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实施和解协议能否作为起诉依据

　　一、 案情介绍[1]

　　1997年7月9日, 中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供给企业签署最高额抵押担保借款协议一份, 由潍坊市农业机械供给企业提供房地产抵押, 潍坊市民丰农业机械有限企业分三次从中国农业银行潍坊市奎文区支行处借款累计820万元, 期限为1999年9月20日至9月20日, 因借款到期后未还, 中国农业银行潍坊市奎文区支行诉至潍坊市中级人民法院。经调解, 当事人达成还款协议: 一、 潍坊市民丰农业机械有限企业欠中国农业银行潍坊市奎文区支行本息总计861.6万元, 于10 月28日前全部付清。二、 潍坊市农业机械供给企业对以上债务负担连带清偿责任。依据上述调解协议, 潍坊中院出具了（）潍经初字第379号民事调解书, 该调解书生效后, 潍坊市民丰农业机械有限企业未能偿还欠款, 潍坊市农业机械供给企业也未推行确保责任。12月14日, 经协商, 三方当事人就归还贷款本息等相关事宜达成协议。

　　协议定立后, 迟迟未得到推行, 6月25日, 中国农业银行潍坊市奎文区支行就（）潍经初字第379号民事调解书向潍坊市中级人民法院申请实施, 经审查发觉, 中国农业银行潍坊市奎文区支行申请已经超出法定实施期限, 3月14日, 法院作出（）潍执异字第6号民事裁定书, 驳回中国农业银行潍坊市奎文区支行对（）潍经初字第379号民事调解书实施申请。于是中国农业银行潍坊市奎文区支行向潍坊市中级人民法院提起诉, 要求潍坊市农业机械供给企业潍坊市农业机械供给企业和潍坊市民丰农业机械有限企业继续推行于12月14日签署协议。

　　潍坊市中级人民法院认为: 尽管中国农业银行潍坊市奎文区支行未在法定时限内对（）潍经初字第379号民事调解书提出实施申请, 丧失了申请人民法院对该法律文书强制实施权, 不过, 因为中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供给企业达成了新协议, 该协议即使与本第379号民事调解书之间有紧密联络, 但新协议所确定双方当事人权利义务关系与第379号民事调解书确定权利义务关系是两个独立法律关系。因为新协议对原、 潍坊市农业机械供给企业双方当事人均含有法律约束力。中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供给企业签署协议, 其内容明确、 形式正当, 反应了当事人真实、 完整意思表示, 为有效协议。中国农业银行潍坊市奎文区支行要求潍坊市农业机械供给企业继续推行抵债协议义务, 依法给予支持。判决: 继续推行于12月14日签署协议。

　　山东省高级人民法院认为, 潍坊市农业机械供给企业与中国农业银行潍坊市奎文区支行、 潍坊市民丰农业机械有限企业于12月14日签署协议是当事人真实意思表示, 且内容不违反法律、 法规严禁性要求, 原审法院认定协议有效是正确。该协议与潍坊市中级人民法院（）潍经初字第379号民事调解书之间虽有紧密联络, 但该协议所确定双方当事人权利义务关系与潍坊市中级人民法院（）潍经初字第379号民事调解书确定权利义务关系是两个独立法律关系, 判决驳回上诉, 维持原判。

　　评析:

　　在实施名义成立以后, 当事人达成和解[2], 其实体内容往往与实施名义所确定内容有差异, 因为实施名义含有公法保障, 和解协议契合权利现实状态, 怎样协调和平衡二者地位和冲突, 一直是理论和实务中一个难题。因为中国对此立法较为粗略, 此问题在中国司法实践中尤为突出和普遍, 所以, 对其进行研究和探讨, 意义重大。本案所包含关键问题亦在于此。

