让办法》）、《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》，以及《上市公司国有股东标识管理暂行办法》)

(二) 国有股:
国家股和国有法人股
1. 控股股东转让股权:
同时符合下述两个条件的，国有控股股东转让股份不需报经国有资产监管机构批准，由国有控股股东按照内部决策程序决定。不符合下述两个条件之一的，需报经国有资产监管机构批准后才能实施。一是总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的5%；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。二是国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。

2. 参股股东转让股权:
国有参股股东转让股份方面，《转让办法》规定，国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让（受让）股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让（受让）上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。

3. 协议转让股权:
国有股东协议转让方面，《转让办法》规定，国有股东协议转让上市公司股份的价格应以上市公司股份转让信息公告日（经批准不须公开股份转让信息的，以股份转让协议签署日为准）前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。
例外：受同一实际控制人控制的两个国资公司的相互转让

五. 并购交易中涉及的国有企业改制问题
(一) 国有企业改制的形式和范围
　 国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发[2003]96号)(简称“改制通知”)文, “国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份合作制等多种形式进行。
　 国有企业改制, 包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等。”

(二) 国有企业改制的形式和范围
改制通知中称“转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理, 并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见。”
转让上市公司国有股权审批是否还需要按国有企业改制的规定进行批准？

(三) 实施意见对增资扩股实施改制的企业需按国有企业改制程序进行公示的进一步补充
根据国务院国有资产监督管理委员会《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(国办发[2005]60号)(简称“实施意见”)第一条第(三)款, “拟通过增资扩股实施改制的企业, 应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息, 择优选择投资者; 情况特殊的, 经国有资产监督管理机构批准, 可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式, 选定投资者。企业改制涉及公开上市发行股票的, 按照《中华人民共和国证券法》等有关法律法规执行。”根据前述规定, 我们理解, 增资扩股实施改制的企业, 也属于国有企业改制的范围, 应按照相关法律法规履行批准程序。

案例引发的问题：增资扩股需要履行的程序和国有股转让是否相同。(即是否招拍牌挂)？
公示乃是必须的程序。公示后是否需要履行其他程序，视具体情形而定。

(四) 实施意见中规定的除外情况和特别列示的情况
根据实施意见, 除国有大中型企业实施主辅分离、辅业改制, 通过境内外首次公开发行股票并上市改制为国有控股企业, 以及国有控股的上市公司增资扩股和收购资产按国家其他规定执行外, 凡符合以下情况之一的, 须执行国办发〔2003〕96号文件和本意见的各项规定:
1. 国有及国有控股企业(包括其全资、控股子企业, 下同)增量引入非国有投资, 或者国有及国有控股企业的国有产权持有单位向非国有投资者转让该企业国有产权的。
2. 国有及国有控股企业以其非货币资产出资和非国有投资者共同投资设立新公司, 并因此安排原企业部分职工在新公司就业的。
3. 国有及国有控股企业以现金出资和非国有投资者共同投资设立新公司, 并因此安排原企业部分职工在新公司就业的, 执行国办发〔2003〕96号文件和本意见除清产核资、财务审计、资产评估、定价程序以外的其他各项规定。
4. 各级国有资产监督管理机构作出其他有关规定的。对由国有资产监督管理机构以外的其他部门履行出资人职责的企业, 由相关部门规定。

（五）相关法律规定：
1. 国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发[2003]96号)
2. 国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(国办发[2005]60号)
3. 国务院国有资产监督管理委员会关于进一步贯彻落实《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(国资发改革[2006]131号)
4. 国资委负责人就规范国企改制实施意见答记者问。体现了立法者的意图，是研究的重要对象。

六.管理层持有国有股权问题
重点讲前几页。
（一）法律法规
《企业国有产权向管理层转让暂行规定》
《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》
《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》
《上市公司股权激励管理办法(试行)》
《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》

（二） 国有企业改制过程中的管理层持股
- 中小型国有企业管理层持股
2005年4月《企业国有产权向管理层转让暂行规定》从中小型 国有企业管理层持股开始有条件放行, 严格规范,重点在于产权 转让价格的确定和产权转让资金的来源等。
- 大型国有企业管理层持股
2005年12月《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》 一定程度上放开大型国企管理层持股, 允许通过增资扩股的方 式持股。
- 员工持股
上述法律文件均没有限制性规定。但是管理层都不能做的，员工不一定能做，因为员工不如管理层能够对企业负责任。
中小型企业的定义，在一些“冷门”部门有相关规定，如国家统计局对大中型企业有划分，前国家经贸委也有相关规定。

（三） 国有企业改制过程中的管理层持股
(1)管理层定义
“管理层”指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让, 或者向管理层直接或间接出资设立的企业转让的行为。
(2)注意不得受让的情形
A. 经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的;
B. 故意转移、隐匿资产, 或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的;
C. 向中介机构提供虚假资料, 导致审计、评估结果失真, 或者和有关方面串通, 压低资产评估结果以及国有产权转让价格的;
注意，C项对于中介机构有一定的风险。有可能管理层（负责人）辩称中介机构出具的意见有错误。
D. 违反有关规定, 参和国有产权转让方案的制订以及和此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的;
E. 无法提供受让资金来源相关证明的。
E项被反复强调过，管理层持股不得以企业的资产作抵押，以企业其他股权作质押，一定要提供受让资金来源的相关证明。实务中银行借款等都可以提供证明。
(3)资金来源
《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定, 管理层受让企 业国有产权时, 应当提供其受让资金来源的相关证明, 不得向包 括标的企业在内的国有及国有控股企业融资, 不得以这些企业 的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现 等。
(4)持股方式
《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。
鉴于此, 管理层持股只能以自然人股东身份持股或者通过其设立的公司间接持有。只有这两种方法
(5)其他特别规定
A. 改制企业法定代表人参和受让企业国有产权的, 应当对其进行经济责任审计。
B. 管理层不得参和国有产权转让方案的制订以及和此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项, 应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行。
C. 管理层应当和其他拟受让方平等竞买。必须进场交易, 并披露目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参和受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款, 以及其他有利于管理层的安排。
一个有趣的案例，上海某国有企业估值200万，在产权交易中通过竞标，管理层以400万收购。其中管理层的收购冲动令人怀疑。
D. 企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣 (国家另有规定除外)。另有规定指89号文的补充规定。
E. 企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的, 参和受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。
后面是书面内容，大家自行阅读。
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