企业强制解除劳动合同操作指引模板.docx

企业强制解除劳动协议操作指导
　　企业职员关系管理中, 最关键两个关口: 一是招聘, 二是解除。就目前劳动法律体制来说, 招聘关口相对轻易, 包含法律问题不多, 且因劳资双方处于蜜月期, 不易发生劳动纠纷。而解除关口, 因解除事实既定, 劳动关系不再存续, 双方之间潜在矛盾集中爆发。所以怎样做好解除关口合规化操作, 就成为企业必需考虑问题。
　　本文以《劳动协议法》及相关法律法规为基础, 对企业解除操作做梳理指导, 帮助企业做好解除合规操作。
　　特征
　　职员过失解除是企业基于职员违规行为而做出解除行为, 过失解除无须支付经济赔偿金。过失解除是裁员谈判中关键砝码, 但过失解除举证责任在企业, 需要企业对职员过失行为加以证实, 并保留相关证据。
　　基础情形
　　在试用期间被证实不符合录用条件解除。
　　录用条件明确
　　试用期是企业和职员方相互了解、 相互接触过程, 实务中企业会设置录用条件以作为是否正式录用职员标准。所以明确录用条件是试用期解除首要条件。录用条件能够经过录用条件通知书、 录用函、 录用条款等方法给予明确, 并经职员签字确定。
　　不符合录用条件考评
　　录用条件明确以后, 企业应该围绕录用条件进行考评, 并将考评结果作为是否符合录用条件依据。如考评结果证实不符合录用条件, 则能够给予解除。
　　试用期内解除
　　以不符合录用条件解除, 企业必需在试用期作出解除行为, 并将解除书面文件送达职员。如超出试用期, 则不能使用不符合录用条件解除。
　　不符合录用条件解除举证责任在企业一方
　　企业应该注意保留与职员工作表现以及评定相关证据, 比如考评表格、 与职员工作表现相关电子邮件、 职员签字确定工作任务书等。
　　规章制度有效性
　　规章制度生效必需经过民主程序和公告程序。民主程序是针对与职员切身利益相关制度, 如工资、 工时、 劳动保护、 劳动条件等内容, 企业需要与职员代表、 工会或全体职员协商, 听取职员意见, 以后制订对应制度; 公告程序是企业将制订规章制度通知职员, 通知方法能够经过规章制度培训、 规章制度通知书 规章制度附件等方法推行通知义务。
　　现在存在争议是规章制度未经民主程序, 但内容不违法法律法规, 且已经过公告程序, 通知职员, 部分地域如广东能够作为有效规章制度适用。但从谨慎操作角度考虑, 提议企业对规章制度民主和公告程序给予完善。
　　严重性判定
　　违反规章制度分为通常违反和严重违反, 实务中怎样界定严重违法, 企业能够从规章制度设计方面给予考虑: 一是明确严重违反规章制度情形, 在规章制度中列明哪些情形属于严重违法规章制度; 二是建立职员违章层级制度。将职员违规行为区分为不相同级, 并要求低等级违规行为超出一定次数累积为严重违规; 三是设置兜底性条款。规章制度不可能事无巨细, 包含全部违规方法, 对此能够在规章制度中设定兜底条款, 以规章制度未明确要求行为不适用严重违章。
　　证据保留
　　严重违章解除举证责任在企业, 企业经过严重违章解除必需注意保留职员违章相关证据, 以防因无法举证造成不利后果。
　　送达解除通知书
　　对企业单方解除形式法律并未明确要求, 但从证据保留角度考虑, 提议企业采取书面解除方法, 向职员送达解除通知书, 并在解除通知书中明确"严重规章"解除事由。
　　对于该项解除方法, 提议从侵权责任角度考虑, "严重渎职、 营私舞弊"是对职员侵权行为过失状态, "重大损失"是相关损失结果, 过失状态和损失结果之间经过因果关系连接。

　　过失状态
　　严重渎职和营私舞弊是不一样两种过失状态。严重渎职过失是重大过失, 即职员因为疏忽或者自信而造成企业损失, 对重大过失判定通常需要结合具体情况判定, 含有一定不可操作性; 营私舞弊是职员一个有意状态, 为了本身或者她人利益而损害企业利益, 造成企业损失。
　　因果关系
　　因果关系判定是解除职员基础, 企业必需证实此种损失与职员行为有直接关系, 此种行为包含作为和不作为。如职员操作失误造成机器设备损坏、 职员怠工造成企业财产损失等。
　　重大损失
　　怎样界定损失重大程度现在没有明确法律要求, 对此判定通常必需结合企业具体情况, 企业也能够在规章制度中列明哪些行为造成损失为重大损失。