　　一、 对实施和解性质和效力学理分析

　　（一）实施和解性质

　　在现实中, 纠纷处理过程关键有两种类型, 一是经过当事人之间自由合意来处理, 二是由第三者有拘束力决定来处理, 不用说, 决定最经典例子就是审判, 而合意最经典例子就是和解[3]。即使, 法院决定通常意味着纠纷处理, 但实际上, 在法院决定以后, 纠纷也不一定就此得到终止, 公共权力实施也不能完全脱离当事人之间合意, 所以现实生活中观察到纠纷处理通常是“合意型”和“决定型”混合[4], 实施和解就是这种混合处理方法经典。正常情形下, 在法院对纠纷作出结果以后, 不管这种结果是基于当事人之间合意还是基于法院决定, 均含有强制力, 当事人之间无须再相互妥协, 只要遵照实施, 纠纷即可处理。但实际上, 法院结果只是在名义上划定了当事人之间权利义务内容, 这种权利义务内容实现类型, 除去当事人自动推行外, 一样也有两种, 其一就是决定型――强制实施, 其二是合意型――实施和解。所以, 纠纷处理过程实质上是分为两个阶段, 第一个阶段是获取纠纷处理方案, 以确定当事人之间权利义务内容, 这种方案经典表现就是实施名义; 第二个阶段是方案内容具体实现方案。实施和解就是处于纠纷处理过程中第二阶段。

　　实施和解表现是当事人之间对实施名义内容合意落实, 但因为对实施和解法律定位认识不一, 所以, 对实施和解在程序和实体上对实施名义造成何种法律上影响, 见解也不尽相同。有学者认为实施和解属于诉讼和解[5], 但诉讼和解作为一个诉讼行为, 其肯定会引发一定诉讼法上效果, 但实施和解显然与之不一样。诉讼和解对纠纷处理过程通常分为两个阶段, 第一阶段是当事人意思一致, 达成协议阶段; 第二阶段是法院对协议进行审查和确定阶段。在第一阶段, 不管协议是由当事人自主达成, 还是在法院调解下达成, 其最终均表现为当事人在完全意思自治状态意思表示, 能够说不含有任何诉讼法上效力, 在本质上属于诉讼外和解。只有进入第二阶段, 和解才被纳入诉讼范围, 和解才成为诉讼和解, 也正是因为第二阶段, 诉讼和解才与诉讼外和解在本质上区分开来 使和解含有以诉讼方法处理纠纷外观, 能提供维护其纠纷处理状态法律约束力[6], 和解协议才含有了替换判决效力, 其内容被强制固定下来, 不能随意讨论和变更。实施和解则是在当事人之间权利义务内容在法律上被确定以后, 为了该内容具体实现, 当事人之间协商达成推行方案, 因为先前存在含有法律效力实施名义, 该实施名义既判力和实施力决定了法院实施机构只能依据其确定内容实施, 非依法定程序不得对其进更改。所以, 依据诉讼和解所必备两个阶段考量实施和解, 其只是完成了第一阶段要求, 而不可能含有诉讼和解第二阶段要件。从以上分析能够看出, 实施和解不是诉讼和解, 而是诉讼外和解, 是当事人在诉讼外私下相互洽商消解纠纷措施[7], 它完全是当事人依意思自治、 行使自己权利表现, 并不能产生诉讼法上任何效果。但和解协议一旦达成, 双方权利义务关系便重新划定, 对双方含有约束力, 所以也含有处理纠纷功效[8]。

　　实际上, 世界各国和地域实定法上, 也大多将实施和解视为诉讼外和解,并不产生诉讼法上法律后果。中国台湾地域法律要求, 当事人在强制实施程序或破产程序中, 或其它场所成立之和解, 纵在法官劝谕下成立, 亦属诉讼外之和解, 非所定之实施名义, 亦无阻止原实施名义之效力。但在实施成立后成立之和解, 有实体法上之效力, 当事人仍须受其拘束。在民事实施处成立之和解, 为诉讼外和解, 仅能发生民法上之效力, 并无实施力[9]。《日本民事诉讼法》第267条要求, 诉讼和解是在当事人提起诉讼后, 诉讼处于系属状态下, 双方当事人在法院（法官）面前达成和解, 并将内容记载于和解笔录情形[10], 因为实施和解是发生在诉讼系属终止以后, 当属诉讼外和解无疑。依据德国《民事诉讼法典》第794条“其它实施名义”第1款要求, 诉讼和解含有与确定判决相同法律效力, 其不仅能够终止诉讼, 也能够被强制实施[11], 这种情况很显然并不包含实施和解。在英美法系国家, 诉讼和解关键有和解契约和和解裁判两种形式, 和解契约不管在诉讼过程中还是在诉讼外达成, 都是当事人之间私法行为, 并不产生诉讼法上效果, 和解裁判所形成合意判决, 则含有终止诉讼和既判力法律效力[12]。由此可见, 因为实施和解是建立在已经有实施名义基础之上, 当事人之间权利义务内容已经被法律确定, 已含有诉讼法上法律效果, 当事人之间实施和解协议已不可能进入合意判决诉讼程序, 所以, 英美法系国家也一样是将实施和解排除在诉讼和解之外。

