合同解除是否能适用违约金模板.doc

解除协议一方不能主张违约金
　　协议解除即使也是基于违约事实而产生法律后果, 但它不属于违约责任方法, 而属于协议违约后一个补救方法;协议解除后法律后果也不表现为违约责任, 而是一个民事责任, 关键包含不妥得利返还责任和损害赔偿责任。协议法第97条对协议解除后法律后果要求得十分明确, 即“协议解除后, 还未推行, 终止推行, 已经推行, 依据推行情况和协议性质, 当事人能够请求恢复原状、 采取其她补救方法, 并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是协议解除后一项法律后果, 但这种法律后果不表现为违约责任, 更不表现为违约金, 因为该赔偿责任适用有两个标准: 一是实施过失标准, 无过失不产生赔偿责任;而违约责任实施无过失标准, 只要有违约事实存在, 不能主观上有没有过失, 都要负担违约责任。二是损失实际发生标准, 即赔偿损失必需是实际发生损失。解除协议一方不能主张违约金另一个理由是因为解除协议含有溯及力, 协议解除后协议自始不存在, 而违约金条款是原协议之一部分, 不含有独立性, 该约定也归于消亡, 解除权人当然不得依据原协议约定违约条款主张违约金, 只能要求赔偿损失。假如协议中明确约定协议解除适用违约金条款, 从其约定。

违约金与实际推行、 损失赔偿金
　　《协议法》在违约金方面立法改变关键有以下四点。
　　第一点, 就是《协议法》第114条, 违约金是当事人事先约定, 在一方违约时候, 应该向对方支付一定数额金钱。约定问题是很复杂, 不过我关键就新《协议法》在违约金方面部分改变和大家谈一下。新《协议法》在违约金方面和原来相比较有哪几方面改变, 第一个改变就是协议法要求违约金必需是约定, 不认可法定违约金, 因为在新协议法之前, 我们一直有法定违约金存在。所以法官常常能够宣告当事人约定金无效, 然后实施法律违约金。不过伴随《协议法》颁布以后, 原来经济协议法以及相关多个条例全部失效了, 这么法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金原来面目, 因为违约金原来就是双方当事人约定一个条款, 违约金原来就是一个从协议, 是隶属于协议一个条款, 违约金必需是约定, 这是违约金原来性质。立法上之所以要废除这个法定违约金, 其中一个关键考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联络在一起, 它含有显著处罚性, 任何法定违约金它都含有处罚性。大家能够这么来看, 法律要求都把幅度要求死了, 实际上就意味着一个处罚条款, 为何要成立这种处罚条款, 就是因为过去我们把协议推行看成完全计划手段。只要当事人不推行协议, 就采取这种处罚性条款, 来督促当事人推行协议。在市场经济条件下, 违约金它原来性质应该是赔偿性。所以, 《协议法》基于这种考虑删去了法定违约金。
　　第二点, 就是因为协议法它强调违约金是一个约定条款, 所以它是优先于损害赔偿。严格讲《协议法》第114条应该放在第113条前面, 道理就是先有违约金, 然后才有损害赔偿, 也就是说我们根据协议自由标准为了尊重当事人协议自由, 协议自由其中也包含当事人自由选择协议补救方法以及当事人约定违约金赔偿数额。假如当事人实施了约定违约金, 首先实施当事人约定违约金条款, 区分责任话能够简便确立出来。在当事人没有确定违约金条款时候, 这么能够使使用方法律损害赔偿责任, 同时在当事人约定违约金不足以赔偿非违约方损失时候, 能够在继续使用损害赔偿。假如不存在这两种情况, 那么就不用实施违约金, 没有必需在考虑损害赔偿问题。所以, 违约金是优先于损害赔偿使用。
　　第三点, 强调违约金关键是赔偿性。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际推行并存为准将违约金分为赔偿性违约金和处罚性违约金, 前者不认可二者并存, 后者则认可二者能够并用。中国相关二者区分标准有分歧, 但新协议法强调违约金责任关键是赔偿性这一点应无疑义。但协议法114条第三款要求。“当事人就拖延推行约定违约金, 违约方支付违约金后, 还应该推行债务。”这就说明在专为拖延推行而约定违约金场所, 违约金与实际推行能够并存, 此时有处罚性违约金存在空间, 但此为例外。当然依据协议自由标准, 当事人能够约定处罚性违约金。