　　该项解除方法举证责任也在单位, 单位必需就三方面进行举证: “严重渎职、 营私舞弊”过失状态, 因果关系和重大损失
　　提议如发生该类情形, 企业应做好相关证据保留工作。
　　关联诉讼
　　对职员造成企业重大损失, 企业不仅能够以此解除职员, 也能够要求职员负担损失赔偿责任, 要求职员根据《侵权责任法》对企业造成损失负担赔偿责任。但要注意, 对于职员通常过失和非重大损失, 因法律并未要求, 不能对此要求职员负担损失赔偿责任。
　　职员同时与其她用人单位建立劳动关系, 对完成本单位工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不更正能够解除。对此种情形解除, 注意三个方面操作关键点:
　　排除法定兼职
　　对于职员兼职通常分为法定兼职和非法定兼职。法定兼职包含三种情形: 一是企业停薪留职人员、 未达成法定退休年纪内退人员、 下岗待岗人员、 企业经营性停产放长假人员。这四类职员与原企业之间劳动关系保留, 与新企业之间形成新劳动关系, 但因原劳动关系无须实际推行, 不会产生影响新劳动关系推行情形, 所以对这四类人员不适用兼职解除; 二是非全日制人员。非全日制兼职分为非全日和非全日兼职、 非全日和全日制兼职两种方法。对于非全日和非全日兼职是法律许可, 不适用兼职解除; 非全日和全日制兼职能够作为兼职解除情形; 三是科技人员等特殊人员兼职。中科院公布《中国科学院相关科技人员兼职若干意见》要求"中科院科技人员接收院内外其它单位聘用担任业务管理、 行政领导职务及从事科研、 科技开发等活动", 不过实务中因中科院意见效力等级过低, 且仅限于中科院内部人员, 适用范围有限。
　　兼职解除前置程序
　　确定职员兼职后有两种处理方法: 一是职员兼职对"完成本单位工作任务造成严重影响", 企业能够直接解除, 但必需举证证实兼职行为对工作任务造成严重影响, 存在一定证实难度; 二是发觉职员存在兼职行为, 企业能够先向职员送达停止兼职行为通知, 如职员收到以后, 拒不更正, 则企业能够直接解除。此种方法避免了企业举证责任, 但必需注意送达停止兼职行为通知前置程序。
　　无效劳动协议认定
　　可适适用于解除无效劳动协议是指"以欺诈、 胁迫手段或者乘人之危, 使对方在违反真实意思情况下签订或者变更劳动协议无效或者部分无效", 实践中也常常发生劳动者或用人单位一方为签订劳动协议有意夸大事实、 提供虚假信息, 最经典莫过于提供虚假身份证实或者学历、 工作经历证实。为预防因虚假信息造成损害, 对此企业能够以签订承诺书形式规避风险, 让职员在入职之前签署承诺书, 要求如劳动者确保提供信息真实可靠, 如其提供虚假信息则组成欺诈, 依法解除劳动协议。
　　注意解除界限
　　欺诈、 胁迫或乘人之危往往会造成不真实意思表示, 但并非全部欺诈、 胁迫和乘人之危都会造成解除后果, 必需注意这种解除方法界限。
　　依据法律要求, 职员入职时企业需要主动推行通知义务, 通知范围包含工作内容、 工作条件、 工作地点、 职业危害、 安全生产情况、 劳动酬劳, 以及职员要求了解其她情况; 职员负担被动通知义务, 且范围仅限于企业有权了解职员与劳动协议直接相关基础情况。
　　以欺诈为例, 在认定欺诈成立时, 我们就需要区分不一样主体: 企业欺诈组成范围较广, 如其未推行通知义务或者通知情况不符合实际造成劳动者形成错误认识并与之缔结劳动协议, 则形成欺诈; 职员欺诈范围较窄, 仅限于应用人单位要求提供虚假信息或隐瞒真实情况时才能形成欺诈。比如职员婚姻情况 单位未要求职员通知, 职员隐瞒婚姻情况就不能组成欺诈, 也不适用解除。
　　混合欺诈
　　造成劳动协议无效原因中, 欺诈是最常见, 但在职员有欺诈行为, 企业亦有欺诈行为情况下应该怎样处理？这个时候企业和职员都有解除权, 则因先行使解除权一方因解除权行使造成双方之间劳动关系消亡, 也同时造成相对方解除权失去了行使基础。所以提议企业在存在混合欺诈情形下, 先行解除与职员之间劳动关系。
　　这类解除通常分为三种情形: 第一, 职员涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、 拘留或逮捕; 第二, 职员被依法追究刑事责任; 第三, 职员被劳动教养。