　　（二）实施和解法律效力

　　既然实施和解是诉讼外和解, 只含有当事人自主处理性质, 其本质上属于私法行为, 实施和解协议为民法上和解契约, 只产生私法效果, 对当事人产生协议上约束力, 受民事法律规范调整[13]。而不能与诉讼和解一样发生诉讼法上公法效果, 更没有如同判决一样法律效力。但因为先前实施名义已经对当事人实体权利和义务作出了法律上确定, 当事人经过实施和解协议对法律已经确定实体权利义务内容重新进行划定, 是否含有法律效力, 则存在争议。有些人认为, 实施和解协议没有独立地位, 其只是隶属于实施名义, 在法律已经对当事人争议内容作出确定以后, 当事人只能遵照实施, 而不能加以更改, 当事人达成和解协议没有强制实施效力, 一旦一方当事人反悔, 拒不推行协议内容时, 和解协议即失效[14]。这种见解值得商榷, 从法律上讲, 民事权利属于私权, 关键与当事人本人相关, 与国家利益和社会公共利益通常无关系, 所以国家对民事权利标准上持不干预态度, 而让权利人自由自主地去处理她权利, 权利人能够行使其权利, 也能够不行使甚至放弃她权利[15]。所以, 处分标准也是民事诉讼标准之一, 不管是在诉前阶段, 还是在诉讼、 实施阶段, 当事人在不违反法律前提下, 都有权对本身所拥有民事权利和诉讼权利进行处理。即使实施名义在实体上为当事人确定了民事权利义务内容, 但这种权利从本质上讲仍然是一个民事权利, 权利主体完全能够依据本身意愿自主处分, 实施和解协议反应是当事人之间对相关权利义务内容自主协定, 只要是双方意思表示一致产物, 内容不违反法律和社会公共利益, 就应该认可其法律效力。中国民法通则第五十五条要求: “民事法律行为应该含有下列条件: （一）行为人含有对应民事行为能力; （二）意思表示真实; （三）不违反法律或社会公共利益。”任何和解协议假如符合上述生效要件, 就应该受中国协议法保护[16]。所以, 实施和解即使不会产生诉讼法效果, 但和解协议中所确定当事人之间权利义务内容含有民事契约法律效力, 对当事人含有法律约束力, 必需遵守, 不然组成违约, 她人也应该对这种协议给予尊重, 不然可能造成侵权。

