建设工程施工合同司法解释二逐条解析及法律适用模板.docx

建设工程施工协议司法解释（二）逐条解析及法律适用
第一条  招标人和中标人另行签署建设工程施工协议约定工程范围、 建设工期、 工程质量、 工程价款等实质性内容, 与中标协议不一致, 一方当事人请求根据中标协议确定权利义务, 人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标协议之外就显著高于市场价格购置承建房产、 无偿建设住房配套设施、 让利、 向建设单位捐赠财物等另行签署协议, 变相降低工程价款, 一方当事人以该协议背离中标协议实质性内容为由请求确定无效, 人民法院应予支持。
解析: 不管建设工程是否属于强制招投标范围, 一旦自愿进行了招投标, 就应受《招标投标法》约束。《招标投标法》第四十六条要求, 招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。依据《协议法》第五十二条, 损害社会公共利益协议为无效协议, 因事关不特定投标人利益保护以及市场竞争秩序维护, 违反《招标投标法》第四十六条协议损害社会公共利益,应为无效。以前曾有地方高院认为, 非强制招投标建设工程, 经过招投标或立案, 当事人在招投标或立案之外另行签署建设工程施工协议与经过立案协议实质性内容不一致, 以双方当事人实际推行协议作为结算工程价款依据。对非强制招投标建设工程以实际推行协议优先于中标协议做法与本条恰好相反, 本条要求更有利于市场竞争秩序维护。

第二条  当事人以发包人未取得建设工程计划许可证等计划审批手续为由, 请求确定建设工程施工协议无效, 人民法院应予支持, 但发包人在起诉前取得建设工程计划许可证等计划审批手续除外。
发包人能够办理审批手续而未办理, 并以未办理审批手续为由请求确定建设工程施工协议无效, 人民法院不予支持。
解析: 依据《城镇计划法》第四十条及六十四条要求, 取得建设工程计划许可证是进行正当建设前提, 若发包人在起诉前未取得建设工程计划许可证, 协议因违反协议法第五十二条而无效, 具体分析可参见《民事审判指导与参考》第69辑251页。本条第二款为新要求内容, 可视为老实信用标准在建设工程领域具体化,笔者认为该款为本解释最大亮点, 任何人不得从其不诚信行为或者违法行为中赢利, 这对于弘扬社会主义价值观、 构筑诚信社会至关关键。
值得注意是, 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工协议效力？山东等地方高院认为, 施工许可证应属于管理性规范, 领取施工许可证时, 施工协议已经签署, 所以施工许可证不是建设工程施工协议有效要件, 是否取得施工许可证不影响协议效力, 该见解可资赞同。所以, 审判实务中应注意建筑工程施工许可证与建设工程计划许可证对协议效力不一样影响。

第三条  建设工程施工协议无效, 一方当事人请求对方赔偿损失, 应该就对方过失、 损失大小、 过失与损失之间因果关系负担举证责任。
损失大小无法确定, 一方当事人请求参考协议约定质量标准、 建设工期、 工程价款支付时间等内容确定损失大小, 人民法院能够结合双方过失程度、 过失与损失之间因果关系等原因作出裁判。
解析: 协议无效后处理是协议法难点, 损失是否包含协议有效情形下对方经过推行协议能够取得利益？在通常协议中, 协议无效情形下产生是缔约过失责任（恢复到协议签订前状态）, 而非违约责任, 损害赔偿范围不包含推行利益, 且能够适用过失相抵规则, 但建设工程施工协议则有特殊性（建设工程施工协议无效后施工人劳动和建筑材料均已物化在建筑工程中）。本条即使明确了能够适用过失相抵规则, 但未确定损失具体范围, 较为遗憾。最高法院法官在《民事审判指导与参考》第48辑刊文中认为, 建设工程协议无效后, 向发包方主张权利权利基础能够是不妥得利返还请求权, 返还范围包含欠付工程款及利息。跳出协议法利用不妥得利相关规则处理无效建设工程施工协议值得深入探讨。

第四条  缺乏资质单位或者个人借用有资质建筑施工企业名义签署建设工程施工协议, 发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成损失负担连带赔偿责任, 人民法院应予支持。
解析: 本条是对《建筑法》第六十六条重申。连带责任限于工程质量。在借用资质协议纠纷司法实践中, 判决负担连带责任或补充赔偿责任较多, 但连带责任属于加重责任, 应限于法定。在组成表见代理情况下, 判决由代理人和被代理人负担连带责任或者补充责任没有法律依据, 也不合代理制度。