　　职员涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、 拘留或逮捕, 企业不能单方解除职员劳动协议, 而只能临时停止劳动协议推行。不过此种情况下, 如规章制度将"被公安机关收容审查、 拘留或逮捕"作为严重违法规章制度行为, 则能够适用严重违章解除。
　　职员被依法追究刑事责任, 注意刑事责任限定范围, 包含: 被人民检察院免于起诉、 被人民法院判处刑罚、 被人民法院依据刑法第三十二条免于刑事处分。实务中认定职员被依法追究刑事责任, 应该以人民法院或者人民检察院作出司法文件为准。
　　职员被劳动教养, 根据《相关落实实施劳动法若干问题意见》第31条, 企业能够解除劳动协议。但《劳动协议法》中对此情形没有保留, 且XX年人大已经做出《相关废止相关劳动教养法律要求决定》废除了劳动教养, 所以对职员被劳动教养, 企业不得单方解除。一样, 职员被劳动教养如被要求为严重违反规章制度, 则企业能够依据严重违章解除。
　　特征
　　职员过失解除是企业基于职员违规行为而做出解除行为, 过失解除无须支付经济赔偿金。过失解除是裁员谈判中关键砝码, 但过失解除举证责任在企业, 需要企业对职员过失行为加以证实, 并保留相关证据。
　　基础情形
　　1、 劳动者患病或者非因工负伤, 在要求医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排工作
　　对该类解除适用, 首先要区分医疗期和诊疗期。医疗期是企业职员因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动协议时限, 是对职员一段解除保护期。而诊疗期是职员实际诊疗疾病期限。如诊疗期短于医疗期, 则诊疗期内职员享受解除保护。诊疗期长于医疗期, 超出部分不受解除保护。
　　核实医疗期期限。对医疗期计算从病休第一天开始, 累积核实, 根据下列表格确定。

　　医疗期满考评。医疗期满后职员分为两种情况: 一是医疗期满后诊疗还未终止, 不能工作, 应该由劳动能力判定委员会作出判定, 被判定为1-4级, 退出工作岗位, 终止劳动关系, 办理病退手续, 享受病退待遇; 如达不到1-4级, 职员不能从事原工作, 也不能从事单位安排工作, 则企业能够据此解除; 二是医疗期满职员恢复工作, 应该视职员恢复情况分类处理, 职员恢复原状, 不影响原工作, 则单位不能调整其工作; 如职员不能从事原岗位工作, 单位能够单方调整职员岗位, 职员还不能从事调整后岗位, 单位能够单方解除。这里需要注意单位单方调整工作岗位合理性, 应比原岗位轻松或者工作量降低。
　　2、 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作
　　这类操作必需设定对应操作步骤, 根据下面步骤进行操作:
　　设定岗位标准。企业应该与职员签署"岗位说明书"、 "目标责任书"确定职员岗位职责和目标, 以此作为判定职员是否胜任工作指标。
　　建立考评体系。针对岗位说明书、 目标责任书建立客观考评体系, 经过考评判定职员知否达成岗位要求和完成目标责任。如职员经考评未达成要求或完成目标, 并将考评结果通知职员, 以不胜任工作处理。
　　不胜任处理。职员不胜任工作单位能够经过培训或者调岗处理。
　　对于培训, 必需注意培训内容为岗位能力、 业务能力提升培训, 目是提升职员人岗匹配, 且培训以后职员仍然返回原岗位。
　　对于调岗, 必需注意调整后岗位应与职员劳动能力和技能相适应, 保持一定合理性。职员因不胜任工作而被调整到新岗位, 其薪酬应该依据新岗位标正确定, 不过为了预防企业调薪权利滥用, 提议在调薪操作时应该基于以下前提: 一是有明确岗位职系和薪酬对应标准。若无制度要求和协议约定, 调岗后薪酬标准应该协商确定, 而不能由用人单位单方确定; 二是与职员书面确定新岗位与酬劳标准。
　　解除。职员经培训考评后仍然不胜任原岗位或者经调岗后仍然不胜任新岗位, 企业能够单方解除。
　　3、 劳动协议签订时所依据客观情况发生重大改变, 致使劳动协议无法推行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动协议内容达成协议
