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劳动协议若干问题研究
　　[摘要]: 《劳动协议法》、 《劳动协议法实施条例》颁布实施, 对保护劳动者利益起作关键作用, 因该法在规章制度、 劳动协议变更、 违约金要求、 劳动协议无效赔偿范围等有待深入完善, 实践中用人单位利使用方法律漏洞和不完善, 采取多种方法、 手段损害劳动者利益, 限制劳动者权利, 为此, 应仅快完善多种制度, 以充足保护劳动者利益, 实现友好劳动关系。
　　[关键词]劳动协议 规章制度 协议变更 违约金 解释完善
　　劳动协议纠纷案件在中国法院受理民事案件中占有相当大比重。就现在审判实践而言, 法院处理劳动协议纠纷法律依据, 关键是《中国劳动法》（以下简称《劳动法》）中相关劳动协议要求及劳动部颁布相关法规。而客观事实是, 尽管中国已经颁布了《劳动法》, 劳动部又颁布了大量劳动法规, 不过, 因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨转型时期, 劳动用工制度及对应配套方法正处于急剧改变之中, 在这种特定环境下, 新类型劳动协议纠纷层出不穷, 现有法律、 法规对日趋复杂劳动协议关系调整已显著地力不从心, 法律调整漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动协议纠纷案件难度。
　　一、 《劳动协议法》实施前制订规章制度效力
　　《劳动协议法》第四条首次确定了制订企业规章制度民主协商程序, 依据法不溯及既往法理 该法实施前制订规章制度只要不违反法律、 法规皆为有效, 为此, 广东省高级人民法院、 广东省劳动争议仲裁委员会相关适用《劳动争议调解仲裁法》、 《劳动协议法》若干问题指导意见第二十条要求: “ 用人单位在《劳动协议法》实施前制订规章制度, 虽未经过《劳动协议法》第四条第二款要求民主程序, 但内容未违反法律、 行政法规及政策要求, 并已向劳动者公告或通知, 能够作为用人单位用工管理依据”。那么说1月1日以前成立企业或制订规章制度, 只要其内容不与现行法律、 法规相抵触, 不进行修改, 是否经过民主协商程序在所不问, 皆可作为用工管理依据, 裁判依据, 含有法律效力, 不管企业职员在《劳动协议法》实施后更换, 甚至更换多少以及全部更换, 皆要适用原来规章制度, “新”职员民主权利无法行使和保护, 有违对企业规章制度实施民主协商初衷, 所以, 原规章制度对人效力应考虑职员更换情况, 现行没有参与民主协商程序职员所占百分比, 若百分比占二分之一以上, 《劳动协议法》实施前制订规章制度不管有违现行法律、 法规仍需进行民主协商程序, 才能对现有职员含有法律效力。
(一)协商不成法律效力
　　规章制度民主程序中, 《劳动协议法》只要求了“平等协商确定”、 “经过协商程序给予修改完善”, 假如协商不成, 以那方意见为最终意见, 没有要求, 也就是理论和实践中讨论规章制度是“共议”还是“共决若选择“共议”, 以用人单位意见为最终结果, , 现行制度下那个职员敢与用人单位不一样意见, 民主协商程序形同虚设, 浪费双方资源, 若“共决”, 怎样才叫共决, 以双方百分比？不可能, 若以劳动者意见为最终结果, 有违现行法要求, 如《企业法》第十八条要求, 企业研究决定改制以及经营方面重大问题、 制订关键规章制度时, 应该听取企业工会意见, 并经过职员代表大会或者其她形式听取职员意见和提议。 为此, 笔者认为, 在双方协商不成, 意见各一情况下, 设置第三者仲裁, 由工会或用工单位提交仲裁, 以仲裁结果为最终企业规章制度。
　　(二)规章制度中经济处分
　　规章制度可否设置经济处分 有何限制, 《劳动协议法》皆没要求, 经济处分是企业管理中最基础方法, 也是现阶段不可缺乏手段, 若废止经济处分制度, 企业管理无法实施, 对企业稳定、 有序发展将产生重大不利影响, 但也不能没有限制无标准实施, 过高经济处分将损害劳动者利益, 约束劳动者主观能动性, 对企业也为不利, 需选择双方都能接收合适百分比, 才能使劳资双方友好发展, 为此, 用人单位依据规章制度对劳动者实施经济处分, 选择单项和当月累计处分金额不得超出劳动者当月工资30%, 且对同一违法行为不得反复处分要求较为合理。
　　(三)规章制度是否为劳动协议必备条款
　　《劳动协议法》中必备条款中没有劳动纪律, 规章制度包含劳动纪律, 劳动纪律贯穿在每项规章制度中, 但《劳动协议法》第十七条第（九）要求“法律、 法规要求应该纳入劳动协议其她事项”, 劳动纪律是现行《劳动法》必备条款, 这么, 规章制度或劳动纪律在现行劳动协议中是否仍为必备条款, 无法解释和适用, 有待权威部门仅快作出解释。
　　二 、 劳动协议法环境下用工成本