　　二、 实施和解与实施名义冲突与协调

　　实施名义一旦确定, 就含有形式上确定力, 就使当事人相互之间权利义务关系根据（判决）实施名义所决定内容固定下来不再许可轻易变更, 实施名义作出实体判定就成为要求当事人之间法律关系基准, 以后当事人既不能再提出与此基准相冲突主张来进行争议, 法院也不得做出与此基准相冲突判定[17]。而实施和解则是当事人在实施名义确定权利义务基础之上对双方实体权利义务内容所做变更, 即使这种变更只是一个一般民事契约, 属于私法行为, 不含有诉讼法上效力, 不能改变实施名义法律效力, 但其毕竟是当事人之间正当约定, 在实际上已经改变了实施名义确定当事人权利义务内容, 从实体角度观察, 当事人权利义务内容已不再是实施名义确定内容, 而是和解协议确定内容。这么, 在当事人实体权利义务内容方面, 和解协议与实施名义往往并不一致, 二者会出现偏差和冲突。因为实施名义在法律上含有拘束力、 确定力、 形成力和实施力, 任何人都不得对其进行随意变更, 而当事人对自己拥有民事权利含有处分权, 从法律上讲, 其能够自由处分实施名义确定权利内容, 和解协议形成于实施名义以后, 其确定当事人之间实体权利义务内容, 自应是考量当事人之间实体权利义务内容标准。对于实施名义和实施和解在当事人实体权利内容冲突协调上, 大多数国家均将维护实施名义放在首位, 认为实施和解是引发实施阻却法定事由, 发生实施程序临时停止法律效果, 只要当事人自觉推行和解协议, 实施机关就不应继续采取强制实施方法实施原来实施名义, 以示对当事人处分权尊重[18]。但因为当事人达成和解协议没有实施力, 不能据以实施, 所以, 当一方当事人不推行和解协议时, 只要对方当事人申请根据实施名义实施时, 实施机关自应准予[19], 恢复对实施名义实施, 以实现债权人之权利, 对于当事人间实体法之权利是否存在, 不能审查认定。不过, 实施名义所表彰权利, 因为实施和解协议达成, 已经发生变动, 即与债权人实际存在之权利状态不符, 法院仍依实施名义强制实施, 在程序上虽属正当, 在实体上则使债务人蒙受损害, 自属不妥实施[20]。同时, 在实施名义确定实体内容已与当事人现实实体权利义务内容不符情况下, 假如仍按实施名义强制实施, 首先在实际上造成了对当事人私权干涉, 将当事人已处分权利强行回复, 不符合民事权利可自主处分属性; 其次也无法解释实施和解协议效力问题, 也就是说, 后于实施名义成立和解协议, 其作为民事契约所应含有法律效力, 怎样与实施名义进行协调。

　　为维护公平正义, 平衡利益冲突, 对于这种情况, 世界各国和地域立法和司法实践, 通常都特许当事人提起异议之诉, 请求法院以判决排除实施名义之实施力, 不许据以声请实施强制实施, 并撤销已为之实施处分, 以保护债务人利益[21]。日本《民事实施法》第三十五条第一款要求, 债务人对债务名义请求权存在或其内容有异议时, 能够提起请求不许可以该债务名义强制实施请求异议之诉; 对于审判以外成立债务名义, 债务人有异议, 亦同[22]。实施和解协议在实际上已经重新确定了债权人请求权内容, 假如债务人不一样意实施原实施名义, 当然能够据此条提起异议之诉, 以排除实施名义实施力。《德意志联共和国民事诉讼法》第767条要求, 对于判决所确定请求权本身有异议时, 债务人能够以起诉方法向第一审受诉法院提起; 这种异议, 只有异议原因是在依据本法要求应该主张异议言辞辨论终止后发生, 而且不能依声请回复原状方法提出时, 才能提起[23]。实施和解协议是发生言辞辨论终止以后法律事实, 其改变了债权人请求权内容, 债务人能够此为理由, 以起诉方法对抗实施名义确定债权人请求权。中国台湾法律要求, 在在实施处之和解, 亦为审判外之和解, 不得据以强制实施, 债务人若不照和解债权人得仍就确定判决声请继续实施。如其和解为消亡或妨碍债权人请求之事由, 债务人亦只能依法提起异议之诉, 以排除其实施[24]。

　　因为在制度设计上充足尊重了当事人自主意愿和处分权, 应该说, 许可当事人以实施和解协议为由提起异议之诉, 很好地协调了实施名义与实施和解协议在实体内容方面冲突, 首先维护了确定实施名义在法律上含有拘束力、 确定力、 形成力和实施力, 为社会提供了一个稳定、 可估计和连续司法制度[25]; 其次, 又给予当事人一定诉讼救助手段来保障表现自主意愿和解协议法律效力。异议之诉之所以能达成这种法律效果, 其原因关键在于制度设计上充足表现了当事人主义程序进展模式, 当事人作为程序主体, 决定了程序开始、 扩展和终止等过程, 在当事人行使诉讼权利同时, 其实体权利也得以直接或间接地实现, 对此过程可分解为四个阶段进行分析考察。

　　第一阶段是确定实施名义阶段。这一阶段经过确定实施名义将当事人之间权利义务内容以法律形式固定下来, 当事人之间依据判决（实施名义）做出实体安排而形成权利义务关系, 因确定效果就进入法律上得到保障稳定状态, 含有了实体上确定力[26]。不管实施名义是起源于当事人自主意愿合意基础之上, 还是源自法院对当事人之间纠纷强行决定处理, 当事人之间争议权利义务内容在实施名义中得以确定, 含有了诉讼法上效力, 排除了当事人意愿干涉, 对其不得争吵, 不容改变[27]。

