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论民事协议界定
【摘要】协议, 为民商法上一个关键基础概念, 是协议法理论体系构建基石。但各国立法和法学理论对于协议概念及其认定标准存在很多差异。中国司法实践对于法律上协议界定和认识也存在着边缘上模糊性, 本文简述学界对于协议理论见解, 针对司法活动中存在相关问题展开讨论。
【关键词】协议; 自愿; 合意法学界和立法上对于协议概念定义, 实质即是对“协议”本身做出法律上界定, 简言之, 定义“协议”即在界定协议。所以, 法律上对于协议界定问题争吵, 完全能够经过立法或学界对于“协议”概念定义上差异所反应出来。相关协议概念, 可追溯到古罗马法, “罗马法上contractus一语, 由con和tractus二字组合而成。con由cum转化而来, 有‘共’字意义; tractus有‘交易’意义; 合而为‘共相交易’, 译为协议、 契约。”［1］受罗马法影响, 《法国民法典》对协议定义为: “协议为一个合意, 依此合意, 一人或数人对于其她一人或数人负担给付、 作为或不作为债务。”如此定义对于大陆法系民法乃至社会主义国家民法都产生深远影响。①不过, 英美法上并没有从“合意”角度对协议问题进行思索, 而是认为协议是一个受法律调整允诺, 即“允诺说”。中国民法理论基础上继受了大陆法协议概念, 中国《协议法》第二条对协议适用范围做出了要求: “本法所称协议是平等主体自然人、 法人、 其她组织之间设置、 变更、 终止民事权利义务关系协议。”只是有学者认为, 协议与协议亦有所区分, 协议往往只是民事法律关系产生和消亡必需条件, 重在强调当事人意思表示一致, 而不直接包含双方当事人具体权利义务, 而协议不仅要求当事人意思表示一致, 而且要求了在当事人之间所创设民事法律关系内容。［2］
中国学界通说认为, 协议有广义、 狭义之分。广义协议包含整个民事法律关系, 包含债权协议、 物权协议、 身份以及合作合相同等, 狭义协议仅指债权协议。②中国《民法通则》将协议要求在“债权”一节中, 明定协议为发生债原因。而且, 《协议法》第二条第二款亦要求: 婚姻、 收养、 监护等相关身份关系协议, 适用其她法律要求。立法上如此要求并不意味着中国民事协议范围仅仅限定于债权协议, 而不认可相关身份关系协议为协议。“实际上, 协议本质应为合意, 从这个意义上说, 身份协议当然属于协议。”［3］当然, 很多学者是从法律行为角度给予定义, 如龙卫球教授认为: 协议, 也称双方法律行为。协议是最经典多方行为, 指以两项内容相同但又相互对应, 意思表示之合致而成立法律行为。这种合致称“错综地合致”。［4］这么定义, 实质上是将协议作为法律行为下位概念给予了解, 但凡在内容上符合上述定义要求均为协议, 如此看来, 协议范围远远不止债权协议, 而与广义上协议所调整范围基础吻合, 只是定义角度不一样而已。依据中国立法和学界通说, 协议法律特征可归纳为: 1、 协议是双方或多方民事法律行为; 2、 协议是当事人在平等、 自愿基础上所达成协议; 3、 协议是以设置、 变更和终止债权债务关系为目协议; 4、 协议经依法成立, 即含有法律约束力。［5］但必需指出是, 中国立法上对于协议定义中出现了“民事关系”（《协议法》上为“民事权利义务关系”）这一法律术语, 所以, 对于协议界定又必需对“民事关系”进行界定, 必需首先排除“非民事关系”。而民事关系则是平等主体之间人身关系和财产关系, 显然, 非平等主体之间发生关系自然不属于民事关系, 这么“民事关系”问题又归结到“平等”界定问题上。何为“平等”, 哲学上将其定为人与人之间一个关系（此处将“平等”又归结为“关系”, 实际上司法实践活动也是从主体之间关系上去考量平等性）, 不是指物质上“相等”或“平均”, 而是在精神上相互了解, 相互尊重把对方当成和自己一样人来看待。显然, 平等抽象性认知难以应付具体民事关系问题, 我们往往只能经过应然性思维方法（抑或经验、 通例）给予认定。
当然, “应该看到, 没有一个定义可能是独一无二‘正确’定义。这只是一个使用方法和便利问题。”［6］所以, 仅从上述协议定义和协议特征出发分析“是否是民事协议”问题, 不免显得过于粗糙（尤其是协议范围在边缘上模糊性）。所以, 要界定协议, 就必需充足考虑协议法律组成要件（即协议成立问题）。从协议成立问题上看, 协议组成要件关键从当事人主体资格（含有对应民事权利能力和民事行为能力）、 协议形式（书面、 口头或其她形式）、 当事人合意（要约、 承诺）、 协议内容明晰性等角度考量。不过协议界定问题, 除却协议成立问题外, 还需考虑协议效力问题, 即协议界定问题实际为协议成立问题与协议效力问题结合。对于协议成立问题与效力问题, 学界通常分开叙述, 协议成立问题在于界定“是不是协议”, 而协议效力问题则在于界定“协议是否发生法律效力”。③中国《协议法》第四十四条明确要求: 依法成立协议, 自协议成立时生效。这是对协议效力问题通常性要求, 一样中国法律还对效力待定协议 无效协议、 可变更可撤销协议情形给予明确。不过, 因为现实生活复杂多样性, 就协议合意内容而言, 还有游离于法律之外事实约定内容, 进而也会否认协议之诉, 如: 男女恋爱聚会中一方失约, 另一方提起违约之诉, 法院通常不予受理, 即便受理也会驳回诉。④
注释:
①前苏联和东欧社会主义国家亦受影响, 具体叙述可参见岳彩申著《协议法比较研究》第10至20页, 成都: 西南财经大学出版社, 1995年版。
②还有学者指出, 最为广义协议, 即除了民事协议以外, 还包含行政协议、 国际法上国家合相同。参见李开国主编《协议法》第36页, 法律出版社。不过本文关键就民事协议进行叙述。
③协议成立是否是事实判定问题, 而协议有效与不然为法律价值判定问题。
④参见美国1978年, 汤姆? 霍斯利诉阿兰? 切斯莱求爱聚会“爽约”案。理查德? 菲戈尼法官说, 这种诉讼“根本就不应提上法庭”。参考文件:
［1］王家福.民法债权［m］.北京: 法律出版社, 1991: 255–256.
［2］柳经纬.债权法［m］.厦门: 厦门大学出版社, : 109.
［3］李开国.协议法［m］.北京: 法律出版社, : 39.
［4］龙卫球.民法总论［m］.北京: 中国法制出版社, : 435.
［5］张玉敏.民法［m］.北京: 高等教育出版社, : 402-403.
［6］［美］a.l.科宾.科宾协议［m］.王卫国、 徐国栋、 李浩等译.北京: 中国大百科全书出版社, 1997.9.