　　劳动协议法施行后, 几乎全部用人单位都认为劳动协议法增加了用人单位用工成本, 那么, 劳动协议法到底给用人单位带来了什么成本, 增加了多大成本？教授、 媒体也多从显性成本进行比较, 认为劳动协议法带来成本是微不足道, 笔者认为这是非常片面, 劳动协议法带来是企业人力资源管理重大变革, 变革所带来成本是非常之大, 可从显性成本和隐性成本两方面进行分析。
　　首先看显性成本, 依据劳动协议法要求, 显性成本关键表现在以下方面:
　　1、 不签劳动协议成本。实践中未签订劳动协议用工称为事实劳动关系。《劳动法》历来就没有要求事实劳动关系这种劳动关系形态, 《劳动法》颁布后全部配套要求均是从统一劳动协议制度角度去进行规范, 但现实与法律总是存在矛盾, 现实生活中不签署劳动协议现象越来越多, 发生纠纷时劳动者举证艰苦。为了保护这部分无劳动协议劳动者利益, 劳动部不得不前后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊劳动关系, 但对劳动者保护力度仍不够大。且在发生纠纷时, 未签署劳动协议和有签署劳动协议产生法律后果并不会增加用人单位成本, 有时候反而会降低, 用人单还可所以取得非法利益, 这也是造成事实劳动关系越来越多原因之一。《劳动协议法》第10条要求, 建立劳动关系, 应该签订书面劳动协议。已建立劳动关系, 未同时签订书面劳动协议, 应该自用工之日起一个月内签订书面劳动协议。第82条要求, 用人单位自用工之日起超出一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动协议, 应该向劳动者每个月支付二倍工资。第14条第3款要求, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动协议, 视为用人单位与劳动者已签订无固定时限劳动协议。可见, 在《劳动协议法》环境下, 不签署劳动协议, 用人单位违法成本显著加大。
　　2、 试用期工资成本。因为《劳动法》对试用期要求非常标准, 没有对试用期劳动酬劳做出明确要求, 实践中用人单位往往利用试用期“模糊要求”损害劳动者正当权益, 试用期演变成了“白干期”、 “廉价期”, 劳动者在试用期内取得劳动酬劳非常低廉, 严重损害了劳动者利益。为了保护劳动者正当权益, 《劳动协议法》第20条要求, 劳动者在试用期工资不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资80%, 并不得低于用人单位所在地最低工资标准。《劳动协议法》要求了两个“不低于”标准, 首先不得低于用人单位所在地最低工资标准, 这是试用期工资最底线; 其次, 不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资80%。对于高工资单位来说, “80%”要求会显著高于最低工资标准, 这对用人单位来说工资成本会增加。
　　3、 社会保险“成本”。严格来说, 《劳动协议法》并未要求要增加用人单位社会保险成本。劳动法第73条确定了五项基础社会保险, 即养老保险、 医疗保险、 失业保险、 工伤保险、 生育保险。劳动法强制性要求用人单位和劳动者必需依法参与社会保险, 缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费, 由劳动行政部门责令其限期缴纳; 逾期不缴, 能够加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善, 不过, 实践中用人单位出于成本考虑, 常常不依法缴纳社会保险费 这表现为只参与其中部分社会保险, 或者降低缴费工资, 甚至于根本就不缴纳任何社会保险费, 因为社会保障部门监管不力, 或者地方政府出于招商引资考虑, 对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼, 对劳动者投诉也是久拖不决, 造成劳动者权利受到侵害。司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救助路径之外, 认为社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议范围, 应该寻求行政路径救助, 所以, 劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。增加违法成本往往是降低违法行为良方, 《劳动协议法》要求, 未依法为劳动者缴纳社会保险费, 劳动者能够解除协议, 用人单位应该向劳动者支付经济赔偿。法律给予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费情况下能够行使单方解除权, 且要求用人单位需所以付出代价, 以引导用人单位将参与社会保险真正落到实处, 这不能不说是对以往法律要求一个突破。《劳动协议法》第38条要求, 用人单位有下列情形之一, 劳动者能够解除劳动协议: （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费。用人单位迫于劳动者可单方解除劳动协议且需支付经济赔偿压力, 不得不依法缴纳社会保险费, 用人单位社会保险费用通常占到劳动者工资总额百分之三十以上, 从而造成用人单位用工成本“直线上升”。