第五条  当事人对建设工程开工日期有争议, 人民法院应该分别根据以下情形给予认定:
（一）开工日期为发包人或者监理人发出开工通知载明开工日期; 开工通知发出后, 尚不含有开工条件, 以开工条件含有时间为开工日期; 因承包人原因造成开工时间推迟, 以开工通知载明时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工, 以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知, 亦无相关证据证实实际开工日期, 应该综合考虑开工汇报、 协议、 施工许可证、 完工验收汇报或者完工验收立案表等载明时间 并结合是否含有开工条件事实, 认定开工日期。

解析: 本条为开工日期确定规则, 坚持实事求是, 有利于工期顺延纠纷处理。

第六条  当事人约定顺延工期应该经发包人或者监理人签证等方法确定, 承包人虽未取得工期顺延确定, 但能够证实在协议约定时限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合协议约定, 承包人以此为由主张工期顺延, 人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定时限内提出工期顺延申请视为工期不顺延, 根据约定处理, 但发包人在约定时限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩除外。
解析: 北京高院在其建设工程审理意见中认为, 因发包人拖欠工程进度款、 拖延提供施工图纸、 场地及原材料、 变更设计等原因造成工期延误, 协议明确约定顺延工期应经发包人签证确定, 经审查承包人虽未取得工期顺延签证确定, 但其举证证实在协议约定办理期限内向发包人主张过工期顺延, 或者发包人上述行为确实严重影响施工进度, 对承包人顺延对应工期主张可予支持。广东高院曾要求: 发包人仅以承包人未在协议约定时限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延, 不予支持, 但协议明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利, 根据约定处理。本条较上述做法更为合理。
第七条  发包人在承包人提起建设工程施工协议纠纷案件中, 以建设工程质量不符合协议约定或者法律要求为由, 就承包人支付违约金或者赔偿修理、 返工、 改建合理费用等损失提出反诉, 人民法院能够合并审理。
解析: 请求基础事实同一, 合并审理能够节省司法资源, 利于纠纷一次性处理。民事诉讼法解释第二百二十一条“基于同一事实发生纠纷, 当事人分别向同一人民法院起诉, 人民法院能够合并审理”。

第八条  有下列情形之一, 承包人请求发包人返还工程质量确保金, 人民法院应予支持:
（一）当事人约定工程质量确保金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量确保金返还期限, 自建设工程经过完工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定时限进行完工验收, 自承包人提交工程完工验收汇报九十以后起当事人约定工程质量确保金返还期限届满; 当事人未约定工程质量确保金返还期限, 自承包人提交工程完工验收汇报九十以后起满二年。
发包人返还工程质量确保金后, 不影响承包人依据协议约定或者法律要求推行工程保修义务。
解析: 本条与河北高院意见第43条几乎完全相同。工程质量确保金返还期限有约定从约定。未约定或约定不明, 适用《建设工程质量确保金管理措施》（建质【】295号）第二条要求, 缺点责任期最长久限为2年。发包人应在最长缺点责任期（2年）期满后将质量确保金返还给承包人。北京、 广东高院以前亦有类似要求。

第九条  发包人将依法不属于必需招标建设工程进行招标后, 与承包人另行签订建设工程施工协议背离中标协议实质性内容, 当事人请求以中标协议作为结算建设工程价款依据, 人民法院应予支持, 但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见改变而另行签订建设工程施工协议除外。
解析: 本条是情势变更标准具体应用。建设工程周期长, 可变原因较多。四川高院在其审理建设工程纠纷意见中认为, 当事人依法推行了招投标手续后, 因设计变更造成工程量增加, 承包人与发包人就中标协议内容协商作了修订和补充, 人民法院能够根据建设工程施工协议案件解释第十六条要求, 以当事人实际推行协议作为结算工程价款依据, 该见解亦值得赞同。

第十条  当事人签署建设工程施工协议与招标文件、 投标文件、 中标通知书载明工程范围、 建设工期、 工程质量、 工程价款不一致, 一方当事人请求将招标文件、 投标文件、 中标通知书作为结算工程价款依据, 人民法院应予支持。