第四点应予强调是, 任何违约金一经约定, 都是有效, 法官、 仲裁庭无权宣告违约金条款无效, 不然无异是对当事人自由意志侵犯, 不合协议自由标准。以往司法实践极难令人满意, 法官、 仲裁员任意宣告违约金条款无效做法甚为普遍, 应予严禁。但对违约金进行国家干预是必需, 但其干预必需要符合一定条件, 据协议法114条第二款要求, 条件有二: 一是约定违约金过分高于或低于造成损失, 二是必需要当事人请求, 法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意协议法表述, 当约定违约金低于损失时, 调整条件较为宽松, 也就是说, 此时只要当事人提出请求通常就可取得调整, 而于高于损失情况, 除非过分高于造成损失, 不然通常不予调整。何为过分高于损失呢? 法律还未要求, 但最高法院对商品房买卖协议司法解释中要求了以不超出违约造成损失30%作为认定违约金是否过分高于损失标准, 能够作为处理类似问题时调整违约金依据。再者, 在“低于” 情况, 协议法要求当事人可请求人民法院或仲裁机构给予“增加”, 而在过分高于情况, 则是请求给予“合适降低”, 故二者即便在调整度上也有区分。之所以作此种要求, 原因在与违约金条款是当事人意思自治产物, 它约定于违约之前, 它与违约后造成实际损失不可能一致, 本属正常;加之中国协议法要求违约金关键是赔偿性违约金, 故除非过分高于, 不然通常不予调整, 这是为了尊重当事人意思。也正因为如此, 所以其调整必需有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时, 协议法虽要求此时也能够请求调整, 但学界有不一样见解。因为此时当事人完全可要求损害赔偿, 且协议法要求违约金如前所述多为赔偿性, 而非处罚性, 没必需非得经过违约金制度来填补损害, 因为违约金条款原来就能够不予约定, 而交由损害赔偿制度来处理, 我认为这种说法是有道理。这里还需要澄清是, 调整标准是“造成损失”, 那么它到底指什么损失呢, 是否包含可得利益损失? 依据协议法113条要求, 应该包含可得利益损失, 使得违约责任负担达成如同协议就像完全被推行时一样, 即就像没有发生违约行为一样。
　　违约金与继续推行二者是能够并存 。违约金与实际推行关系。违约金责任关键目是督促当事人推行债务并制裁违约行为, 违约金支付并没有使非违约方取得基于协议所应取得预期利益, 即使违约金客观上能够赔偿非违约方损失, 非违约方仍能够要求继续推行, 所以二者是能够并存, 违约金交付并没有使债务人取得一个违约权利。不过, 是否要求实际推行权利在非违约方, 所以假如非违约方要求实际推行, 则二者并存, 若不提出实际推行, 则违约方只负担违约金责任。但因为中国违约金关键是赔偿性违约金, 故在要求实际推行时, 违约金应以实际损失为标准, 而不应包含可得利益损失, 不然无异于让非违约方取得不妥得利。
　　相关违约金与损害赔偿二者是可否并用问题。《协议法》第114条第一款要求了约定损害赔偿计算方法, 对其与违约金之间关系怎样了解? 二者都是事先约定, 协议中约定违约金通常来说应该视为约定损害赔偿, 但二者是有区分。前者仅为计算损失方法, 后者是一个具体数额;前者需守约方对对方是否违约、 损失大小、 赔偿范围、 因果关系进行举证, 后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利;前者不可请求法院调整, 后者约定违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。
　　《协议法》第114条要求“当事人能够约定一方违约时应该依据违约情况向对方支付一定数额违约金, 也能够约定损失赔偿额计算方法。” 从立法表述看, 使用是“能够……, 也能够……”是一个选择, 即当事人选择一个负担违约责任方法, 不可并用, 而且违约金就是损失赔偿金, 二者虽有区分但都是对守约方进行赔偿, 其本质是一回事。所以, 不得判违约方既负担违约金又赔偿损失。
　　在案件中也常碰到双方当事人在协议中既约定违约金又约定损失赔偿金, 这个问题怎样处理? 一个见解认为应尊重当事人意思, 从其约定作出判决。但学术界和实务界主流见解是当事人即使能够既约定违约金又约定损失赔偿金, 但要受到国家法律干预, 不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性, 就不能与赔偿金和实际推行并用。王利明教授认为假如协议双方当事人明确约定违约金含有处罚性, 不含有赔偿性, 违约金与赔偿金能够并用;假如违约金性质约定不明, 不得二者并用。最高人民法院副院李国光长、 奚晓明庭长认为, 一方未给对方造成损失或没有超出违约金, 只适用违约金, 不适用赔偿金;如受损害一方有证据证实损失大于违约金, 按约定损失计算方法计算出实际损失赔偿;没有约定或无法定违约, 只适用损失赔偿金。
　　当约定违约金低于或过分高于实际损失时, 法院是直按实际损失判, 还是调高或酌减违约金判? 对此有不一样见解。北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案, 最高人民法院作出() 民一终字第40号民事判决中, 最高人民法院不是按实际损失判决, 而是经过调整违约金方法。所以在实际损失和违约金并存时, 一方当事人应申请法院调整违约金较妥。