　　第二阶段是实施中实施和解阶段。在这个阶段中, 一方当事人经过行使处分权, 对实施名义确定其拥有民事权利进行处分, 在与对方当事人意思表示一致基础之上, 对实施名义确定双方权利义务内容进行变更, 达成实施和解协议, 含有民事契约法律效力。这一过程充足表现了当事人自由意愿, 反应了民事权利私权属性。

　　第三阶段是依一方当事人申请, 法院对实施名义继续实施阶段。应该说, 在达成实施和解协议以后, 当事人之间实体权利义务内容已与实施名义确定内容有异, 和解协议作为民事契约对双方当事人都有拘束力, 当事人向法院申请实施原实施名义, 能够看作是对和解协议反悔, 是一个违约行为, 也能够看作是经过事实施为向对方当事人发出一个要约, 要约内容是要求终止和解协议, 将双方实体权利义务内容恢复到实施名义确定状态。因为和解协议作为一般民事契约不能对抗实施名义, 实施名义法律约束力也决定了法院不能主动地依据实际情况去改变实施名义确定内容。所以, 尽管与当事人之间实际实体权利义务内容有别, 法院也只能按当事人申请继续实施原实施名义。假如在实施过程中, 对方当事人不以实施和解协议为由来消亡或妨碍实施名义实施, 则可认为是接收了对方要约, 同意终止和解协议, 将双方实体权利义务内容恢复到实施名义确定状态, 经过这种以事实施为为表现要约――承诺缔约过程, 双方达成了新契约, 实施名义确定当事人之间权利义务内容又重新成为当事人之间权利义务内容现实状态, 法院继续对实施名义实施, 也不会出现与当事人现实权利义务状态不符冲突结果。假如当事人不一样意终止和解协议, 将双方实体权利义务内容恢复到实施名义确定状态, 则是拒绝了对方要约, 这个阶段, 充足表现了当事人自主意愿和程序主体地位。

　　第四阶段是当事人提起异议之诉。因为实施名义在法律上含有拘束力、 确定力、 形成力和实施力属性, 对其效力进行排除, 必需经过正当程序。因为实施和解是形成于实施名义以后法律事实, 所以不能经过审判监督程序来实现。异议之诉能够使当事人以和解为由, 请求法院以判决排除实施名义实施力。不过否提起异议之诉, 完全取决于当事人对和解协议和对对方申请继续原实施名义实施态度。

　　许可当事人以和解为事由提起异议之诉, 实际上是将实施和解协议民事契约效力与实施名义效力间冲突, 交由法院处理, 避免了公权对私权侵蚀, 也预防了私权对可能造成妨碍。不过异议之诉是否会在实际上违反严禁重诉标准呢？债务人异议之诉, 就有确定之实施名义而言: 债务人主张实施名义所确定之请求权, 有消亡或妨碍之事由发生, 致使其存在或不得行使, 基于此种实体上之法律关系, 请求除去实施名义之实施力, 与原确定终局判决并非同一因原事实, 自不违严禁重诉之标准[28]。

　　假如当事人因为客观原因, 未能在强制实施过程中, 以双方已达成实施和解为由提起异议之诉, 无从排除实施, 致使实施名义得以实施终止, 实施结果与实际存在权利状态出现冲突, 在这种情况下, 因为实施程序已经终止, 当事人自然无法经过设置于实施程序中方法寻求救助, 不过, 实施和解协议确定双方权利义务内容含有实体法上契约效力, 当事人能够此为据, 另行请求返还不妥得利或赔偿损害, 以资救助[29]。