解析: 本条仍是从维护公平公正公开招投标秩序出发, 避免当事人在中标后另行签署与中标文件实质内容不一致协议, 造成《招标投标法》第四十六条被空置。

第十一条  当事人就同一建设工程签订数份建设工程施工协议均无效, 但建设工程质量合格, 一方当事人请求参考实际推行协议结算建设工程价款, 人民法院应予支持。
实际推行协议难以确定, 当事人请求参考最终签署协议结算建设工程价款, 人民法院应予支持。
解析: 建设工程协议无效后, 是按协议约定结算, 还是按定额结算？该问题在解释（一）第二条已明确。本条意在处理就同一建设工程签订了数份协议, 应以哪份协议为依据问题。在汕头市建安（集团）企业与北京秦浪屿工艺品有限企业建设工程施工协议纠纷上诉案中, 最高法院认为, 当事人双方就同一建设工程分别签署多份施工协议均被认定无效后, 应综合缔约时建筑市场行情、 利于当事人接收、 诉讼经济等原因, 参考双方当事人达成合意并实际推行协议结算工程价款。河北高院意见第7条中也有类似要求, 本条为上述审判经验总结。

值得注意是, 就同一建设工程签订了数份协议, 当事人将其中一份协议送至当地建设行政管理部门立案, 立案协议与实际推行协议实质性内容不一致, 立案协议是否含有优先效力？山东、 重庆等高院均认为应该探究当事人真实意思和协议实际推行情况, 以当事人实际推行协议作为结算工程款依据, 本条也未给予在当地建设行政管理部门立案建设工程施工协议含有优先效力。最高法院在重庆雨田房地产开发有限企业与中国农业银行股份有限企业重庆市分行房屋联建纠纷案裁判要旨中认为, 假如前后两份协议(协议)对同一内容有不一样约定产生冲突时, 基于意思表示最新最近, 且不违反协议(协议)目, 可依据协议(协议)成立时间前后, 确定以后一协议(协议)确定内容为准。假如前后两份协议(协议)所约定内容并不冲突, 只是对协议(协议)内容进行了不一样约定, 所以, 不能简单地认定后一协议是前一协议变更, 或后一协议是对前一协议补充和完善。

第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议, 诉讼中一方当事人申请对工程造价进行判定, 人民法院不予准许。
解析: 北京高院在其建设工程疑难问题解答中认为, 当事人在诉前已就工程款结算达成协议, 一方要求重新结算, 不予支持, 但结算协议被认定为无效或撤销除外。江苏高院认为协议推行完成后当事人达成结算协议含有独立性, 建设工程施工协议无效亦不影响结算协议效力。河北高院在其审理建设工程协议纠纷意见中认为, 发包人与承包人进行结算后, 出具欠条确定欠付债务, 原告依据欠条起诉, 被告主张该欠条中确定数额并非实际工程款数额, 要求确定欠条无效, 通常不予支持, 除非被告能够提供证据证实出具欠条时存在法定可撤销情形。
本条与上述意见见解类似, 另外, 法官对判定开启含有决定权, 若判定事项对证实待证事实无意义, 依据最高法院民事诉讼司法解释第一百二十一条要求, 对当事人判定申请应不予准许。建设工程造价或工程款数额不经过判定能够确定, 则不作判定。

第十三条  当事人在诉讼前共同委托相关机构、 人员对建设工程造价出具咨询意见, 诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请判定, 人民法院应予准许, 但双方当事人明确表示受该咨询意见约束除外。
解析: 笔者对本条稍有质疑, 若双方在诉前共同委托判定机构判定, 判定结论出来后一方又反悔呢？从诉讼经济标准考虑, 当事人在诉前共同委托相关机构出具咨询意见, 若诉讼中一方当事人不认可该意见, 应提出合理理由并由共同委托机构对异议问题进行回复, 人民法院经审查认为当事人提出异议成立, 对其判定申请给予准许。即使在异议成立情况下, 对该咨询意见双方当事人不持异议部分, 可不列为判定范围, 仅就存疑部分进行判定, 尽可能缩小判定范围。
有裁判见解认为, 工程造价咨询企业超越其资质等级进行判定, 当事人在法院摇号选定判定机构时未对资质提出异议, 而在质证过程中又以其资质不足而否定判定意见, 不予支持。该裁判见解值得赞同。

第十四条  当事人对工程造价、 质量、 修复费用等专门性问题有争议, 人民法院认为需要判定, 应该向负有举证责任当事人释明。当事人经释明未申请判定, 虽申请判定但未支付判定费用或者拒不提供相关材料, 应该负担举证不能法律后果。
一审诉讼中负有举证责任当事人未申请判定, 虽申请判定但未支付判定费用或者拒不提供相关材料, 二审诉讼中申请判定, 人民法院认为确有必需, 应该依据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项要求处理。
附: 民事诉讼法第一百七十条......（三）原判决认定基础事实不清, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审, 或者查清事实后改判;
解析: 建设工程协议纠纷中, 常常会出现双方当事人均不申请判定而法院认为需要判定现象, 本条对该现象给予规制。证实责任作为处理案件事实真伪不明时裁判方法, 意义重大但也可能存在事实拟制错误风险, 法官适用证实责任判决案件是不得已而为之无奈选择。实践中, 证实责任存在被扩大化使用现象, 此处给予法官释明义务含有主动意义, 未经释明而迳行判决当事人负担举证不能后果, 应视为程序严重违法。法官只有认识到证实责任存在程度, 才能真正在合理范围内合适利用它。
重庆高院在其审判意见中曾要求, 一审诉讼中未对工程款进行判定, 二审诉讼中经问询双方当事人均同意在二审中判定, 能够不发回重审 , 由二审法院委托判定机构对当事人争议工程款给予判定。在双方当事人能达成诉讼契约, 放弃程序利益情况下, 是否必需一律发回重审值得商榷。