　　判定客观情况改变。对重大客观情况法律没有明确要求, 实务中通常是依据重大情势变更标准来认定, 将客观情况界定为"无法预见、 非不可抗力造成不属于商业风险重大改变", 重大改变造成劳动协议无法继续推行。具体判定能够从三个方面考虑: 一是客观性。此种改变是客观性改变, 而非企业主观意愿 二是改变主体是协议签订时客观情况, 应该与协议签订时客观情况加以对比; 三是重大性, 改变造成原有劳动协议无法继续推行。如符合这三个标准, 则组成客观情况重大改变, 能够适用该项解除。
　　协商前置。该项解除必需经过协商前置程序, 协议一致, 变更劳动协议继续推行; 协商无法取得一致, 企业能够解除劳动协议。操作中, 提议企业向职员出具劳动协议变更通知书, 并保留对应材料, 以证实企业已经推行协商前置程序。
　　排除非客观情况。实务中通常依据《劳动部相关〈中国劳动法〉若干条文说明》第二十六条有过对应要求, "致使劳动协议无法推行客观情况"是指发生不可抗力或出现致使劳动协议全部或者部分条款无法推行其她情况, 关键包含: 企业迁移、 资产转移、 企业改制、 部门撤并、 经营方向或经营战略重大调整、 企业产品结构调整等。除此之外, 如企业之间股权并购、 合并、 分立、 企业变更名称、 法定代表人、 关键责任人或者投资人等事项不属于客观情况重大改变, 应该给予排除。
　　特征
　　经济性裁员是企业裁员方法关键, 也是唯一能够适用多人裁员解除方法。但经济性裁员一样也是在程序和限制中要求最高裁员方法。对经济性裁员操作, 既要注意裁员法定情形, 也要遵守裁员程序要件。
　　经济性裁员与其她裁员方法不一样点之一在于包含人数众多, 《劳动协议法》第40条要求, 经济性裁员人数为"二十人以上或者不足二十人但占职员总数百分之十以上"。人数限定造成一个结果就是淘汰人员不足不能适用经济性裁员, 更不能针对部分职员或者少数职员实施经济性裁员。
　　1、 依据企业破产法要求进行重整
　　破产重整是企业存在一个特殊状态, 是企业进入破产程序后依债权人申请而由法院公告作出一个调整事务、 改善经营管理、 恢复偿债能力活动。《企业破产法》第72条要求了破产重整期限为"自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止为重整期间", 而重整开始标志根据《企业破产法》第71条, 以法院公告为准。即只有在这个期间内才属于企业重整期间, 也才符合经济性裁员条件。
　　同时劳动部办公厅印发《相关〈劳动法〉若干条文说明》通知第27条也明确要求了"本条中"法定整理期间"指依据《中国破产法》和《民事诉讼法》破产程序进入整理期间", 对重整期间深入做了明示。
　　2、 生产经营发生严重困难
　　对生产经营发生严重困难界定需要结合两个法律条文来确定, 一是劳动部办公厅印发《相关〈劳动法〉若干条文说明》通知第27条"生产经营情况发生严重困难能够依据地方政府要求困难企业标准来界定", 二是劳动部公布《企业经济性淘汰人员要求》第2条"用人单位濒临破产, 被人民法院宣告进入法定整理期间或生产经营发生严重困难, 达成当地政府要求严重困难企业标准, 确需淘汰人员, 能够裁员"。
　　显然判定企业生产经营发生严重困难主体是当地政府部门, 其依据是当地政府部门所要求困难企业标准。所以, 采取此种事由进行经济性裁员, 必需首先向当地政府申请, 经确定为困难企业, 方可适用经济性裁员。
　　3、 企业转产、 重大技术革新或经营方法调整, 经变更劳动协议后, 仍需淘汰人员
　　企业产、 重大技术革新或经营方法调整本身属于企业自主行为, 但所以引发职员劳动协议变更解除。对该项目操作应该根据"情势变更"标准构建, 即因情况重大变更, 双方原劳动协议推行基础已经丧失, 需要双方协议变更劳动协议, 如不能协议变更, 则适用经济性裁员。
　　从这个角度了解该条与《劳动协议法》第41条第4项、 第40条第3项有反复之处, 但因转产、 重大技术革新、 经营方法调整均属企业自主行为, 其又与客观情势有所不一样。即该条适用需要企业举证证实其存在转产、 重大技术革新、 经营方法调整行为, 并证实三种行为造成原劳动协议无法推行, 且双方未能就劳动变更达成一致, 如此才能适用经济性裁员, 解除双方之间劳动协议。
　　4、 其她因劳动协议签订时所依据客观情况发生重大改变, 致使劳动协议无法推行