　　4、 向劳动者收取“押金”成本。实践中用人单位收取或变相收取押金现象比较普遍。用人单位为了稳定劳动关系, 或为了方便扣取劳动者赔偿费、 违约金等, 存在收取或变相收取押金现象。有用人单位在劳动者工资中扣1个月或2个月作为押金, 或者每个月扣留劳动者应发工资一定百分比作为押金, 在劳动关系解除时才发给劳动者。《劳动协议法》第9条要求, 用人单位招用劳动者, 不得扣押劳动者居民身份证和其她证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其她名义向劳动者收取财物。《劳动协议法》第84条第2款要求, 用人单位违反本法要求, 以担保或者其她名义向劳动者收取财物, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人五百元以上二千元以下标准处以罚款; 给劳动者造成损害, 应该负担赔偿责任。
　　5、 解聘成本。这里解聘包含劳动协议解除和终止。所以, 解聘成本包含终止协议成本, 违法解聘成本。原劳动部1995年8月4日公布《相关落实实施〈中国劳动法〉若干问题意见》第38条要求: 劳动协议期满或者当事人约定劳动协议终止条件出现, 劳动协议即行终止, 用人单位可不支付劳动者经济赔偿金。《劳动协议法》第46条要求, 终止固定时限劳动协议, 除用人单位维持或者提升劳动协议约定条件续订劳动协议, 劳动者不一样意续订情形外, 用人单位应该向劳动者支付经济赔偿, 经济赔偿按劳动者在本单位工作年限, 每满1年支付1个月工资标准向劳动者支付。6个月以上不满1年, 按1年计算; 不满6个月, 向劳动者支付半个月工资经济赔偿。固定时限劳动协议终止需支付经济赔偿是《劳动协议法》最新要求, 这对于用人单位来说这个成本增加是非常显著。另外, 对于用人单位违法解除或者终止劳动协议, 劳动协议法要求用人单位需根据经济赔偿两倍向劳动者支付赔偿金, 且要求赔偿金计算年限自用工之日起计算, 违法解聘成本显著上升。
　　三、 劳动协议无效法律后果
　　（一） 劳动协议无效, 赔偿劳动者损失范围
　　劳动协议法》第二十八条、 第八十六条设有二个条文规范了劳动协议无效法律后果, 因对赔偿范围没有具体规范, 极难对劳动者利益进行全方面保护, 劳动协议是劳动者付出劳动力, 用人单位给付酬劳约定, 协议无效恢复到订约时原来状态, 用人单位含有过失, 负担缔约过失责任, 劳动者已付出劳动, 依据《劳动协议法》第二十八条用人单位给付已付出劳动酬劳, 这么看似对劳动者已公平, 其损失给予了赔偿, 但比较起来却相差巨大, 劳动协议正当解除能够取得经济赔偿, 违法解除能够给予二倍经济赔偿, 法律要求签署二次固定时限劳动协议后可要求用人单位签署无固定时限协议, 签署无效协议可否算签署了一次固定时限协议, 若以上损失皆没有, 用人单位永远不会签署正当有效协议, 千方百计设计无效协议, 不仅能够时刻能够“恢复协议到原来状态”, 解聘劳动者, 还能够付出远低于正当用工成本, 所以, 用人单位过失造成劳动合无效, 还需支付二倍经济赔偿, 并算一次签署固定时限协议, 以达成全方面保护劳动者目, 不让投机者占有任何利益。
　（二） 劳动协议无效与解除
　　协议无效法律后果是当然恢复到协议原来状态, 协议没有法律效力, 也不存在解除和违约金, 《劳动协议法》第三十八条第（五）项、 第三十九条第（五）项, 皆要求含有第二十六条第一款要求情形能够解除劳动协议, 劳动协议解除对劳动者当然要给付经济赔偿和违约金, 造成理论上混乱和解释上矛盾, 第二十六要求情形在《协议法》上给予无过失者撤销权, 《劳动协议法》没有撤销权概念和要求, 将协议法上可撤销情形归纳入无效协议情形, 但为了保护签约无过失者, 又赋于解除权, 以致造成理论上混乱, 在没有修改法律或权威部门没有解释前, 笔者认为实践操作仍应按《劳动协议法》第三十八条第（五）、 第三十九条（五）项实施, 为立法者本意, 也符合公平正义标准和保护劳动者利益立法宗旨。
注释:
　　① 劳动部将《劳动法》该条要求权利性质定性为劳动者辞职权, 参见劳动部《相关中华人民共和因〈劳动法〉若干条文说明》第31条要求。
　　② 有些人认为, 于此情形, 用人单位能够纂于《劳动法》第102条要求要求劳动者负担赔偿责任。实际上, 仔细探究会发觉, 《劳动法》第102条适用前提条件足劳动者违反《劳动法》要求条件解除劳动协议或者违反劳动协议中约定保密事项, 给用人单位造成损失。假如我们将提前30日书面通知视为条件话, 那么只有当劳动者行使单方解除权不符合这一条件时, 该条方适用, 所以, 用人单位极难援用该条要求取得赔偿