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商品房预售许可证在商品房预售协议效力方面角色定位
作者: 程晓燕 山东文康律师事务所律师

前 言
中国商品房销售分为商品房现售和预售, 商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中商品房预先出售给买受人, 并由买受人支付定金或者房价款行为。因商品房预售而签署协议称为商品房预售协议。商品房预售协议是一个特殊买卖协议, 具体表现为: （1）标物不是现成物, 是正在建造在未来约定时期完工商品房; （2）出卖人是从事商品房开发和经营企业; （3）国家对协议进行适度干预, 对出卖人预售商品房行为实施许可制度和立案制度, 所谓许可制度, 即商品房预售许可证制度。本文就商品房预售许可证存在相关情形对协议效力认定问题进行梳理和理论探讨, 以期对实务有所参考。
一、 商品房预售许可证简析
商品房预售许可证, 是由市、 县级人民政府房地产行政管理部门许可房地产企业销售正在建设之中商品房同意文件。
中国对商品房预售实施许可证制度, 是一个行政许可行为, 开发商取得预售许可证是其必需推行行政法上强制性规范义务。《城市商品房预售管理措施》第六条要求: 商品房预售实施许可制度。开发企业进行商品房预售, 应该向房地产管理部门申请预售许可, 取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》, 不得进行商品房预售。可见, 商品房预售许可证是进行商品房预售不可或缺法定条件。
国家之所以对商品房预售行为实施行政许可制度, 是因为商品房预售协议签订时, 买卖房屋尚在建设中, 房屋全部权还没有经登记设置, 为了维护交易秩序, 保护消费者利益, 所以国家对商品房预售行为实施特殊监管行为。从实质上讲, 商品房预售许可证是一个行政监管行为, 国家对商品房预售行为进行行政管理产物。
二、 商品房预售许可证取得条件和程序
1、 商品房预售许可证取得条件
依据国务院1998年出台《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条要求, 房地产开发企业申请办理商品房预售登记, 应该提交下列文件: （一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项要求证实材料（即已交付全部土地使用权出让金, 取得土地使用权证书; 持有建设工程计划许可证; 按提供预售商品房计算, 投入开发建设资金达成工程建设总投资25%以上, 并已确定施工进度和完工交付日期）; （二）营业执照和资质等级证书; （三）工程施工协议; （四）预售商品房分层平面图; （五）商品房预售方案。依据建设部修正《城市商品房预售管理措施》第7条要求, 又增加了: 商品房商品房预售许可申请表、 建设工程施工许可证两份文件。
从提交材料内容来看, 商品房预售许可证办理, 应首先满足《城市房地产管理法》第45条相关商品房预售含有四个条件前三个条件, 即取得商品房预售许可证是满足商品房预售条件最终一关, 其本身取得即代表了含有商品房预售资格。
2、 商品房预售许可证取得程序
依据《城市商品房预售管理措施》第八条要求, 商品房预售许可证办理程序包含: 受理、 审核、 许可和公告。
受理, 开发企业应该根据前述文件要求提交材料, 材料齐全, 房地产管理部门应该当场出具受理通知书, 材料不全, 当场或5日内一次性书面通知需要补充材料。
审核, 房地产管理部门对开发企业提交相关材料是否符正当定条件进行审核。
许可, 经审查, 开发企业申请符正当定条件, 房地产管理部门应该在受理之日起10日内, 依法作出准予预售行政许可书面决定, 发送开发企业, 并自作出决定之日起向开发企业颁发、 送达《商品房预售许可证》。如开发企业申请不符正当定条件, 房地产管理部门依法作出不予许可书面决定, 并说明理由, 通知企业享受申请行政复议或提起行政诉讼权利, 并送达开发企业。
公告, 房地产管理部门作出准予商品房预售许可决定, 应该给予公开, 公众有权查阅。
三、 商品房预售许可证与认定协议效力问题之间关系解析