第十五条  人民法院准许当事人判定申请后, 应该依据当事人申请及查明案件事实需要, 确定委托判定事项、 范围、 判定时限等, 并组织双方当事人对争议判定材料进行质证。
解析: 法院应慎重开启判定程序, 只有确需进行司法判定并在确定了判定范围、 判定方法、 提供了必需判定材料后方可开启。只有在判定前预先确定委托判定事项、 范围, 明确判定方法, 才能最大程度地避免随意、 盲目委托判定和无须要数次、 反复判定。
人民法院不得将判定材料质证和审核认定工作交由判定机构完成, 对判定材料应先组织质证, 再交判定机构判定。
对当事人争议大、 人民法院尚需要结合其她证据和事实作出认证判定材料, 人民法院应该向判定机构作出说明, 并可要求判定机构就该证据采信与不采信情形分别作出判定意见, 供人民法院审核认定。
人民法院在委托判定时可要求判定机构依据当事人所主张不一样结算依据分别作出判定结论, 或者要求判定机构对存疑部分工程量及价款判定后单独列项, 供审判时审核认定使用。
法官不得将包含施工协议效力、 结算依据、 结算方法、 证据效力、 事实认定、 约定效力、 违约金等司法裁判问题交由判定机构进行判定, 以鉴代审。

第十六条  人民法院应该组织当事人对判定意见进行质证。判定人将当事人有争议且未经质证材料作为判定依据, 人民法院应该组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为判定依据, 依据该材料作出判定意见不得作为认定案件事实依据。
解析: 判定机构出具判定汇报初稿和定稿后, 人民法院应该组织当事人进行质证。当事人对判定意见有异议, 或者人民法院认为判定人有必需出庭, 判定机构应该委派判定人出庭作证。当事人对判定意见提出异议, 判定人应该针对异议问题进行回复。人民法院经审查认为当事人提出异议成立, 应该通知判定机构补充判定或给予调整, 异议不成立, 对该判定意见给予采信。

第十七条  与发包人签订建设工程施工协议承包人, 依据协议法第二百八十六条要求请求其承建工程价款就工程折价或者拍卖价款优先受偿, 人民法院应予支持。
附: 协议法第二百八十六条 发包人未根据约定支付价款, 承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付, 除根据建设工程性质不宜折价、 拍卖以外, 承包人能够与发包人协议将该工程折价, 也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。 
解析: 本条对享受优先受偿权主体进行限定, 即限于协议相对方承包人。实际施工人是否享受建设工程价款优先受偿权？以前, 江苏高院认为, 实际施工人在总承包人或转包人不主张或怠于主张情况下, 就其承建工程在发包人欠付工程款范围内能够主张优先受偿权。
承包人将工程款债权转让时, 优先受偿权能否一并转让？各地法院做法不一, 有认为权利主体限于协议相对方, 也有认为工程款债权并不含有些人身专属性。本条生效后, 上述问题值得关注。

第十八条  装饰装修工程承包人, 请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖价款优先受偿, 人民法院应予支持, 但装饰装修工程发包人不是该建筑物全部权人除外。
解析: 本条是对最高人民法院相关装修装饰工程款是否享受协议法第286条要求优先受偿权函复【】民一她字第14号重申。