　　三、 对中国现行法规检讨暨对本案评析

　　中国法律对实施和解要求较为简单, 民事诉讼法第二百一十一条要求: 在实施中, 双方当事人自行和解达成协议, 实施人员应将协议内容记入笔录, 由双方当事人署名或者盖章。一方当事人不推行和解协议, 人民法院能够依据对方当事人申请, 恢复对原生效法律文书实施。此条对实施和解法律效力虽未明确, 但将其定位于是双方当事人自行行为, 实施人员所做只是将协议内容记入笔录, 由双方当事人署名或者盖章。所以, 实施和解协议实体内容取决于当事人自主意思, 法院无权干涉, 不过在形式上是否必需经过实施人员将协议内容记入笔录, 由双方当事人署名或者盖章程序, 和解协议方能生效, 在认识上存在争议。有些人将此认为是是和解协议成立形式, 认为和解协议必需要有实施人员参与并应将和解协议内容记入笔录[30], 方能生效。这其实是对法条曲解, 从条文本身分析, 达成协议唯一条件是双方当事人自行和解, 而将协议内容记入笔录, 由双方当事人署名或者盖章, 是实施人员在协议成立后“应该”做行为, 条文将“应”字放在实施人员后面, 而不是要求当事人在达成协议时“应”做此种行为或是申请实施人员做出这种行为, 可见这是对实施人员要求, 与当事人无关。假如实施人员未按法律要求将协议内容记入笔录, 由双方当事人署名或者盖章, 也只是其本身渎职, 不可能影响到已成立和解协议效力。由此可见, 中国法律对实施和解协议成立要求, 仅是双方当事人自主自愿, 与一般民事契约相比, 除了将时间定位于实施过程中外, 并未对实施和解成立限定更多条件, 对于协议内容, 法院既不审查, 也不确定 更不干预, 自然对法院也不含有约束力。在现代民法理论中, 通常认为, 民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施能够引发一定诉讼法上效果行为[31], 从本条看, 并未要求实施和解在诉讼法上能产生何种效果, 所以, 中国法律要求当事人之间实施和解行为不符合民事诉讼理论对诉讼行为要求, 其不是诉讼行为, 自然也不是诉讼和解, 只是一般民事法律行为而已。不过最高院《相关适用〈中国民事诉讼法〉若干问题意见通知》第267条要求: 申请恢复实施原法律文书, 适用民事诉讼法第二百一十九条申请实施期限要求。申请实施期限因达成实施中和解协议而中止, 其期限自和解协议所定推行期限最终一日起连续计算。依据这个要求, 实施和解协议达成在诉讼法上将引发申请实施期限中止, 这很显然又将实施和解纳入到了诉讼和解之列。之所以出现这种情况, 与申请实施期限要求直接相关。

　　通常认为, 强制实施请求权, 是债权人基于实施名义, 得请求实施机关行使强制实施权, 以实现其实施名义所载请求权之权利, 强制实施请求权, 因实施名义之成立而发生, 其性质为债权人对实施机关之公法上请求权, 原本并无消亡时效问题[32]。但实施名义中所记载债权人对债务人请求权, 是私法上实体请求权, 适用实体法上时效要求。中国要求了申请实施期限, 双方或一方当事人是公民为一年, 双方是法人或其它组织为六个月。如当事人不在法定时限内提出强制实施申请, 则丧失申请实施权利。因为实施和解本为诉讼外和解, 不能产生诉讼法上效果, 更不能影响到强制实施申请期限计算。这么, 在实施和解中, 当事人就见面临一个比较尴尬境况, 首先有意愿达成实施和解, 其次又担心因实施和解而耽搁了申请实施, 致使超出申请期限。为避免出现这种情况, 最高法院司法解释将实施和解要求为申请实施期限中止一个法定原因。总来说, 中国立法对实施和解性质确定并不明确。但不管怎样了解, 实际上, 实施和解也仅限于这一个点上能在中国诉讼法产生法律效果,并未否定当事人能够经过实施和解协议对实施名义确定实体权利义务进行重新安排和分配, 而这种重新安排和分配, 一样表现当事人自主意愿, 含有法律效力。

　　对于怎样处理实施和解协议与实施名义在当事人实体内容方面冲突, 中国法律只是要求了一方当事人不推行和解协议, 人民法院能够依据对方当事人申请, 恢复对原生效法律文书实施。如前所述, 因为实施和解协议达成, 实施名义所表彰权利, 已经发生变动, 法院单纯依据实施名义实施, 如不采取一定救助方法, 势必造成实施结果与实际权利状态差异, 形成实际上不公和实施不妥, 但中国法律和司法解释在此方面未作任何要求, 从现有要求也难以推断立法本意是否蕴含了处理此种问题意向, 给司法实践造成了一定难度。有一点能够肯定, 因为中国在实施程序中并未要求异议之诉救助类型, 所以不可能采取债务人异议之诉方法协调此种冲突。