依据《城市房地产管理法》第45条要求, 商品房预售需含有四个条件: 第一, 已交付全部土地使用权出让金, 取得土地使用权证书; 第二, 持有建设工程计划许可证; 第三, 按提供预售商品房计算, 投入开发建设资金达成工程建设总投资25%以上, 并已确定施工进度和完工交付日期; 第四, 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记, 取得商品房预售许可证实。
所以, 对于商品房预售条件与认定协议效力之间关系问题, 司法实践中存在两种见解: 第一个见解认为, 因商品房预售实施许可证制度, 只要出卖人持有预售许可证实, 含有预售许可证, 其与买受人签署预售协议即为有效。第二种见解认为, 《城市房地产管理法》要求四个条件是商品房预售行为必需同时含有法定要件, 不然预售协议无效。这两种见解从根本上讲, 是对司法实践中怎样审查协议效力问题采取两种不一样见解。第一个见解, 仅要求当事人以及法官仅需审查开发商是否含有预售许可证即可; 而第二种见解则要求当事人以及法院不仅审查预售许可证, 还要开发商出具: 土地使用权证书、 建设工程计划许可证以及建设资金投入百分比证实。无疑从效率和审查深度来讲, 后者要求更为复杂, 加大了相关责任方审查责任, 对于一般买房人来说, 法律意识水平要更为提升, 不利于实践操作。
首先, 我们应明确《城市房地产管理法》性质, 是属于行政管理法, 关键是针对出卖人开发经营行为行政监管和规范。从该法要求商品房预售条件看, 也均反应是出卖人与行政管理部门之间关系问题。前文已述, 商品房预售许可证取得, 依据《城市房地产开发经营管理条例》第24条要求, 其中就包含了《城市管理法》第45条要求前三个条件。这就表明只要出卖人根据法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证实, 即可认定其已含有全部预售条件。

其次, 从预售许可证本质上来讲, 中国商品房预售许可证制度是一个行政许可行为, 开发商取得预售许可证是其必需推行行政法上强制性规范义务, 国家建设行政主管部门颁发预售许可证应该对其行政行为正当性负责, 应该对开发商提供申请进行实质性审查, 形成实质上权利瑕疵责任担保, 一旦行政行为违法或不妥, 换种说法, 即使取得了预售许可证而未满足前三个要件, 也是商品房与行政主管部门之间关系, 应该由行政法律关系调整, 而不能要求购房人负担过多原来应该由行政机关负担审查义务。
综上, 笔者认可第一个见解, 对于买受人注意义务以及法官行使审判权时, 都应对出卖人是否含有预售资格只从形式上进行审查, 即出卖人未取得商品房预售许可证实即对外签署预售协议应认定为无效, 出卖人取得商品房预售许可证实, 应该认定预售协议有效。而从实质上审查出卖人是否含有全部预售条件则是行政管理部门权限, 因行政管理部门原因造成出卖人已取得商品房预售许可证实但实质上不含有《城市房地产管理法》第45条要求商品房预售条件, 不影响预售协议在司法上效力。买受人对预售许可证实正当性存在异议, 应该经过申请行政复议或提起行政诉讼方法处理。
四、 商品房预售许可证特殊情形下对协议效力影响
1、 签署协议时, 没有商品房预售许可证
考虑到中国现在房地产市场管理机制还不健全, 商品房交易行为也不规范, 《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》（以下简称: 商品房买卖协议解释）第二条, 将出卖人取得商品房预售许可证实时间放宽至起诉前, 而不是签署协议时, 也就是只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证, 人民法院也可认定商品房预售协议有效, 以尽可能促进协议有效成立和维护商品房交易安全。
所以, 签署商品房预售协议时, 没有商品房预售许可证, 不过买受人起诉前出卖人已经取得预售许可证, 认定协议有效。不然, 协议不发生法律效力。
2、 签署协议时, 预售许可证已过使用期
就出卖人签署协议时, 其持有预售许可证实已过使用期, 该预售协议是否有效, 司法实践中存在两种见解:
第一个见解认为, 取得商品房预售许可证是进行商品房预售不可或缺法定条件, 商品房预售许可证已过使用期和没有取得商品房预售许可证本质上并无区分, 此时房地产开发企业预售商品房即为违法, 签署协议应为无效。
第二种见解认为, 许可证过期和未取得存在本质上区分, 出卖人取得预售许可证实即含有预售资格, 不应因预售许可证过期而丧失预售资格。
笔者认为, 第二种见解更为适宜。《商品房买卖协议解释》第2条目在于经过对出卖人是否取得商品房预售许可证实进行形式审查, 以确定该商品房预售行为符合《城市房地产管理法》第45条以及《城市房地产开发经营管理条例》第24条所要求房地产开发企业预售商品房条件, 符合预售条件出卖人签署商品房买卖协议应为有效。所以, 预售许可证实过期后销售房屋与未取得预售许可证销售房屋是性质不一样行为, 前者是含有预售条件, 符合商品房预售条件, 含有预售资格, 所以应该认定协议有效。
3、 签署协议后, 计划许可证被行政部门撤销
商品房建设过程中, 可能存在建设用地计划许可证、 建设工程计划许可证等, 假如商品房预售协议签署后, 计划许可证被行政部门撤销, 是否影响协议效力问题, 司法实践中也是存在两种声音: 一是依据《商品房买卖协议解释》第2条要求, 只要出卖人含有商品房预售许可证实, 以前签署出卖人和买受人签署协议即为有效。二是认为计划许可证撤消后, 所建房屋成为违章建筑, 在性质上属于严禁流通物, 所以就该房屋签署买卖协议应该被认定无效。笔者同意第一个见解, 存在预售许可证则应该认定协议有效, 后期无法办理权属证实, 则应由出卖人负担违约责任。
4、 签署协议后, 预售许可证被行政部门撤销
签署协议后, 商品房预售协议被行政部门撤销, 首先, 预售许可证是商品房预售行为必不可缺乏法定条件, 其一旦被撤销, 则说明开发商预售商品房行为违法, 所以商品房房销售协议即违反了法律、 行政法规强制性要求, 应该认定协议无效; 其次, 买受人在签收协议时业已审查了预售许可证而签署预售协议, 已尽善良注意义务, 协议应为有效。事后预售许可证被撤销, 系基于房地产开发企业违反了行政管理法规所致, 也是行政管理机关推行行政管理职责需要, 并无须定造成协议无效。笔者同意后一个见解。因为从许可证本质来讲, 商品房预售许可证处理是市场资格准入问题, 是一个政府行政管理行为, 假如协议签署后, 许可证被撤销, 致使出卖人预售资格丧失, 只是影响出卖人履约能力, 若所以造成预售协议无法继续推行, 买受人无法办理权属证书, 买受人能够要求出卖人负担违约责任, 但不能据此认定协议无效。
四、 有意隐瞒未取得商品房预售许可证实而适用处罚性赔偿责任举证责任分配
依据《商品房买卖协议解释》第9条第（1）项要求, 出卖人有意隐瞒没有取得商品房预售许可证实事实, 应该负担处罚性赔偿责任, 向买受人负担不超出已付购房款一倍处罚性赔偿责任。出卖人“有意隐瞒”应该是指出卖人有意向买受人提供虚假预售许可证实虚假事实, 或者在买受人问询时, 有意隐瞒未取得预售许可证实事实, 致使买受人陷入错误意思表示行为。
依据《城市商品房预售管理措施》第九条要求、 《城市房地产开发经营条例》第27条要求, 出卖人在签署协议时负有向买受人出示其预售许可证实义务, 假如出卖人没有取得预售许可证实, 其应该主动向买受人推行如实说明通知义务。不过作为买受人, 在签订协议时也应附有一定注意义务。因为中国采取商品房预售许可证实公告制度, 买受人在购置房屋时对出卖人是否取得预售许可证实应该进行必需查询, 尤其是在签署协议时假如协议中未标明预售许可证号, 买受人应该对此产生合理怀疑, 并进行对应问询。所以, 买受人举证责任则应该包含两部分: 一是出卖人有意隐瞒、 没有推行通知义务, 二是买受人尽到合理注意义务。而对于后一举证义务需达成何种标准, 笔者认为只要买受人曾提出查看许可证要求即可, 因为在实际商品房买卖交易中, 出卖人处于强势地位, 通常会有多中理由推脱或采取强硬态度。且买受人处于较弱一方且法律意识并不足以达成全方面注意义务, 所以, 对于后一举证责任不应定位过高。
综上, 商品房预售许可证作为行政管理程序上强制性规范义务, 也作为协议效力认定方面严禁性强制性要求, 所以, 其在商品房预售协议效力认定方面饰演着至关关键角色, 她存在有没有直接影响到协议有效与无。