第十九条  建设工程质量合格, 承包人请求其承建工程价款就工程折价或者拍卖价款优先受偿, 人民法院应予支持。
解析: 民事审判工作会议纪要曾认为建设工程施工协议无效, 承包人不能主张优先受偿权。但本条并没有将协议有效作为主张优先受偿权前提条件。协议法相关工程价款优先受偿权立法目就是为了处理发包方拖欠承包方工人工资问题, 处于立法政策考虑, 在建设工程施工协议无效场所, 只要建设工程质量合格, 仍然要保护建筑施工企业施工人职员资, 承包人应该就所建工程享受优先受偿权。
在最高法院之前审结汕头市建安（集团）企业与北京秦浪屿工艺品有限企业建设工程施工协议纠纷案中, 最高人民法院审判委员会讨论意见认为, 在建设工程施工协议纠纷案件审理中, 因为建筑市场违法违规行为普遍, 建设工程施工协议被认定无效占有很大百分比。假如认定协议无效时, 承包人均不享受工程款优先受偿权, 则极难平衡双方当事人利益关系, 承包人处于不利地位, 工程款债权极难实现, 相对应, 建筑施工企业施工人职员资亦难以保护。从协议法要求工程价款优先受偿权立法目考虑, 应尽可能保护承包人工程款优先受偿权。

第二十条  未完工建设工程质量合格, 承包人请求其承建工程价款就其承建工程部分折价或者拍卖价款优先受偿, 人民法院应予支持。
解析: 只要工程质量合格, 承包人所享受工程价款请求权仍然存在, 对应其优先受权权也应一并受到保护。

第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿范围依据国务院相关行政主管部门相关建设工程价款范围要求确定。
承包人就逾期支付建设工程价款利息、 违约金、 损害赔偿金等主张优先受偿, 人民法院不予支持。
解析: 《最高人民法院相关建设工程价款优先受偿权问题批复》曾明确建筑工程价款包含承包人为建设工程应该支付工作人员酬劳、 材料款等实际支出费用, 不包含承包人因发包人违约所造成损失。建设工程价款利息是否属于优先受偿范围, 以前各地做法不一。江苏、 浙江高院认为利息不属于优先受偿范围, 但广东高院认为利息属于优先受偿范围。本条明确建设工程价款利息不属于优先受偿范围更多是从政策角度考虑, 从体系解释角度似应作相反解释。

第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权期限为六个月, 自发包人应该给付建设工程价款之日起算。
解析: 建设工程价款优先受偿权是没有公告而直接依法产生权利, 对交易安全威胁甚大, 经过限制优先受偿范围和权利行使期限六个月来缓解之。

第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权, 损害建筑工人利益, 发包人依据该约定主张承包人不享受建设工程价款优先受偿权, 人民法院不予支持。
解析: 以前江苏、 广东等地方高院曾要求, 承包人放弃优先受偿权, 只包含本身利益有效, 假如包含实际施工人等第三人利益, 对第三人不发生效力。本条可视为对地方审判经验总结。

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利, 人民法院应该追加转包人或者违法分包人为本案第三人, 在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后, 判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人负担责任。
注: 《建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第二十六条要求是, 实际施工人以发包人为被告主张权利, 人民法院能够追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。
解析: 部分法官认为, 基于协议相对性标准, 实际施工人标准上只能向协议相对方主张权利。北京高院在相关审理建设工程案件若干疑难问题解答中要求“不含有资质挂靠施工人挂靠在有资质施工企业名下, 被挂靠人怠于主张工程款, 实际施工人以自己名义起诉要求发包人支付工程款, 法院标准上应该追加被挂靠人为诉讼当事人, 发包人在欠付工程款范围内负担给付责任”。实际上, 协议相对性标准本身也有例外如基于债保全而设置代位权与撤销权制度。
（）最高法民终361号民事判决书裁判要旨认为, 在出借资质建设工程协议中, 假如发包人对实际施工人挂靠事实明知, 出借资质企业仅为名义承包人, 发包人与出借资质企业之间建设工程协议因意思不真实而无效, 实际施工人仍可直接向发包方主张工程价款。实践中有些发包人不仅仅是明知挂靠事实, 甚至有有意追求挂靠事实, 此种情况下发包人不应受信赖标准保护。本条及下一条可视为对地方高院审判经验总结, 有利于加强对实际施工人权利保护。建设工程经数次转包, 实际施工人为最终承包人。

第二十五条  实际施工人依据协议法第七十三条要求, 以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权, 对其造成损害为由, 提起代位权诉讼, 人民法院应予支持。
附 协议法第七十三条  因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害, 债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权, 但该债权专属于债务人本身除外。
代位权行使范围以债权人债权为限。债权人行使代位权必需费用, 由债务人负担。
解析: 实际施工人向发包人追索工程款制度安排与代位权制度旨趣相符, 本条应视为系代位权制度在建设工程协议领域具体化。

　　第二十六条  本解释自2月1日起施行。
　　本解释施行后还未审结一审、 二审案件, 适用本解释。
　　本解释施行前已经终审、 施行后当事人申请再审或者根据审判监督程序决定再审案件, 不适用本解释。
　　最高人民法院以前公布司法解释与本解释不一致, 不再适用