　　该操作应该和《劳动协议法》第40条第3项加以区分。比较二者法定条件能够发觉, 前者为"客观情况发生重大改变, 致使劳动协议无法推行", 以后者为"其她因劳动协议签订时所依据客观经济情况发生重大改变, 致使劳动协议无法推行", 因以前者所要求"客观情况"应该是包含后者"客观经济情况"。
　　但同时二者之间也存在一定差异性。前者推行程序比较简单"协商变更--未达成一致--预告解除", 所以该条款实质是经过协商变更协议未达成合意则用人单位能够采取预告解除方法; 后者则是"提前通知并听取意见--方案报备--解除协议", 该条关键在于向劳动行政部门报备。从立法目来说, 前者必需与劳动者协商, 后者则必需向劳动行政部门报备, 其目都是限制用人单位任意解除劳动协议行为, 所以当裁员人数达成经济性裁员要求时, 能够用经过报备程序替换与劳动者协商程序, 藉此降低协议成本, 实现裁员目。
　　经济性裁员反向限定关键表现在《劳动协议法》第42条六种情形, 假如职员出现以下六种情形, 则不能对此采取经济性裁员, 不然组成违法解除: 1、 从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检验, 或者疑似职业病病人在诊疗或者医学观察期间; 2、 在本单位患职业病或者因工负伤并被确定丧失或者部分丧失劳动能力; 3、 患病或者非因工负伤, 在要求医疗期内; 4、 女职员在孕期、 产期、 哺乳期; 5、 在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年纪不足五年; 6、 法律、 行政法规要求其她情形。
　　当然这六种情形均是职员个体出现特殊情况, 是法律基于保护职员而作出尤其要求。不过职员情形一旦消失, 如医疗期满、 女职员超出"三期"、 职业病检验或者诊疗观察期满, 则应该参考通常职员, 适用经济性裁员。
　　同时需要注意对于工伤职员通常不能适用经济性裁员, 1-4级工伤职员退出工作岗位保留劳动关系, 不适用经济裁员; 5-10级因其劳动能力部分丧失, 为保护工伤职员利益, 也应该作为经济性裁员免去范围。
　　根据劳动部《企业经济性淘汰人员要求》第4条要求"用人单位确需淘汰人员, 应按下列程序进行:
　　1、 提前三十日向工会或者全体职员说明情况, 并提供相关生产经营情况资料;
　　2、 提出淘汰人员方案, 内容包含: 被淘汰人员名单, 淘汰时间及实施步骤, 符正当律、 法规要求和集体协议约定被淘汰人员经济赔偿措施;
　　3、 将淘汰人员方案征求工会或者全体职员意见, 并对方案进行修改和完善;
　　4、 向当地政府行政部门汇报淘汰人员方案以及工会或者全体职员意见, 并听取劳动行政部门意见;
　　5、 由用人单位正式公布淘汰人员方案, 与被淘汰人员办了解除劳动协议手续, 根据相关要求向被淘汰人员本人支付经济赔偿金, 出具淘汰人员证实书。
　　裁员步骤需要注意两个问题: 一是工会通知非法定性。最高院审理劳动争议司法解释四第12条要求了单位单方解除工会通知义务, 未推行通知义务视为违法解除。但仅限于《劳动协议法》第39条、 第40条情形, 不包含41条经济性裁员; 二是操作步骤第4条要求了向劳动行政部门立案, 这种立案仅仅是通知而不需要劳动行政部门审批。但如经济性裁员不符正当律要求, 劳动行政部门有权给予阻止和纠正。
　　依据《劳动协议法》第41条经济性裁员中包含两种优先情形:
　　一个是优先留用要求, 对较长久限协议、 无固定时限协议、 家庭无其她就业人员且需要抚养老人或未成年人这三类职员应该优先留用。怎样优先留使用方法律并未明确要求, 司法实务中通常是要求在相同条件下, 对职员分批次处理, 三类之外先裁员, 裁员以后仍然需要淘汰, 则能够淘汰三类特殊人员。其优先留用仅仅是在有留用条件下照料方法, 而非不能解除这三类特殊人员。
　　二是优先招用被淘汰人员。优先录用也必需是在相同条件下优先录用, 假如没有相同条件, 则不存在优先录用问题。实务中往往存在一个错误, 认为这种优先招用是一个强制性义务, 即企业六个月内招录人员必需从淘汰职员中招录。实质上劳动关系建立应该遵照协议自由标准, 不能强制单位招录职员, 不然就违法了协议自由标准, 干扰了单位用工自主权。