　　就本案而言, 因为12月14日签署协议不是在实施过程中签订, 所以不属中国法律要求实施和解, 但其毕竟是在实施名义成立以后, 当事人之间所达成协议, 在实际上已变更了实施名义所载当事人请求内容, 这种变更是经过一般民事契约来实现, 协议虽无实施力, 但其法律效力不容置疑, 并不能因为一方当事人申请实施调解书而失效。因为调解书已不能实施, 实施程序亦告终止, 实施名义所载请求权丧失了公法保障, 转化这一般民事权利, 在这种情况下, 当事人实体权利义务内容就只能依据相关协议来确定, 因为12月14日签署协议后于调解书, 调解书已无实施力, 其对协议优势地位不复存在, 所以二者在实体内容方面差异并不存在冲突, 只能依据后者也就是协议内容来确定。中国农业银行潍坊市奎文区支行依据12月14日协议所确定实体内容提起诉讼, 符正当律要求。法院作出裁决不仅与通行理论相符合, 亦与中国立法实际相契合。

【作者介绍】
许尚豪, 中国人民大学法学院讲师。

【注释】

[1]山东省高级人民法院（）鲁民二终字第276号民事判决书。
[2]为便于表述, 如不尤其说明, 本文所称实施和解指是实施名义成立以后当事人所达成和解。
[3]棚濑孝雄著、 王亚新译: 《纠纷处理与审判制度》, 中国政法大学出版社, 第8页。
[4]参见棚濑孝雄著、 王亚新译: 《纠纷处理与审判制度》, 中国政法大学出版社, 第8页。
[5]章武生、 吴泽勇: 《论诉讼和解》, 载《法学研究》1998年第2期。
[6]章武生、 吴泽勇: 《论诉讼和解》, 载《法学研究》1998年第2期。
[7]汤维建、 单国军: 《香港民事诉讼法》, 河南人民出版社1997年版, 第30页。
[8]蔡虹: 《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》, 载《中国法学》1999年第4期。
[9]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第63页。
[10][日]高桥宏志著、 林剑锋译: 《民事诉讼法——制度与理论深层分析》, 法律出版社, 第629页。
[11]谭兵: 《外国民事诉讼制度研究》, 法律出版社, 第314页。
[12]参见谭兵: 《外国民事诉讼制度研究》, 法律出版社, 第309－314页。
[13]范愉: 《非诉讼纠纷处理机制研究》, 中国人民大学出版社, 第405页。
[14]朱旭光: 《实施和解制度立法完善》, 人民法院报3月29日网上文章。
[15]江伟: 《民事诉讼法学原理》, 中国人民大学出版社1999年版, 第316页。
[16]王利明: 《和解协议形成独立协议关系》, 人民法院报1月11日网上文章。
[17]王亚新: 《对抗与判定日本民事诉讼基础结构》, 清华大学出版社, 第338页。
[18]谭秋桂: 《民事实施程序研究》, 中国法制出版社, 第311页。
[19]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第197页。
[20]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第186页。
[21]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第186页。
[22]白绿铉编译: 《日本新民事诉讼法》, 中国法制出版社, 第214页。
[23]谢怀栻译: 《德意志联共和国民事诉讼法》, 中国法制出版社, 第198页。
[24]杨与龄编著: 《强制实施法论》 中国政法大学出版社9月版, 第6页。
[25][美]史蒂文.苏本、 玛格瑞特.伍著, 蔡彦敏、 徐卉译: 《美国民事诉讼真谛》, 法律出版社, 第258页。
[26]王亚新: 《对抗与判定―日本民事诉讼基础结构》, 清华大学出版社, 第336页。
[27]柴发邦主编: 《中国民事诉讼法学》, 中国人民公安大学出版社1992年版, 第398页。
[28]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第189页。
[29]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第194页。
[30]王利明: 《和解协议形成独立协议关系》, 人民法院报1月11日网上文章。
[31]江伟: 《民事诉讼法学》, 复旦大学出版社, 第67页。
[32]杨与龄编著: 《强制实施法论》, 中国政法大学出版社9月版, 第102页。